数字货币监管路径的反思与重构——从“货币的法律”到“作为法律的货币”

柯 达

(北京大学 法学院，北京 100871)

内容提要：数字货币给现有金融监管体制带来了诸多挑战，技术与应用的融合导致数字货币法律定性多元化，参差不齐的去中心化和强匿名性造成监管困难，而智能合约的应用体现了对法律功能的替代。我国以法定货币为核心的传统货币法没有正确回应数字货币给金融监管带来的挑战，而域外将数字货币视为合法支付工具的货币法规范也无法解决数字货币内部治理与智能合约的规制难题。为了对数字货币进行有效的法律规制，不仅需要扩大法律上的货币定义，承认数字货币是合法的支付工具，并建立起相应的市场准入、反洗钱措施、信息披露与投资者适当性等消费者保护措施,还需认识到数字货币具有的制度性特征，保障数字货币使用者参与数字货币系统的日常运作，通过监管科技将监管机构作为数字货币系统中的“特权节点”，并合理分配智能合约与法律的界限。

一、引言

自2009年中本聪设计的比特币诞生以来，包括区块链数字货币(Digital Currency/Cryptocurrency，以下简称“数字货币”)①在内的各种区块链产品不断被试验或落地应用。数字货币是发展最为成熟的区块链应用产品之一，其分布式记账、不可重复支付以及强匿名性等技术特性实现了算法信任，并降低了信息传递的成本，在跨境支付、清算结算等方面弥补了法定货币的缺憾。目前，数字货币市场已形成比特币为主导、多币种与多市场共存的格局，对世界经济的影响力与日俱增。与此同时，数字货币也为洗钱、恐怖融资等违法犯罪活动提供了便利的渠道，而数字货币币值不稳、相关融资活动存在大量欺诈行为等现象也对各国的金融监管与税收征管体制带来新的挑战。

鉴于数字货币多样化发展的现实，数字货币的监管可分别适用于货币(支付)法、证券法以及反洗钱法等法律，由于大多数数字货币具有交易媒介功能，因此其基本可适用于货币法。我国于2013年与2017年分别发布关于防范比特币风险和代币发行融资风险的规范性文件，对比特币的法律属性进行界定，并禁止境内任何主体提供与数字货币有关的业务。然而，由于数字货币交易具有天然跨域性，部分数字货币交易所在境外设立场所设施，继续为我国境内投资者提供相应服务，给境内投资者带来了更大的风险[1]。种种迹象表明，我国采取的禁止式监管策略对数字货币难以奏效，存在着削弱监管权威的风险。在国外，美国、日本等国已通过新法确认数字货币的合法性，并实施了与本国数字货币市场发展相适应的监管法律。虽然这些国家已为数字货币提供了外部合法性保障，但其仍无法有效规制智能合约与“链上治理”等数字货币内部运行活动、无法有效应对数字货币日益复杂的商业形态，交易所被黑客攻击并盗取财产、数字货币“分叉”等事件造成的货币信任危机仍频繁出现。归根结底，不论是我国的禁止式监管还是部分国家地区对数字货币的合法性承认，均是基于法定货币的运行逻辑、以维护现有法定货币体制为根本目的的外部制度保障，其本质为“货币的法律”。法律不仅是金融的外部保护机制，更是金融体系的内生机制，作为金融活动基础的货币更是如此[2]。数字货币具有的区块链技术特性及其对“作为法律的货币”即货币内在制度特征的革新，亟待通过监管科技在监管中得到更深刻的体现[3]。

针对数字货币的法律规制问题，我国法学界主要以比特币为例，从法律属性角度出发，论证比特币为特定使用范围之内的货币[4]、支付工具[5]或具有货币与金融商品二元属性[6]，并据此提出相应的监管建议。然而，仅以比特币为例探讨数字货币监管，忽视了数字货币多样化发展的现实；此外，多数采用的“命令-控制”型外部规制思路，更无法对智能合约以及区块链内部治理问题进行合理回应。基于此，本文在明晰数字货币相较于传统货币特征及其对法律带来挑战的基础上，论述我国传统货币法与域外现行货币法对数字货币提供外部制度保障的局限，并提出“作为法律的货币”对数字货币进行规制的必要性与具体方式。

