“以服务换不诉”的入法考量

杨 明，王 崇

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

法律制度是社会的反光镜，对犯罪的宽容，折射出社会的文明程度和刑事法律的人文情怀。“以服务换不诉”，意指在人民检察院与犯罪嫌疑人诉讼交涉的前提下，符合一定条件的犯罪嫌疑人，自愿参与公益活动和社会服务，人民检察院根据其良好表现作出不起诉决定。我国的司法实践中，已经有检察院采取这种方式进行司法改革创新。通过两种不同的思考方式，对“以服务换不诉”加以分析会得到完全相反的结论。一种思路强调行为所带来的后果，“正当的行为，就是人们经过综合考虑后所作出的、任何能够产生事物最佳状态的行为。”[1]另一种思路认为，“某些义务和权利应当受到我们的尊重，结果并不是我们应当关注的全部。”[1]37美国著名哲学家迈克尔·桑德尔将前者定义为结果式思维，后者定义为规范式思维。一方面，刑事诉讼过程中，需要这样的实践，发挥追求良好社会效果的积极作用；另一方面，“以服务换不诉”尚无法律依据，欠缺合法性基础。两种思维方式起点的不同，会产生对同种行为的差别评价，但是，这种差别评价无法掩盖行为本身的合理性。在肯定“以服务换不诉”积极效果的同时，突破立法的司法需要得到法律的吸收，从而为贯彻宽严相济的刑事政策提供新的路径启示。

一、“以服务换不诉”评介

刑罚不是改造犯罪人的唯一方式，也未必是最适合的方式。在追诉过程中，强调犯罪嫌疑人通过自我教育消弭再次犯罪的风险，可以为实现刑罚目的提供新的思路。为打击和惩罚犯罪，检察权行使过程中可以对私权利临时处分和限制，根据比例原则的相称性，限制的方式和手段需要与预期刑罚和人身危险性相适应。犯罪嫌疑人的诉讼境遇，与犯罪情节和事后表现存在正态关联，根据案件性质和主观恶性的不同，差别设定犯罪嫌疑人的诉讼负担，是比例原则的应有之义。“以服务换不诉”强调以社会服务催化主观恶性的降低，将犯罪嫌疑人的自我改造程度作为起诉必要性审查的重点，是对现有不起诉制度的有益补充。“以服务换不诉”的案件需要具备四个条件：符合刑事诉讼法规定的不起诉条件，即“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，这是刑事立法为不起诉制度设定的刚性底线；人民检察院要求犯罪嫌疑人参与公益服务，以义务劳动、普法宣传等方式实现自我教育和改造；犯罪嫌疑人自愿参与公益活动，完成检察机关和公益组织的任务要求；人民检察院认为犯罪嫌疑人在参与社会服务的过程中表现良好，符合通过考察的条件，有权作出不起诉决定。虽然我国已有检察院对具体案件采用“以服务换不诉”终结诉讼程序①在张某危险驾驶案中，犯罪嫌疑人张某在事发后及时将被害人送到医院治疗并主动赔偿，归案后能如实供述，按照检察机关要求参与“爱心顺风车”公益组织，担任交通劝导员、进行交通规章宣传等公益服务。在张某完成30小时的社会服务后，根据公安机关和公益组织作出的评估报告，人民检察院对张某作出不起诉决定。参见黄君君.不起诉≠免处罚，瑞安检察院详解“醉驾不起诉”[EB/OL].（2017-12-05）[2018-05-27].https://zj.zjol.com.cn/news/821482.html.，并且这项创新尝试收到了极好的社会效果，但是，缺乏法律依据的现实困境也会引起一些担忧。

