论“执转破”的启动与程序衔接

范志勇

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

内容提要：为有效推动“执转破”工作，需要全面反思我国当前相关立法规范中的程序启动与衔接规则，为此，有必要回溯至执行转破产的理论渊源，反思执转破的启动模式，完善程序衔接的具体规则。基于不完全契约、企业所有权的状态依存等理论分析，破产制度的债权人本位的核心理念决定了“执转破”启动应坚持当事人主义的原则；“执转破”程序彰显了社会公共利益的价值，在不违背债权人利益的前提之上，针对特定类型的执行案件，在当事人自治失灵时应当例外适用“执转破”职权主义启动模式。为实现破产程序对执行成果的充分吸收，需要区分控制性与处分性的执行双阶段，针对执行财产查控措施应设置更加灵活的中止与解除规则，并对有利于增进破产财产的执行费用予以保障，扩大现行法律规范中“执转破”的主体适用范围。

最高人民法院于2015年2月4日公布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号，以下简称“民诉法解释”)第513条至516条中首次规定了执行案件移送破产审查的执行与破产相互衔接的制度，即“执行转破产”(以下简称“执转破”)。“该制度意在通过将执行案件导入破产程序，打通执行案件转入破产的通道，实现解决执行难和破产程序启动难引发的制度运行不畅、功能难以发挥的破产法困境之双重目的”[1]。2017年1月20日，最高人民法院出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(法发〔2017〕2号，以下简称“执转破指导意见”)，对“执转破”的具体程序规则予以规范。但就“执转破”的实践运行功效而言，远未达到制度设计所预想的效果。如以破产审判与“执转破”工作全国领先的浙江为例，近3年以企业法人作为被执行人的执行不能案件即高达30余万件[2]，相较而言，浙江各级法院2017年全年审理“执转破”案件1236件[3]。“执转破”工作开展不利的主要原因在于“执转破”程序的启动忽略了当事人缺位的情况，以及因“执转破”程序启动所带来的程序细节衔接的不畅。为此，有必要回溯、深入至执行转破产的理论渊源，反思“执转破”的启动模式，完善程序衔接的具体规则。

一、执行转破产的理论基础

我们无不例外地生活在一个有限责任的世界里，不仅每一主体名下的现有资产都是有限的，对于将来其存续生涯所能够获取的价值也往往是有限的，由此，市场主体不得不面对无法偿还债务的可能性[4]。当债务人丧失清偿能力的可能性变为现实的时刻，破产程序出场。破产程序与执行程序存在的本质不同在于，执行是一种借助国家公权力实现的个别清偿程序，旨在实现单个债权人的行权愿望；而破产程序是基于债务人有限的破产财产之上的按照一定顺序进行的概括清偿程序，意在实现不同债权人之间的公平受偿。从这个意义上说，破产程序是对单个执行程序适用的限制[5]。但在当前我国市场经济的背景下，执行与破产两种机制在债务人对其债务支付不能时发生了碰撞[6]。探讨执行转破产的理论基础，首先需要明确破产制度的核心价值，以此为指导原则构建“执转破”启动的基本模式。其次，“执转破”的理论逻辑还在于避免个别执行忽视公平与社会公共利益的弊端，与此相对应，需要建立“执转破”启动的例外规则，但“执转破”程序对公共利益的维护需要建立在不违背债权人利益的前提之上，即“执转破”启动模式的设置受到破产制度核心价值的根本制约。

(一)企业破产债权人本位

针对我国破产法目前调整的企业对象而言，企业破产程序中面对着以不同群体形式存在的多元的利益主体，为实现利益均衡①，决断者必须依据一定的价值取向予以选择。当对破产企业内部结构进行经济学分析后，可以发现破产企业应为债权人，主要是普通无担保债权人所有，企业破产利益关系矛盾的主要方面在于债权人利益的维护，企业破产程序应当秉持债权人本位的核心理念。

“从经济学视角观之，现代企业产权理论建立在不完全契约理论基础上。由于个人的有限理性，外部环境的复杂性和未来的不确定性，信息的不对称和不完全性，以及由此导致的交易费用，使得契约当事人或契约仲裁者无法观察或证实一切”[7]。不完全契约是一种必然的存在，而“企业的所有权就是在契约中没有明确规定的控制权的权利和在契约履行之后取得剩余收益的权利”[8]。企业所有权本质上是对剩余索取权和剩余控制权的安排，前者的行权取决于后者。具体而言，“剩余索取权是指企业的收入在扣除了所有固定的合同支付之后的余额的要求权；剩余控制权则是指在企业契约中没有特别规定的活动的决策权”[9]。