二、数字货币的技术特性与监管挑战

作为数字货币的底层技术，区块链融合了分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等多种计算机技术[7]，为数字货币提供了难以篡改、不可重复支付、分布式记账等特性，在信用层面实现了技术替代，并提升了交易效率、降低了交易成本，同时也对现有金融监管法律体系带来了新的挑战。

(一)底层技术与货币产品的融合导致法律定性多元化

其一，数字货币具有经济学意义上的货币属性。传统货币法将货币的定义限于法定货币，而在经济学视阈下，数字货币具有与法定货币相似的货币属性。经济学主要从货币履行职能的角度对货币进行定性，包括货币的交易媒介、价值尺度和贮藏手段三项职能。虽然是否均满足此三项职能才能作为货币仍有争议，但作为货币必须履行交易媒介这一职能获得了广泛共识[8]。数字货币内设的共识算法，在货币发行者、使用者与维护者之间构建了普遍信任共识，在相应的货币应用领域被接受并充当交易媒介。

其二，数字货币具有股票、债券等金融工具的特征。不论是资本市场工具还是货币市场工具，金融工具均具有期限性、收益性和风险性，并有相应资产作为支撑。随着ICO、STO等代币融资发行活动的出现，具有金融工具性质的证券型代币的数量与交易规模逐渐增加。而近几年以“稳定币”为名的数字货币大量出现，其与法定货币、数字资产或实物大宗商品进行锚定，使得数字货币具有了更加明显的金融工具特征。

其三，数字货币的发行与流通均基于区块链这一底层技术，数字货币同时具有支付清算基础设施的特征。在支付清算领域，数字货币事实上已经成为区块链不可分割的一部分。我国法定货币基于“中央银行-商业银行”二元体系发行，现金法币脱离支付清算基础设施并在现金持有者之间流通，不具有系统依赖性；而存款法币、第三方支付等以电子形态存在的“账户型”法币通过大额支付系统、小额支付系统等清算基础设施，在流通环节具有系统依赖性[9]。数字货币不论是在发行环节还是流通环节均具有系统依赖性，每发行或者移转1单元的数字货币，均要同一套区块链账本上做出相应记录，并在所有记账主体之间共享。如区块链账本上没有货币发行或移转的记录，那么相应的货币发行与移转行为同样也没有发生。

数字货币具有的货币、金融工具以及支付清算基础设施多元属性，给监管带来了两方面的挑战。一方面，数字货币具有的货币属性给传统货币法造成冲击，如立法者不在一定范围内承认数字货币的货币属性并予以监管，不仅会阻碍发挥数字货币在支付清算方面的优势，而且会加剧支付清算领域的监管套利行为。另一方面，在采取分业监管的国家，数字货币的监管需要多部门共同先进性，这给数字货币监管的协同能力带来了更大考验。

(二)参差不齐的去中心化造成监管困难

数字货币大多采用的是公有区块链，在不同共识算法[10]的影响下，不同的数字货币在货币发行与移转、货币信息记录、货币系统维护等方面表现出不同的去中心化程度，提升了金融监管的难度[11]。

其一，在货币发行方面，数字货币实行的多种去中心化发行方式，使得监管者难以介入。现有法定货币实行央行为核心的中心化发行与流通体制，或多个商业银行参与、政府监管相结合的多中心化发行与流通体制[12]。在此体制下，央行或授权的商业银行可以依据法律和市场行情调整货币发行的数量。而在数字货币领域内，发行主体可能是满足一定工作量或权益份额、可自由加入或退出数字货币网络的节点即“矿工”②，也可能是创设数字货币运营网络的实体企业。例如，比特币实现了完全的去中心化，任何人均可参与比特币的发行；而首个锚定美元的稳定币“泰达币”(USDT)则为完全的中心化，泰达币所属公司Tether负责发行货币。在此情况下，监管部门无法对货币发行方特别是自由流动的网络节点参与的货币发行进行实时监控，无法获得更加全面、精准的数据[13]；而对于不设数量上限的数字货币，监管部门也难以阻止货币发行方为了营利目的而超发货币。