（一）“以服务换不诉”的理论基点

犯罪嫌疑人完成一定时限的公益服务后，人民检察院决定不起诉，是结合个案情形、改善行为人诉讼境遇的程序选择。检察机关对人身危险性小、无追诉必要的案件，及时终结追诉程序，符合诉讼及时性的客观要求。人民检察院注重发挥程序的教育作用而不是“有罪必罚”，体现了传统报应刑论向目的刑论的观念转变。传统的报应刑论认为，因犯罪行为给国家安全、公共秩序、他人权益造成威胁或损失，为恢复国家安定和正常的社会秩序对犯罪人施以刑罚，以实现报应正义。随着对刑罚理论研究的深入，目的刑论得到人们的重视。目的刑论又称教育刑论，强调以刑罚的方式对犯罪人进行教育和改造，进而实现对犯罪人的特殊预防，使其能够改过自新，更好地回归社会。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[2]刑罚特殊预防功能的实现，往往以存在再犯可能性为前提，当犯罪人的再犯可能性极低，确无追诉必要，便无需以刑罚方式进行特殊预防；如果以警示其他人的一般预防为目的，对无刑罚必要的犯罪人施以刑罚，是将犯罪人当作警示其他人不再犯罪的工具，这是对其莫大的不正义。犯罪嫌疑人按照检察机关要求宣传法律常识、参与公益服务的过程中，已经认识到犯罪行为的危害性，以实际行动接受法治教育、完成自我矫正，可以有效地避免再犯，这种非刑罚方式可以发挥与执行刑罚同样的教育作用。

（二）“以服务换不诉”的合法性困境

“以服务换不诉”，类似于未成年人刑事案件诉讼程序中的附条件不起诉。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百九十八条规定：“人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫正和教育：……（二）向社区或者公益团体提供公益劳动”[3]。将犯罪嫌疑人参加公益服务的行为，作为不起诉决定的前提条件，是“以服务换不诉”和附条件不起诉的共同特点。不同的是，附条件不起诉的被不起诉人仅限于未成年犯罪嫌疑人，而“以服务换不诉”的适用范围包括成年犯罪嫌疑人。在没有法律依据的情况下，直接采用“以服务换不诉”终结追诉程序，有超越立法，扩张适用附条件不起诉之风险。“以服务换不诉”，是一种司法创新。犯罪嫌疑人在公益服务期间的良好表现，是人民检察院作出不起诉决定的重要依据。这种工作机制的特殊性和开创性，需要检察官在不起诉决定书中详细而充分地说理论述，解释“以服务换不诉”的合理性，减少公众对检察院工作方式的误解和疑虑。但是，法律规定的空白，使得检察官对不起诉决定书的说理“无法可依”，只能采用淡化、回避的方式去处理。不起诉决定的重要理由不能写在文书之中，公益服务成为不起诉决定书之外的隐性根据。这种“暗箱操作”的办案方式，实为人民检察院的无奈之举。此外，“以服务换不诉”欠缺普遍适用的法律规定，如果允许或者鼓励各个检察院自主选择这种工作机制，客观上会导致全国范围内同类型案件，不起诉适用概率的不均衡。

二、“以服务换不诉”的法治基础

刑事法领域的法治尤其要求司法权的运行以法律规定为基础，不得超出法律的授权范围和界限。刑法的罪刑法定原则和刑事诉讼法的程序法定原则，均是法治要求的直接体现。司法权按照法律预先设定的轨道运行，禁止公权力恣意扩张引发“罪刑擅断”而侵犯人权。“为了防止公权力被滥用，要通过法律对公权力进行限制和规制，强调法律至上。”[4]以法律规定为蓝本和指导方向，是法教义学的基本立场。法教义学强调“以法律文本为依据，依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律”[5]。法律规定的行为模式是从社会生活中抽象概括出来的，某些行为会带来不好的结果，就需要被禁止和惩罚；某些行为会带来好的结果，就应当被鼓励和肯定。采用法教义学的好处在于，可以减少人们在学习和实务中思考的成本，直接按照法律规定进行行为选择。但是，法律规定的缺漏和滞后性是法治发展的永久性难题，法律适用会一直面临特殊案件的无法可依情形，以及依法处理社会效果不好或者不是最好的情形。出现以上问题的时候，需要司法者根据个案特殊性作出裁量和处理，不能以无法律依据来一概否认行为的正当性。因为“某些‘看起来不美’的非制度性实践，往往隐藏着刑事诉讼改革的合理化方向。”[6]“以服务换不诉”的创新性尝试，将犯罪后的自我改造作为不起诉的裁量因素，能够完善不起诉制度的规则架构。