企业所有权的主体随企业状态处于变化之中。不同于物质所有权，企业所有权展现出状态依存性的特点，即以企业当前的经营状态而决定企业所有权的归属[10]。“股权投资的专用性只存在于‘正常状态’下，一旦企业突破了正常状态，处于破产状态时，债权投资就具备了‘专用性’。这时，债权人就代替股东成了剩余索取者，通过破产机制的约束来实现其剩余控制权”[11]。在状态依存所有权看来，公司控制者也是受到公司经营状态的支配，具体而言，倘若公司尚保有债务偿付能力时，股东持有公司控制权；但当公司丧失偿付能力时，债权人应当从股东手中接管公司控制权[12]。就破产企业的控制权而言，尽管破产控制权最终归属于债权人整体，但分散的债权人并不能够直接行使这些权力，破产程序中，这些权力由管理人或重整情形下由占有中的债务人集中行使，在破产控制权的集中行使时，债权人通过保留破产控制权对管理人或重整占有中的债务人的控制权行使行为进行限制[13]。所以，破产制度的核心价值在于债权人本位，破产程序的主要目标是规范、调整对债务人财产与收入来源享有不同请求权的债权人之间的固有冲突[14]。

(二)“执转破”的理论逻辑

在一定程度上，因为社会对破产文化的规避，以及国家对破产程序的控制，我国的民事执行程序在历史上长期融合并发挥了部分破产功能，国家对执行制度寄予了过多的厚望，导致我国的司法执行程序在历史上长期承担着破产制度的部分功能[15]。伴随着我国新《企业破产法》的出台及其超过十年的司法实践指导经验，我国破产法的市场化配套设施日渐完善，破产法渐渐从执行领域收回了大部分“失地”。但就历史渊源讲，我国执行与破产制度互相配合，共同致力于债权人利益的维护与实现。

就制度功能而言，执行是国家机关依债权人的申请，以生效法律文书为依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人权利的活动[16]。而破产程序启动于执行不能的情况，在债务清偿的公平性、终极性等方面具有执行程序所不具备的优势，执行程序对于丧失债务清偿能力的债务人“无能为力”，以致于出现“执行难”的问题，极大地影响了司法公信力，破产程序却可以节约司法资源，避免不断启动执行程序的司法资源消耗[17]。即便如此，“执行制度与破产制度具有天然的内在衔接需求，破产程序总是在执行的尽头默默等待”[18]。执行与破产虽规则不同、价值各异，但在制度功能上可以互相配合、相辅相成，通过建立执行与破产程序之间的桥梁，“发挥出整体大于部分功能之和的聚合效应，既发挥出强制执行的威慑性作用，又发挥出破产的公平偿债的功能，推动执行与破产程序互动共生，提高审判执行效率，让被执行企业无处可藏、无处可逃，筑牢法治国家与诚信市场的无缝对接”[19]。 “执转破”程序有利于克服执行程序拘泥于私人利益的弊端，转入破产程序可以站在整体主义高度，在实现全体债权人公平清偿的同时，兼顾社会公共利益的维护。所以，“执转破”机制设置的最终目标在于发挥破产制度维护公平与社会公共利益的功能，在与破产制度债权人本位理念不冲突的条件下，应以保障社会公共利益的原则补正“执转破”启动模式。所以，以当事人主义为主、职权主义为辅的“执转破”启动二阶模式为适当的选择。

二、“执转破”启动的二阶模式

当事人意思表示在程序法中表现为程序处分权，破产制度所关注的核心是市场主体在市场交易中所发生的以私权为主的债权债务关系，程序规则应该给予当事人的程序处分权以最大程度的尊重，保障当事人对其充分掌控、自主行使，这也是程序正义的要求[20]。所以，秉承破产程序的债权人本位理念，我国立法以当事人主义为基本原则构建了破产申请模式，与其对应，“执转破”启动模式采取了当事人主义，以尊重当事人的程序处分权，在立法价值与规范体系上实现了和谐统一，但看似完美的规则设计却无法适应司法实践中特殊情况的调整需要。详细考察我国破产申请立法规范，并未完全否定公权力机关的破产申请权。在“执转破”启动机制中，当事人主义理应作为一般性原则，同时，针对特定类型的执行案件，在当事人自治失灵时适用职权主义“执转破”模式，不违反债权人本位的破产法价值，并恰是规范体系完备的必然条件，也是“执转破”发挥破产维护社会公共利益功能的理论逻辑的要求。