其二，在货币移转与维护方面，监管者难以完全掌握去中心化清算系统中的真实交易信息。在法定货币体系内，央行与商业银行依据不同的支付工具种类、货币的金额大小以及应用场景，建立并运营维护大小额支付系统、银行卡跨行支付系统等多层次支付清算系统，在便于清算的同时实现了货币移转信息的全记录[9]。区块链凭借多点记账和共识算法构成的分布式信任机制，导致了数字货币移转信息记录与系统维护的主体分散化。以比特币为例，比特币的移转信息全部记载于底层区块链账本之中，每个节点均可共享一套相同的账本，并由节点通过创立区块的方式维护整个货币移转系统。在不实施实名制的情况下，监管者无法知晓或更改某笔交易的真实主体及其相关联的信息；此外，在出现节点维护运营不当的情况下，监管者亦难以实施干预。

其三，在货币规则制定与执行方面，监管者亟待明确区块链治理的监管底线。现有法定货币的发行流通、支付清算系统的建立与运营，均建立在相应的法律制度基础上，最高立法与行政机关与央行按照内容的重要性分别制定、修改或废止相应层级的货币法律法规与规范性文件。在数字货币体系下，货币的设计者在货币发行前设计出一套关于货币发行流通的代码协议。这套协议规则与立法者制定的法律相似，但对于完全去中心化或多中心化的数字货币而言，货币设计者在数字货币发行流通之后无法擅自对数字货币的协议规则进行改动。如协议规则需要改动升级，必须要由“矿工”、货币持有者或系统开发人员等主体依据共识规则进行表决，这种内部治理模式称为“链上治理”或“区块链治理”[11]。例如，在EOS数字货币系统中，EOS币的持有者投票做出决策，区块链上的超级节点则执行决策，仲裁员对纠纷做出裁决；而在比特币系统中，许多网络节点由于不认可其他节点新推出的协议规则，便创设出了比特币“硬分叉”、“软分叉”等与原比特币系统无关的新型货币。如何明确对数字货币内部区块链治理设定监管底线，保证区块链治理其不会对数字货币履行交易媒介职能、维持信用价值造成不利影响，是摆在监管者面前的一道难题[14]。

(三)智能合约的应用对法律功能的部分替代

数字货币的发行、交易以及内部治理，均与智能合约紧密相关。智能合约是区块链系统中基于预定事件触发、不可篡改、自动执行的计算机程序[7]。事实上，智能合约的概念在20世纪末就被提出，但当时不存在能让智能合约实现自我执行的信用支撑技术，造成智能合约的应用价值不强[15]。区块链提升了智能合约的实践应用价值，其一，智能合约自动执行的前提是双方给付的财产在同时间充足、确定，而在区块链上可通过事先锁定双方资产的方式保证合约可执行；其二，在确保双方财产无担保自动交割的基础上，区块链实现了财产移转信息的分布式记录和不可篡改，以及交易记录的可追踪功能③。例如，某一企业发起首次代币融资，计划用自发代币换取以太币；为保证发行方履行给付自发代币的承诺，当投资者将以太币转移至发行方的账户地址后，会被智能合约锁定，之后投资者会自动获取发行方的代币，而发行方则获得相应的以太币，双方的给付信息也将在全网进行验证记载。基于智能合约自动触发执行和内容标准化的特性，其较为适合运用于货币支付清算与金融衍生品的交割。

从前文可知，智能合约对法律的部分功能进行了替代。由于智能合约自身提供了即时交易功能，无须类似于中央对手方以及资产抵押等传统担保手段以及相应的法律制度保障，当事人便可避免对方欺诈所造成的损失，且无须通过调解、仲裁、诉讼等传统民事纠纷程序去维护以往在担保制度下存在的权益，消除了以往当事人需要承担的第三方执行成本[16]。然而，如果对这种形式的功能替代不加以限制，智能合约可能又会产生损害当事人权益的新风险。一方面，语言具有多义性，现实生活中许多合同需要经过事后的合同解释才能进一步明确权利义务的内容。对于可能存在的歧义内容的智能合约，当事人便失去了事后就合同内容进行协商的机会，而智能合约的自动执行特点又增加了当事人撤销或变更合约的成本，引起新的交易风险。另一方面，代码语言具有专业性，制作智能合约的主体与合约当事人之间存在技术方面的信息不对称，此时又要引入新的信任机制，如第三方机构对智能合约的内容给予技术性评价，此时又存在新的信任风险。因此，如何明确界定智能合约和法律在数字货币运行中的功能界限，使得在发挥智能合约提升交易效率的同时，发挥法律维护交易公平公正的作用，对监管者也提出了挑战。