允许为保障人权而超越法律规定，以实现突破法制的法治。刑事诉讼法对司法机关的“授权”和“限权”是同时存在的，程序法定原则为国家追诉权划定明确的边界，对追诉权的运行过程有着严格的程序控制，在正确适用法律定罪量刑的同时，还要兼顾追诉过程中对公民重大法益的尊重和保障。“程序法定原则包括了形式（程序合法性）和实质（程序正当性）两项要件。形式意义上的程序法定原则，是以程序合法性为中心，要求国家发动刑事诉讼，进而干涉公民个人权利，必须有法律的明确授权，并且应严格谨守法律所设定的条件、步骤和方式进行；缺乏明确的法律上的根据，不得任意干涉、处分公民权利，否则即属违法侵害公民基本权利的行为。实质意义上的程序法定原则不仅要求程序的合法性，而且要求程序的正当性，即规范诉讼程序的刑事诉讼法本身必须具有社会的正当性。”[7]单纯强调依据法律规定，可能陷入“恶法亦法”的极端，应当将程序法定置于“良法”的秩序下，要求刑事诉讼法充分而有效地保障被追诉人的诉讼权利，以体现限制权力而保护权利的立法逻辑。值得注意的是，程序法定原则不限制司法机关增加自身的诉讼义务，或是为保障人权而突破法律规定。增加诉讼义务意味着司法权会受到更严格的程序控制，为保障人权而突破法律规定与程序法定的价值理念相契合。

三、“以服务换不诉”的工作试点

以社会服务实现自我改造，消弭再犯风险，降低刑罚必要，是“以服务换不诉”的正当性基础。这种模式还需要经过司法实务的检验，吸收积极因素，消解可能存在的程序问题。最高人民检察院应当取得全国人民代表大会常务委员会的授权，以规范性文件的方式确定实施办法，在全国范围内的基层检察院开展工作试点，并具体规定“以服务换不诉”的适用条件、适用对象、适用程序等内容。对试点中存在的问题及时完善，并征求专家学者和司法工作者的意见，为立法吸收“以服务换不诉”奠定基础。“以服务换不诉”作为不起诉的种类之一，案件范围应当以实体法规定为限，并明确具体适用的程序性规则。

（一）保持与实体法规定的内在统一

《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”[8]人民检察院决定不起诉，必须以符合“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”为前提，符合刑法规定是作出不起诉决定的充分条件。我国刑法共规定了19种免除刑罚的事由①具体包括：第十条（在外国已经受过刑罚处罚的）；第十九条（又聋又哑的人或者盲人犯罪的）；第二十条第二款（防卫过当）；第二十一条第二款（避险过当）；第二十二条第二款（犯罪预备）；第二十四条第二款（犯罪中止，没有造成损害的）；第二十七条第二款（从犯）；第二十八条（胁从犯）；第三十七条（犯罪情节轻微不需要判处刑罚的）；第六十七条第一款、第六十七条第二款（自首且犯罪较轻的）；第六十八条（有重大立功表现的）；第一百六十四条第四款（行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的）；第二百七十六条之一第三款（拒不支付劳动报酬尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的）；第三百五十一条第三款（非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的）；第三百八十三条第三款（犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，贪污数额较大或者有其他较重情节的）；第三百八十六条（犯受贿罪，根据受贿所得金额和情节，有《刑法》第三百八十三条第三款规定情形的）；第三百九十条第二款（行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，犯罪较轻，对侦破重大案件起关键作用，或者有重大立功表现的）；第三百九十二条第二款（介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的）。，在此之中，仅有“中止犯，没有造成损害的”是绝对确定应当免除刑罚的情节，其他18种均为可选择适用免除刑罚的情节。审查起诉阶段，人民检察院需要根据个案的具体情形进行裁量，对可以免除刑罚的案件作出不起诉决定。不起诉决定的实体法依据，应当严格限定在这些法律规定中。与大多数免除刑罚的法律规定均指向具体行为不同的是，《刑法》第三十七条的条文表述过于抽象，该条款规定：“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，这样的规定能否独立适用的问题，学界尚有争议。肯定说认为，《刑法》第三十七条是独立的刑罚免除事由，只要行为人满足了“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”这一要件，就可以免除刑罚。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就采用了这一观点，该解释第十七条规定了“应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚”[9]的具体情形。否定说认为，“刑法所规定的免除刑罚的情节都是具体的，而不是抽象的；而刑法第三十七条并没有规定具体的免除刑罚处罚的情节，其中的‘情节轻微’是一个相当抽象的概念，将其作为独立的、具体的免除刑罚的根据，明显不合适。”[10]针对否定说观点，有学者提出反驳：“刑法第三十七条中的‘犯罪情节轻微不需要判处刑罚’这一要件的确有过于模糊、不够明确之嫌，以致该条的适用范围有无所限定之虞。但是，由于该条有利于被告人，即便其内容欠缺明确性，给予了法官较大的裁量权，但只要确保适用中的平等性和罪刑相适应，就不会产生违反罪刑法定主义、侵害被告人人权或者限制国民的行动自由等根本性问题。”[11]肯定说和否定说争议的核心是，司法者能否对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”作出准确判断和裁量。否定说认为在缺少立法明确指引的情况下，将“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的判断权交由司法者，会引起确定个案免刑条件的随意和差别，破坏刑法规定的内在协调性和一致性；肯定说则相信司法者能够根据个案情形进行准确判断。遗憾的是，最高人民法院和最高人民检察院依然对司法者行使自由裁量权表示担忧，以司法解释的方式规定某类犯罪或某个犯罪中“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的条件，为司法者提供具体和细致的指引①具体包括《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条；《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条第三款；《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》第一条第一款第三项等。。但是，这些司法解释仅限于几类刑事犯罪，不能普遍适用于各类案件。笔者支持肯定说的观点。最高司法机关的态度摇摆，通过解释性规定明确《刑法》第三十七条的适用条件，说明其已经注意到这条规定有较大的适用空间。能够直接适用《刑法》第三十七条，可以为罪刑宽缓提供更多的法律指引，有利于人权保障。