(一)破产申请模式

当事人主义与职权主义各有利弊：前者体现了破产程序中当事人自治的特点，彰显了破产法的私法属性，但有时会造成不公平，因为即使法院掌握了债务人丧失清偿能力的确切证据，在无当事人申请的情况下，也无权将债务人纳入破产程序中，不利于全体债权人利益的保护；后者体现了国家干预的思想，但在不涉及公益的情况下，公权力的过分介入会影响私法的意思自治，甚至会造成程序性成本浪费。现代破产法多以当事人主义为原则，而以职权主义为例外[21]。我国破产立法同样面对着破产启动模式的选择。依适格主体申请开始破产程序，或者允许法院依职权启动破产程序，或者是依据特定主体申请破产，反映了一国法律对于债权债务关系处理的基本思路。对于特定债权债务关系的处理，也可能因为超出个别债权债务关系而做出特别的规定。以金融机构的破产程序的适用为例，多数国家规定监管机构可以提出重整或破产清算申请[22]。我国《企业破产法》第134条针对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构具备破产原因的特殊情形，规定国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请，因为这些大型金融机构的破产往往会影响国家系统性或区域性的金融安全，为管控金融风险的公共利益考虑，赋予金融监管机构依职权申请债务人破产的权利。除金融机构破产外，其他场景中也存在除破产债权人、债务人外，其他主体申请债务人破产的情形，如根据《中华人民共和国公司法》第187条第1款规定，公司清算组依照公司清算程序在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。此时，公司清算组依法享有申请债务人破产的权利，承担申请债务人破产的义务，清算组未及时申请破产将承担相应的法律责任。

可以说，我国企业破产启动采取了二阶模式——以当事人申请为主，在涉及公共利益的特殊情况下，公权力主体依职权介入启动破产程序。然而，依职权启动破产程序的特殊规范的设置并不全面，未涵盖非金融机构破产、又涉及公共利益，而当事人无动力申请破产的情况，且未对法院依职权申请债务人破产的例外情形予以规定。在非执行场合，破产程序以债权人为本位，奉行债权人自治，法院作为司法机关居中裁判，难有机会接触到债务人的财务与负债状况，赋予法院申请债务人破产的职权不具有可行性。在涉及市场出清、产业政策调整等社会公共利益，而当事人申请缺位的情况下，由掌握着债务人详细资产负债情况的政府监管部门依职权启动破产程序，兼具了正当性与可行性，对于非金融机构破产也有适用的必要。

(二)“执转破”启动的当事人主义模式

“执转破”启动的当事人主义，也称为申请主义，“是指在执行程序中，被执行人存在法定破产原因的， 由申请执行人或被申请人申请转入破产审查程序，通过启动破产程序来实现债权债务清偿的目的，体现了法院消极中立和不告不理的原则，该种模式对应的是破产立法中破产启动的申请主义模式，是在破产启动申请主义模式立法在执行案件移送破产领域的反映”[1]。“执转破指导意见”对当事人启动“执转破”的申请权进行了规定，明确了执行法院在当事人行权过程中的告知和征询当事人意见的义务②。破产程序的核心理念是债权人本位，应本着全体债权人利益最大化与不同债权人群体间清偿利益的公平化为“执转破”程序启动模式的设置原则③，由此，需要坚持当事人同意的当事人主义的优先启动模式。

“由于‘执转破’案件的破产原因较为复杂、有的申请执行人或被执行人担心受偿率降低或清偿所有债权等原因，而对企业破产法律制度存有片面认识或不解，进而导致其在执转破问题上疑虑重而不愿启动破产程序”[23]。解决这种因当事人信息不对称所导致的“执转破”启动难问题的关键在于执行法院充分履行对当事人的提示与释明义务，以此弥补当事人对破产程序认知的缺陷，提升当事人申请“执转破”的积极性。考察各地高级人民法院对于“执转破”工作的实施意见规则，可以梳理出法院负担的提示与释明义务的基本内容。

陕西省人民法院于2017年5月12日印发的《关于执行案件移送破产审查工作的实施意见(试行)》第9条细化了执行法院征询当事人启动“执转破”的操作规则，第11条严格限制了法院在“执转破”启动程序中的权力，重申了当事人意思自治的重要性④。浙江省人民法院于2016年5月9日通过的《关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》第2条⑤规定了执行法院在执行通知书中的释明义务，第4条⑥规定了“执转破”启动后，执行员的释明和意见征询义务。广东省人民法院于2016年11月17日印发的《关于执行案件移送破产审查的若干意见》第5条⑦规定了在送达立案通知书与执行通知书的同时，一并履行对当事人的告知义务。江苏省人民法院于2016年7月4日印发的《关于规范执行案件移送破产的若干规定》第2条⑧不仅明确了执行法院发送执行通知时对当事人的告知义务，还强调了执行法院在执行分配前对当事人申请“执转破”的建议义务。江苏省高级人民法院在规范中突出了执行分配与执行查控措施的不同，以及执行法院在执行分配前针对“执转破”的特别注意义务，值得肯定，执行措施类型化的区分原理与必要将在程序衔接部分进行详细论述。