(四)强匿名性造成监管困难

区块链中的加密算法让数字货币具有了强匿名性，具体体现在：其一，某一主体参与数字货币的发行、交易或维护等运营，在区块链系统中留存的“身份”信息仅为该主体所有的、独一无二的字符串。其二，货币持有者的账户地址为公钥与私钥字符串，这两种字符串与能够识别持有者个人身份的信息不存在任何关联性。其三，数字货币系统生成的不同账户地址之间不具有关联性[11]。此外，新出现的“隐私币”和部分交易所提供的“混币”服务，又加强了数字货币的匿名色彩。事实上，现有法定货币电子支付体系也具有一定程度的匿名性，货币受让人在对方未披露的前提下无法知晓其个人身份信息，但与数字货币不同的是，监管者可以全面掌握法币电子支付交易双方的身份信息。数字货币的强匿名性特点满足了注重隐私的客户需求，同时也降低了数字货币服务提供商的运营成本。然而，现有技术的局限性使得数字货币仍无法实现完全的匿名化，以比特币为例，通过大数据分析某一账户地址的交易记录，极有可能判断出账户所有者的线下真实身份。

数字货币的强匿名性，无法满足金融监管者与网络监管者的监管要求。一方面，由于实名身份认证的缺失，监管者无法追踪数字货币交易的来龙去脉，从而使数字货币为洗钱、恐怖融资等违法犯罪活动提供了便捷渠道。另一方面，自数字货币诞生以来，数字货币交易所屡遭黑客攻击，导致交易所名下的数字货币大批被盗，投资者和交易所均损失惨重，但由于数字货币的强匿名性和交易不可逆性，数字货币原持有者无法通过包括法律在内的任何途径追回自己的财产。

三、数字货币的传统货币法保障及其局限

随着民众对提升交易效率、降低交易成本的要求不断增强，货币的形态从实物货币、金属货币一直演化至当下最普及的法定信用货币。在传统货币法视阈内，法定货币是国家唯一认可的交易媒介和计价工具，其价值由国家信用担保，国家制定一系列法律法规，保障法定货币顺利发行与流通，并使其具有较稳定的购买力[8]。目前我国实行传统货币法，其可保障传统法定货币以及法定货币衍生的支付工具的有序运转，但在数字货币蓬勃发展的当下，传统货币法无法解决数字货币的监管问题。

(一)我国传统货币法的制度保障方式

1.确立法定货币的法律属性。确定法定货币的法律属性是分配货币权利义务、实施货币监管与调控制度的前提。法定货币的法律属性分为私法属性与公法属性。在私法属性上，除封金、保证金等情形，法定货币是特殊的种类物与典型的消费物，其移转遵循“占有即所有”的原则[17]。一方面，货币作为特殊的种类物或可替代物，每一单位货币具有相同特征，并可以用版本、数量、规格等加以度量，为保证货币的流通性与信用程度，需要认定占有货币的主体当然享有货币的所有权[18]；另一方面，法律上须承认货币在特定化情形下占有与所有的分离，使货币原占有人享有比货币债权更充分的物权性权利[19]。在公法属性上，法定货币是无限法偿货币和强制使用的货币，货币占有人使用现金法币支付债务时，对方不得拒绝接受。在此基础上，货币发行主体制度、发行准备制度以及货币政策制度等规制货币数量、维持货币稀缺性的法律制度逐一被构建[20]。

2.实行法定货币发行流通保障与调控程序法规制。为保证法定货币发行与流通的规范化，维持货币的信用价值并发挥货币政策在国民经济运行中的积极作用，需要对法定货币的发行流通做出明确的制度性安排，并通过一系列程序法对货币政策的制定与实施进行规范。在货币发行与流通层面，首先，法定货币由中央银行或法律授权的商业银行统一进行货币设计与印制，任何人不得伪造、变造法定货币；其次，货币发行主体设立货币发行库，并在其分支机构设立分支库，负责法定货币的调拨发行，对于残缺污损的法定货币，由货币发行主体或其授权的商业银行负责回收；最后，基于外汇资本管制与反洗钱的需要，法律上对特定的主体和符合一定货币持有量的个体实施限额管理。在货币政策层面，法律规定了货币政策工具的范围，以及货币政策制定机构的职责、组织机构和工作程序，以保障法定货币的信用程度，将铸币税收入控制在合理的范围之内[21]。