（二）确定“以服务换不诉”的程序性规则

在刑事案件审查起诉的过程中，人民检察院需要对犯罪嫌疑人的人身危险性和刑罚必要性进行评估，综合裁量主观恶性、犯罪原因、认罪态度等因素，认为符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”条件的，可以采用“以服务换不诉”的方式终结诉讼程序。人民检察院需要将行为要求、履行义务、诉讼结果等事项告知当事人，犯罪嫌疑人自愿同意、被害人无异议的情况下，人民检察院决定适用“以服务换不诉”。办案检察官可以根据案件类型、犯罪情节和预期刑罚，确定社会服务的具体类型和时限要求。在公益组织、爱心机构或社会团体的配合下，犯罪嫌疑人需要完成一定时限的社会服务。社会服务的形式可以多元化，如普法宣传、交通引导、慈善义卖、社区义工、敬老院和孤儿院的爱心活动等。人民检察院可以根据个案情况及犯罪嫌疑人特点，差别化确定犯罪嫌疑人需要参与的社会服务。如危险驾驶类案件的犯罪嫌疑人，可以参与交通引导、交规宣传等活动；邻里间因日常纠纷引起的轻微伤害案件，可以参与社区义工服务。公益组织、社会团体既是社会服务的组织者，也是犯罪嫌疑人行为表现的监督者。在社会服务的过程中，公益组织和社会团体需要对犯罪嫌疑人的出勤情况、任务完成情况进行记录，并与人民检察院及时沟通，这些反馈信息将成为人民检察院后续诉讼行为的重要依据。如果在社会服务期间，犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者发现其还有其他犯罪需要追诉，违反治安管理处罚规定或者社会服务监督管理规定的，人民检察院有权终止社会服务，并依法向人民法院提起公诉；完成社会服务时限后，无上述情形，人民检察院认为犯罪嫌疑人表现良好并通过考察的，应当作出不起诉决定。

与之相关的是，最高人民检察院已经以司法解释形式提醒地方检察院，对人身危险性极小的轻微犯罪，定罪量刑需要更加克制谨慎。《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第八条规定：“在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉。”[12]刑事诉讼法的特别程序，规定未成年人犯罪的案件可以适用附条件不起诉。而其他情节轻微、主观恶性小、社会危害性低的犯罪，人民检察院也应当可以采用“以服务换不诉”的形式，增加犯罪嫌疑人罪刑宽缓的可能。刑罚是处理社会矛盾的最后手段，在非刑事化方式能够发挥作用的情况下，刑罚应当保持足够的谦抑。对人身危险不同的犯罪人施以不同的改造方式，符合宽严相济刑事政策的本质要求。