最高人民法院公布的《全国法院破产审判工作会议纪要》(法〔2018〕53号)第40条明确规定执行法院发现被执行人具备《企业破产法》所规定的破产原因时，“应当及时询问当事人是否同意将案件移送破产审查并释明法律后果，”即执行法院承担审查告知与释明义务。有人提出，“执行法院发现被执行人具备破产原因后，在提醒告知后，如执行双方当事人各基于某些原因仍未主动提出执转破申请，执行法院应进一步作为，发挥一定的司法能动性，主动召集他们进行面对面沟通，针对被执行企业的财产情况，开展法律释明、答疑解惑和说服引导等工作，以帮助当事人消除疑虑、权衡利弊、通盘考虑，并适时做出合理选择的执转破活动，此即为释明义务的应有之义，应做广义理解”[23]。该主张是有道理的，提示仅起到告知、提醒的作用，释明则内含有使当事人清楚、明白“执转破”基本制度规则、对其利益影响，以及进入破产后的程序发展趋势等内容，也就是为当事人在“执转破”申请启动程序上提供充分的意思自治的基础与前提。同时，参考江苏省高级人民法院对执行措施的区分规则，应当要求法院在执行分配前切实履行完毕提示与释明义务。

(三)依职权启动“执转破”的例外适用

“执转破”的当事人主义启动模式存在一个悖论，“执转破”重要的制度价值在于协助破产申请程序，推动发生了破产原因的债务人进入破产程序，倘若完全与我国破产程序的法定启动模式一致，均采取当事人申请主义，就同样的结果导向，当事人为何不直接申请债务人破产，而在执行程序同意转入破产？虽然“执转破”程序的执行中止的时间点与破产程序有些许不同⑨，但并不构成对当事人的根本性的制度层面的“选择诱惑”，尤其对于已处于执行程序中的债权人而言，其更倾向于在执行程序中受偿。“执转破”启动模式的单一化使得其制度意义大打折扣，导致实践效果不佳。

1.执行法院例外依职权启动“执转破”的正当性。司法实践中有的破产案件当事人并不存在信息不对称的现象，在“无产可破”或普通债权人清偿利益接近于零等情况下，债权人将从破产中获取不到任何利益，即便执行法院进行了“执转破”的提示与释明，因要额外付出申请成本，债权人基于自身利益考量不会提出申请。而债务人，包括债务人企业的出资人，在破产程序中权益劣后，基本没有得到破产分配的可能性，债务人在自身不具备重整或和解等企业挽救可能性的情况下，更无动力提出“执转破”申请；同时，对于债务人而言，进入破产程序则会失去其民事主体资格，在破产程序中一般存在的财产审计环节也可能会检查出债务人企业的不规范经营问题甚至违法犯罪行为，债务人的有关责任人可能被追责，债务人出于种种恐惧、担忧心理而对破产程序采取回避态度，现行我国破产立法也并未规定债务人申请破产程序的时限要求与违反申请义务的法律责任；另外，“当被执行人丧失清偿能力之时，也常面临着停业、被吊销营业执照、内部股权纠纷等情形，使其法人机关无法正常按照决策机制做出申请‘执转破’的意思表示”[24]。总而言之，执行法律关系中的当事人在理性分析与利益计算后，不提出“执转破”申请是对其最佳的选择，其利益不会受到损害，或者获益多于受损。而此执行僵局的持续往往会对社会产生较大的负外部性，导致社会公共利益的损失，由公权力机关依职权进行“执转破”启动具有正当性，且因不会影响债权人利益，与破产制度的债权人本位核心价值无涉。由此，应当允许特定条件下，公权力机关依职权启动“执转破”的例外适用。

我国台湾地区“破产法”第60条规定：“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产，”从而确立了“执转破”的职权主义启动模式。但鉴于破产程序债权人本位的价值取向，应当在破产程序，包括破产启动程序中坚持以债权人利益为中心的立法逻辑，而债权人意思自治是保障其利益中心地位的最好方式。因此，只有无涉债权人利益的场合，才是“执转破”职权主义启动模式适用的空间，这也符合国家干预市场的比例原则⑩。在执行领域，也存在着职权主义启动的例外情况。尽管执行权源自国家统治权，但是，执行权行使的结果是帮助实体请求权人实现其权益，而权益本身具有可处分性，因而，执行程序的启动原则上需要由权利人申请启动。倘若在案件涉及国家利益或者社会公共利益的情形下，执行程序的启动由执行机关依职权启动或者由其他国家机关申请启动执行程序[16]。后者集中表现在检察机关等主体提起公益诉讼的场合。即在当事人缺乏行使执行请求权动力的情况下，由公权力机关对涉及公共利益的案件启动执行程序是必要的。