3.“意定货币”的合法性确认与监管。随着社会经济的发展，现金形态的法定货币无法满足高频、大额、远程交易的需求，这些需求随着票据、大额存单等具有私人性质、以法定货币计价支付工具的出现而得到满足。自20世纪以来，包括银行卡、电子票据、预付卡、第三方支付等电子支付工具蓬勃发展。这些带有私人属性的“意定货币”一定程度上弥补了现金法币的不足，但也让金融监管者承担了相应的监管成本，例如重复建设金融基础设施、加重监管者对私人机构的价值担保以及降低货币政策有效性等[22]。为了维护法定货币的权威，同时兼顾日益增长的社会支付需求，法律在承认“意定货币”合法性的同时，对其创立条件、业务活动等方面进行了相应规制，核心是保障意定货币发行者的信用偿付能力。首先，法律从实缴资本、从业人员等方面设立了从事支付业务的条件；其次，客户备付金强制存管并限制备付金业务，如支付机构接受客户备付金，其必须在商业银行开设相应备付金账户，以防止支付机构擅自使用客户备付金进行投资，以保障客户资金安全；再次，支付机构需要实行身份认证制度，具体包括“了解你的客户”制度、交易记录保存、大额和可疑交易报告制度等等；此外，支付机构需要对客户充分披露自营支付产品的风险，并评估客户是否能够承担此种风险；最后，支付机构需要有能力维护其运营的清算结算系统，监管机构可依法获取其中的交易数据④。

(二)我国传统货币法保障的局限性

传统货币法完全是建立在法定货币是唯一合法货币、法律的作用是维护法定货币权威的这一制度逻辑之上的，即便承认了意定货币，计价单位仍然是法定货币，在同一法域内不存在其他货币单位的竞争。自从法定信用货币诞生以来，传统货币法对维护法定货币的稳定及促进货币的经济发展功不可没。然而，针对新近出现的数字货币，传统货币法的规制方式已显得捉襟见肘。传统货币法只对数字货币的法律属性以及匿名性做出了回应，对于选择用传统货币法规制数字货币的国家而言，数字货币并非法律意义上的货币，不能替代法定货币履行交易媒介、价值尺度等货币职能。这种回应虽然短期内能保证原有金融体制的稳定，但却无法实现数字货币市场的有效治理，无法维护数字货币市场参与者的合法权益。

例如，我国于2013年12月发布《关于防范比特币风险的通知》，其中规定“比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用”；要求各金融机构和支付机构“不得为客户提供比特币登记、交易、清结算、兑换、托管等服务，不得发行比特币相关金融产品或将其作为投资标的”；同时要求提供比特币服务的网站“履行反洗钱义务，对用户身份进行识别，要求用户提供真实信息”。由此可见，我国严格依据现行法律法规，不承认比特币的货币地位，绝对禁止法定货币以外的“货币”充当支付结算工具，并强制断开了支付机构与比特币的业务关联[23]。

然而，要求支付机构断开与比特币的业务关联、要求提供比特币服务的网站履行反洗钱义务，事实上又间接地承认了比特币具有与人民币相似的货币职能和金融商品属性，与之前将比特币定性为“特定的虚拟商品”存在矛盾之处。2017年9月，我国央行等部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，重申了代币或虚拟货币“不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不得作为货币在市场上流通使用”，要求金融机构和非银行支付机构“提供清结算等支付业务和保险业务”；此外，进一步将代币发行融资认定为“未经批准非法公开融资的行为”，并要求代币融资交易平台“不得从事法定货币与代币、虚拟货币之间的兑换业务，不得为代币或虚拟货币提供撮合或信息中介等服务”。该《公告》事实上禁止了域内数字货币的公开交易和代币发行融资，然而，拒绝承认数字货币履行货币职能与禁止数字货币的公开交易、融资，在逻辑上也存在着矛盾之处。由于国内全面禁止数字货币公开交易，原设立在境内的部分数字货币交易所在境外设立平台，继续为国内投资者提供服务，相类似的“出海”行为已经遭到了央行等部委的严厉打击。然而，由于地域上的限制与数字货币的去中心化特性，对境外数字货币交易的禁绝几乎无法实现。虽然在司法实践中，我国法院、仲裁机构开始逐渐承认比特币的财产权属性[24]，但在监管层面仍然禁止数字货币公开流通的情况下，数字货币使用者的正当权益也无法得到充分维护。

四、数字货币的域外货币法保障及其局限

传统货币法无法正确回应数字货币的监管挑战，从扩大货币法的调整范围入手，将传统货币法中的货币含义扩展为广义上的货币是目前域外主流的监管措施。在此情况下，数字货币具有法律上的货币属性，数字货币可以其计量单位计价并充当商品的交易媒介[25]。但从目前的监管实效来看，域外现行的货币法也无法全面解决数字货币的监管难题。

(一)域外现行货币法的制度保障方式

1.明确数字货币的货币属性。部分承认数字货币为支付工具的国家，明确了数字货币可依法履行与法定货币相似的交易媒介与价值尺度职能，即数字货币可用于日常支付并可作为计价单位[23]。美国和日本是明确数字货币具有货币属性的代表性国家。在美国，尚未有联邦层面的数字货币监管法律，部分州已参照《统一货币服务法案》的规定，将数字货币纳入各自的货币转移法监管框架之中[26]；纽约州于2015年出台《虚拟货币监管法案》，其中将虚拟货币定义为“任何一种作为交易媒介或者数字化存储价值形式的数字单元”，并明确了符合“有集中存储的数据库或管理者、去中心化且没有集中的存储数据库或管理者、通过计算或人工方式创造或获取”情形之一的均为虚拟货币⑤。2017年在美国统一州法全国委员会大会上通过的《统一虚拟货币商业监管法案》，将虚拟货币定义为“价值的数字表示，用作一种兑换媒介、账户单位或价值存储”，亦承认了数字货币的法定支付工具地位⑥。在日本，2016年日本国会通过《资金结算法》修正案，将虚拟货币定义为“通过电子信息系统处理、可在任何主体之间用于清偿债务、既非法定货币也不以法定货币计价的财产性价值”[27]，其同样承认了数字货币的支付功能。

2.牌照制下的中心化规制。在承认数字货币具有货币属性的基础上，多个国家和地区建立了以数字货币服务商为中心的监管框架，开展数字货币商业活动的机构或个人需要进行注册登记或者申请牌照。在美国，部分州根据《货币转移法》，将数字货币服务商视为货币转移业务提供者，要求其到FinCEN注册登记[28]；纽约州《虚拟货币监管法案》规定，凡进行营利性和一定数额以上的数字货币传递行为，或开展数字货币买卖、保管、兑换、发行或管理业务等数字货币商业活动的主体，均要向纽约金融服务局申请牌照⑦。在日本，修改后的《资金结算法》规定，如买卖数字货币或为数字货币交易提供撮合、兑换等服务的主体，需要在满足法定条件之后进行注册登记[27]。我国香港证监会于2018年11月发布《有关针对虚拟资产投资组合的管理公司、基金分销商及交易平台营运者的监管框架的声明》，探索将加密资产交易平台纳入监管沙盒进行测试，此类平台经过沙盒运转后才有可能拿到牌照[29]。

3.实施消费者保护和反洗钱措施。以数字货币服务商为中心，美日等国采取了与“意定货币”相类似的、以保障经营者信用偿付能力、消费者保护与反洗钱并重的监管思路[30]。在美国，纽约州《虚拟货币监管法案》规定，交易商应按照监管者的要求持有一定的美元担保债券或信托账户，且信托账户须由符合资质的托管人保管；同时，向监管者报送重大业务变更或控制人变更信息以及财务会计报告，披露一般交易信息与重大风险信息以保护消费者；此外制定有效的网络安全措施以确保电子系统的正常运行⑧。在日本，修改后的《资金结算法》规定，数字货币服务商应当履行客户资产与固有资产的分别管理、信息告知和说明、信息安全保障、用户个人信息妥善保管等义务，并将数字货币纳入《犯罪收益转移防止法》的调整范围中，数字货币服务商需要遵守反洗钱和反恐怖融资的一系列义务，包括交易时的身份确认、制作并保存确认和交易记录、向当局申报可疑交易以及完善内控制度等[27]。在澳大利亚，参议院于2017年12月通过《反洗钱和反恐怖融资修正案》，规定了数字货币交易所应当向该国反洗钱机构注册、采用和维护反洗钱与反恐怖融资程序、识别与认证客户等反洗钱相关的内容。