在非执行场合下，政府监管机构比法院更适合被赋予启动破产程序的职权，而在执行场合下，执行法院是除债务人外最了解债务人资产负债状态的主体，甚至有时经过充分的财产查控措施，执行法院掌握了比债务人自身更多的信息。由此，就“执转破”启动程序而言，执行法院是最适合的赋权主体。针对有学者提出的检察机关应该享有依职权启动“执转破”程序的主张，与“执转破”工作的强效率性要求相悖，深处执行程序之中的执行机关尚且难以对被执行人是否具备破产原因做出实质判断，其推定做出的判断仍需要在执行中取得的充分的证据基础的支撑，而检察机关并未参与到具体的执行工作中，不具备收集执行证据材料的能力，无法推定判断被执行人的清偿能力状况，由检察机关同时享有“执转破”的启动权不具有可行性。

2.依职权启动“执转破”程序的案件类型。经过梳理“执转破”案件的案情，在下列类型的案件中，执行法院有权力启动“执转破”程序：

(1)对于“无产可破”的案件，即经过执行机关充分查索，被执行人财产不足以清偿模拟破产场景下的资产评估费用、管理人费用等破产费用的，应采取职权主义的程序转换方式，执行机关在无被执行人或申请执行人之一申请“执转破”的情况下，为市场出清的社会公共利益考虑，正如“执转破指导意见”开篇所言，“执转破”制度目标之一就是“健全市场主体救治和退出机制”，执行机关有义务依职权启动“执转破”程序，此时将被执行人纳入破产程序，并不构成对债权人利益的任何威胁。

针对转入破产程序后破产费用支付，如审计评估、管理人报酬等破产程序运行必要开支的途径，应借助于破产费用保障基金的支持，最高人民法院在2018年已经同有关部委就共同向国务院申请破产费用专项资金达成共识，拟由国家财政出资建立，保障“无产可破”案件的破产费用的支付。部分地方法院推动地方政府设立了各种破产援助性基金，如温州中院推动温州市财政局于2013年建立了财政出资的破产援助专项资金，河北省资产管理有限公司于2017年7月6日设立的专门投资于破产费用、共益债务的专项基金，南京于2017年12月19日设立了金陵破产管理人援助基金会。但上述列举的地方性基金迄今依赖于财政资金的“输血”，难以实现自收自支，从长远来看，可以通过互助、相互保险、商业保险等市场化运作方式维持运作。

(2)对于已经解散而没有清算的企业，如被依法撤销或者被吊销营业执照的企业，在新的工商管理制度上，包括那些因没有提交年检备案而被纳入经营异常状态的企业，这类企业可以考虑由法院依职权启动“执转破”程序，因为这类企业本身已经丧失了经营资格，本来就应该强制清算，所以执行法院依职权强制启动“执转破”程序不会影响其他当事人，包括债权人、债务人的合法权益[25]。前已述及，企业经营异常状态的持续与经营资格的丧失，使得企业内部无法做出申请“执转破”的有效的意思表示；而债权人在清偿率差别不大的情况下，倾向于选择公司清算程序，其较破产程序更具高效率与低成本的优势。具备了企业破产原因的企业长期无法进入破产程序，会进一步侵蚀着市场宝贵的资源，损害社会信用体系的建设，威胁着市场经济运行的稳定。这种场合产生了当事人私人自治失灵的现象，需要公权力介入以维护社会公正利益。将此类型企业转入破产程序，释放了企业不当无效占用的市场资源，推动实现了社会资源的优化配置，淘汰了落后产能，净化了市场交易环境。

三、执行与破产程序的衔接

破产程序中充分吸纳执行阶段的成果是“执转破”的核心价值所在。“充分利用执行查控，全面查清企业的债权、债务及财产状况，并制作企业资产负债表，比管理人调查财产有效管用；执行程序中已评估、拍卖已进行的，破产程序可以直接吸收这一既有的成果”[26]。为实现破产程序对前期执行程序成果的充分吸收与利用，需要区分执行双阶段，针对不同类型的执行措施在“执转破”启动程序中适用不同的规则，并对有利于增进破产财产的执行费用予以保障，扩大现行法律规范中“执转破”的主体适用范围。

(一)执行双阶段理论的应用

一般而言，执行程序需要经过执行开始、执行调查和实施执行、执行终结等阶段[27]。核心在于执行调查和执行实施阶段，从执行措施角度而言，执行程序可以分为财产查控与财产分配两个阶段，即控制性执行与处分性执行。在“执转破”程序中有必要区分执行程序的两个不同阶段，并赋予不同的规制规则。针对第一个阶段，完全可以视具体情况为破产程序所吸收。“民诉法解释”第513条规定，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。第515条规定，被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。为避免执行措施的过早解除，“执转破指导意见”进一步规定：“确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理”。上述规范的目的在于避免债务人财产在启动“执转破”程序后仍被个别执行分配，这是必要的，但因为未区分执行程序的两个阶段，一并进行中止与解除，影响了财产查控措施与破产程序的衔接，不利于破产程序最大化地吸收执行财产查控的成果。

即便“执转破指导意见”认识到了查封、扣押、冻结等主要执行财产查控措施不同于处分性执行措施的特殊性，但具体规范思维仍受制于财产分配执行措施的中止、解除规则，按照现有法律规范，破产法院做出受理破产案件的裁定，并不意味着破产法院即时掌控了债务人财产，执行法院向破产法院移动执行财产也需要一定时间。“执转破指导意见”规定：“执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人，”执行扣划、扣押财产的移转期限为执行法院收到破产法院的受理裁定后7天，立法并未明确执行法院解除执行财产查控措施的期限。事实上，如果执行法院先行解除了扣划、扣押措施，则无法完成7日内移转执行查控财产的义务，在现有规范下，仍存在因执行法院的过错，执行法院先解除查控措施，之后移转不能的可能。且该条规范并未涵盖所有的执行财产查控措施，如查封、冻结等措施，其在破产程序中出现了“断档”的时间段，接管执行查控的财产与解除查封、冻结等执行措施之间并未实现绝对的“无缝对接”，不诚信的债务人可能自行或勾结恶意债权人利用法院查控措施解除的空隙转移破产财产，或做出偏颇性清偿等实质性的财产处分行为，虽然转入破产程序后，管理人可以通过撤销权、无效行为等制度予以追偿，但经常会面临着事实追偿不能的局面。

根据陕西省人民法院《关于执行案件移送破产审查工作的实施意见(试行)》第20条规定，以及广东省人民法院《关于执行案件移送破产审查的若干意见》第13条规定，区分了控制性执行措施与处分性执行措施，前者可以在执行法院向破产法院移送案件后，破产法院受理案件前采取，但因控制性执行措施的自动中止与案件移送后解除，债务人财产处于脱离公权力监管、控制的“自由”状态，再由债权人申请才能启动控制性执行措施，仅是一种事后补救执行措施，不利于债权人利益的维护，造成了执行与破产程序的脱节。与其事后追偿，不如将债务人、个别债权人的恶意风险扼杀在未发之时，不为其提供“可乘之机”。由此，建议运用类型化思维，在执行与破产的程序衔接中采纳执行双阶段理论，当执转破启动后，财产分配阶段的处分执行程序规则不变，而为了债务人财产的最大化，财产查控，包括各项财产控制、保全措施自动延续，执行法院不予裁定中止，在破产法院受理破产案件后，由破产法院决定是否解除财产查控阶段的执行措施或者决定是否直接接收执行法院查控的债务人财产或者续行执行查控措施，破产法院决定直接接收的，在执行法院移送执行财产完毕之时，执行财产查控措施自动解除，管理人可以向破产法院提出相关的解除、续行查控措施或者接收破产财产的申请。《江苏省高级人民法院关于规范执行案件移送破产的若干规定》第17条规定执行法院应于收到受理破产案件的裁定书后七日内“根据受理破产案件法院的要求及时解除相关保全措施，”虽然仍限定了执行法院对于执行保全措施的解除期限，但强调了根据破产法院的要求才能解除执行保全措施，体现了破产法院对于执行保全，即执行查控措施解除权的支配，以此保障破产财产的安全。

(二)破产程序下申请执行费用的清偿

运用执行双阶段的理论分析，启动“执转破”程序时，已经进入法院账户的执行款项或已为法院所掌控的财产，只要物权尚未变动至债权人处，将不视为已经向债权人进行了分配，而由执行法院将相应财物移送破产法院或管理人处按照破产程序统一处置。与此同时，申请执行人付出了申请执行费用，通过启动执行程序充实了被执行人可供执行的财产，却未获得执行的清偿利益，成本与收益出现了严重的失衡，为此，当执行转入破产程序后，虽然执行前期所有查控的尚未分配的财产一并归入破产财产中，但应对申请执行人所付出的申请执行费用在破产费用顺位下优先受偿。破产费用是与破产案件审理和破产管理密切相关的破产案件受理与管理费用债权[5]，根据我国《企业破产法》第41条规定，破产费用为人民法院受理破产申请后发生的费用，包括：破产案件的诉讼费用，管理、变价和分配债务人财产的费用，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。执行工作减轻了转入破产程序后破产法院与管理人的工作负担，执行为破产程序的有效开展做了重要的准备与铺垫，从增进破产程序运行效益的角度而言，应鼓励债权人在债务人自行执行不能的情况下，申请法院启动民事强制执行程序，也便于法院及时发现债务人的整体财产状况，以判断是否具备了破产原因，为查控、保存被执行人财产赢得了时间，进而为转入的破产程序提供债务人财产基础。“执转破指导意见”规定：“受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿”。在法院因具体债权人申请而启动的执行程序中查控到被执行人的财产，未得到清偿的债权人付出的申请执行费用应涵盖在破产费用范畴内；倘若债权人因执行程序已获得部分清偿，而仍有执行法院查控的部分被执行人财产尚未向申请执行的债权人分配即被破产法院受理破产案件，得应按照执行法院查控的被执行人财产中的已执行分配部分与尚未执行分配部分的比例，确定申请执行的债权人在破产程序中得以按照破产费用序列的申请执行费用，未被纳入破产费用的申请执行费用部分，也将不纳入破产债权清偿。

然而，执行的个别清偿的制度功能有可能会造成被执行人财产向单个债权人的分配，因此，鼓励债权人申请执行是否会造成转入破产程序后的债务人财产的减少，而非增多？在破产文化不彰、执行与破产衔接不畅、执行制度过度替代破产功能的社会背景下，“执转破”程序启动过晚，往往经过多例个别执行无果后，才转入破产程序，执行反而成为了“无产可破”的“推手”。但是，当破产制度发挥了其应有的制度功能，“执转破”衔接顺畅后，当被执行人丧失清偿能力时，执行法院将在第一时间发现并中止执行分配，启动转入破产程序，最大程度地保全了债务人财产。“执转破”程序的设置也为执行工作提出了新的要求，在执行查控与财产分配的执行双阶段理论前提下，执行法院分配执行财产前应承担判断被执行人是否具备破产原因的义务，将执行法院根据“民诉法解释”第513条所承担的判断破产原因的义务提前至执行中的每次财产分配时刻，但与“执转破”程序启动的原因判断的操作模式一致，可以采取推定方式。在执行查控财产等非财产分配阶段，因为并不会减损事后转入破产程序的债务人财产，执行法院不必被课以判断被执行人是否具备破产原因的义务，但如果执行法院有足够证据推定判断，则也需要启动“执转破”程序。

(三)“执转破”的适用主体

顾名思义，“执转破”程序的运行结果是完全的破产程序，执行转入破产程序后也将适用我国《企业破产法》及相关法律规范所确立的各项破产制度，“执转破”程序也面临着与其之后进入的正式的破产程序中适用的破产制度相互衔接的问题。比如“执转破”的适用主体需要与《企业破产法》所规定的企业破产程序的适用主体相一致，否则，将面临有些市场主体可以直接申请进入企业破产程序，却无法通过“执转破”进入破产程序的局面，不利于法律制度体系间的和谐、融洽，为法律规范间的抵牾埋下了隐患，“执转破”也将成为衔接执行与破产制度的一项不彻底、不合格的程序。

民诉法解释第513条、“执转破”指导意见第2条将“执转破”程序的适用主体明确限定为企业法人，与我国企业破产程序的法定适用主体不一致，我国《企业破产法》第2条即明确了企业法人作为企业破产程序的主要适用主体，同时，第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。通过其他法律规范的特别规定，在司法实践中，合伙企业、个人独资企业、民办学校等非法人组织亦可适用企业破产程序。在我国司法实践中，非法人团体在市场经济、社会发展中发挥着重要的作用，《中华人民共和国民法总则》第四章对非法人组织的民事主体地位进行了确认，规定个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构等为非法人组织，具有民事权利能力和民事行为能力，依法能够以自己的名义从事民事活动，能够独立承担民事责任，是并列于自然人和法人的第三类民事主体[28]。 “执转破”适用主体范围应将非法人组织包括在内，这也是非法人组织的民事主体地位的应有之义。破产立法中的“其他组织”范畴外延广于非法人组织，除非法人组织之外，法律规定可以参照适用破产程序的其他组织同样应当享有适用“执转破”的资格。广东省高级人民法院引发的《关于执行案件移送破产审查的若干意见》第2条，以及陕西省高级人民法院印发的《关于执行案件移送破产审查工作的实施意见(试行)》第3条第2款第1项均规定可以适用“执转破”程序的主体为企业法人以及法律规定可以参照适用破产程序的其他组织”。

需要进一步辨析的是，破产程序、“执转破”机制适用主体不应当与属于执行序列的参与分配制度的适用主体相冲突。因二者的启动原因的一致性，目前参与分配制度和破产制度在调整对象上的竞合打乱了立法逻辑和权利保护体系，参与分配必然会对破产法适用产生不利影响，包括对破产程序的启动起到一个替代效应，不仅不能真正解决问题反而容易造成更大矛盾。以试图获得更多个别清偿为动机，使得本来应积极申请破产的债权人反可能变成了破产案件受理的最大阻力，也不利于债权清偿的公平性与效率[25]。并且参与分配制度在保障债权公平清偿方面存在根本性的缺陷。“由于执行程序注重债权的个别实现与保护，即使是强调一并清偿的参与分配制度也仅能够保护部分获得执行依据或享有优先受偿权的债权人的利益，如果债务人陷入‘资不抵债’的境地，债务人财产不足以清偿全部债权，那么参与分配制度的适用就有可能损害其他债权人利益”[29]。

最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(法发[1992]22号)中首次规定了参与分配制度，之后，又在《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)中详细规定了参与分配的程序规则。现行民诉法解释第508条第1款规定了参与分配制度的适用主体为作为被执行人的“公民或者其他组织”，首先，“公民”为政治与宪法概念，在私法以及以私权实现为主要目的的民事诉讼法中使用并不妥当，“公民”在私法中的外延存在模糊性，因政治利益的需要，私法中部分自然人是被排除在“公民”范畴之外的，所以，为保持私法体系的统一性，应将“公民”替换为“自然人”的纯粹私法概念。其次，“其他组织”不应再笼统适用参与分配制度，非法人组织以及法定参照适用企业破产程序的组织应该统一归入企业破产法的适用范围，当执行工作中遇到符合企业破产法第二条第一款的情形，应按照“执转破”的启动程序进行，而不宜再适用参与分配制度。

注释：

① 绝对的利益均衡是不存在，破产程序中的利益关系本质上是一对矛盾范畴，而矛盾的诸方面，其发展是不平衡的。有时候似乎势均力敌，然而这只是暂时的和相对的情形，基本的形态则是不平衡。矛盾着的两方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所谓矛盾起主导作用的方面。事物的性质，主要是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的。然而这种情形不是固定的，矛盾的主要和非主要的方面互相转化着，事物的性质也就随着起变化。详见毛泽东选集(第一卷)[M]．北京：人民出版社，1952：297.

② “执转破指导意见”规定：“执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持”。

③ 被执行人同意转破产的情形下，主要着眼于债权人群体间受偿的公平性。

④ 《陕西省高级人民法院关于执行案件移送破产审查工作的实施意见(试行)》第9条规定：“执行法院在执行中发现被执行人符合移送破产审查条件的，应当及时征询申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查，并将该意见记录在卷，由相关当事人签章确认。当事人既不表示同意也不表示反对，执行法院不能采取默示推定认定其同意”。第11条规定：“对于符合移送审查的案件，如果申请执行人和被执行人已就债务清偿达成了和解协议，约定相应的履行义务宽限期或允许被执行人通过其他方式偿还债务，而不同意适用移送破产审查的，在不损害其他债权人合法权益的情况下，执行法院不得强迫当事人启动移送破产审查程序”。

⑤ 《浙江省高级人民法院关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》第2条规定：“执行法院依照民事诉讼法第二百四十条规定对作为被执行人的企业法人(以下简称被执行人)发出执行通知时，可以同时告知最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称民诉法解释)有关执破衔接的规定”。

⑥ 《浙江省高级人民法院关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》第4条第1款规定：“执破衔接工作启动后，执行员应根据执行案件的具体情况，向申请执行人或被执行人释明企业破产法、民事诉讼法及其民诉法解释中执破衔接的相关规定和本《纪要》的相关内容，并特别征询申请执行人或被执行人是否同意被执行人进入破产程序的意见。释明和征询意见的过程应记入笔录，由申请执行人或被执行人签字”。

⑦ 《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》第5条规定：“执行法院在启动案件执行程序时，对于符合适用破产程序的企业法人和其他组织作为被执行人的案件，在送达立案通知书、执行通知书同时，应当一并告知各方当事人，对符合法定条件的被执行人可申请启动破产审查程序”。

⑧ 《江苏省高级人民法院关于规范执行案件移送破产的若干规定》第2条规定：“执行法院向作为被执行人的企业法人(以下简称被执行人)发送执行通知时，可以同时告知民事诉讼法司法解释关于在执行程序中执行案件移送破产审查的规定。在执行过程中，执行法院发现被执行人符合本规定第三条的，应当在执行分配前及时向申请人、被执行人提出执行案件移送破产审查的建议”。

⑨ 根据我国《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的财产保全措施应当解除，执行程序应当中止”。而根据“民诉法解释”第513条规定，执行法院在当事人同意转入破产程序的前提下，就应当裁定中止执行，而不需要等待破产法院的受理裁定做出。可见，“执转破”程序的中止执行裁定早于破产程序。

⑩ 通常认为比例原则包括三项子原则：适当性、必要性和狭义比例原则。适当性意味着国家采取的手段应符合法律的目的；必要性要求国家在所有有助于目的实现的手段中，必须选取其中最温和的那个；狭义比例原则要求，某一手段对他方的伤害越高、则手段所要实现的目的就必须随之提高，它们之间必须是合理的、相称的、成比例的。详见陈景辉.比例原则的普遍化与基本权利的性质[J]．中国法学,2017(5):283-284. 比例原则源自公法，其基本原理适用于整个法律体系，作为国家规制设置的参考性评价标准。