(二)域外现行货币法保障的局限性

域外现行货币法承认数字货币具有合法的货币属性，在将数字货币纳入常态化监管的国家，数字货币业务逐年增长，这为本国数字货币市场的规范发展和数字货币使用者的权益保护做出了巨大贡献。虽然此种货币法正确地回应了数字货币的法律属性不明与强匿名性两大挑战，但在规制去中心化和智能合约方面仍存在局限性。其一，在该类型货币法施行的情况下，监管者无法对所有去中心化的个体实施监管。目前数字货币的监管规定要落到实处，必须通过数字货币服务商进行，包括强制信息披露、反洗钱措施、系统安全维护等。然而，这种类似于法币支付工具的监管方式无法应对数字货币各种去中心化样态。在货币发行上，货币发行者不一定是数字货币服务商，也有可能是掌握一定算力或权益的普通民众。这些普通民众不具有持续经营目的，即便为这些群体设置牌照的豁免，也不能保证其不会对数字货币的系统产生负面影响；在身份认证方面，去中心化程度强的数字货币往往在域外也拥有大量用户和发行者，而反洗钱措施对域外数字货币用户的规制效力较弱，如采用境内外监管协作的方式又需耗费较为高昂的成本。此外，交易规模较小的去中心化交易所正在逐渐增加，采用牌照制的中心化监管手段对去中心化交易所极有可能产生监管失灵的现象。其二，域外现有货币法仍然存在监管滞后的情况。其采用的牌照制、信息披露、反洗钱等措施属于传统的“命令-控制型”监管手段，这种监管手段有利于维护法律的权威性与统一性，但对于发展迅猛的数字货币市场，监管者仅采用该监管手段无法及时监测数字货币的具体运营情况并准确做出预测，极有可能导致监管目标落空[31]。其三，域外现行货币法没有回应数字货币加载智能合约的问题。智能合约的规制不仅涉及货币法中关于支付清算基础设施的设立与运营维护，还涉及私法规则的重构以及算法规则与法律规则的分界问题，因此智能合约的法律规制已经超出了域外现行货币法的范畴。总而言之，域外现有货币法存在的三大缺憾，说明了单凭外部制度保障无法应对数字货币的所有监管挑战。

五、“作为法律的货币”：理论与践行

在传统货币法和域外现行货币法均无法完全解决数字货币监管问题的现实背景下，需要重新思考法律与货币的关系。法律不能仅仅作为一种货币的外部制度保障而存在，由于货币本身便具有制度特征，法律制度可能会对货币产生各种积极或者消极的影响，因此需要将法律作为数字货币的内生性因素在监管中加以重视。

(一)数字货币的制度特征

不论是实物货币、金属货币还是目前被各国广泛采用的法定纸币，其产生与发展均具有三大特征：(1)物理特征，每单元货币的材质与外观保持一致，并可以在市场上便利、长久地使用；(2)市场特征，货币在不同市场上的预期价格较为稳定，在各市场中被作为标价的对象；(3)制度特征，货币被正规和非正规的制度安排所选定和接受[32]。在制度特征方面，货币只存在于一个特定的社会经济框架之中，由特定范围内的群体达成共识并形成相应制度安排，是货币诞生不可或缺的因素[33]；由法律、民间习惯和利益所支撑，以及由此带来的社会各群体之间的往来与融合，是导致货币内在商品价值日渐萎缩及其被货币的功能性价值所取代的基础[34]。

对于法定货币而言，作为一种信用货币，法定货币的信用价值由体现民众意志的国家法律所确定、由国家税收所保障，在信用价值得到充分保障的情况下，法定货币才能顺利地发行与流通。因此，法定货币实质上是由“人民的共识”和“被人民授权的机构共识”所决定的，其体现了私人意志的普遍化和公共化，具有法的本质[35]。我国传统货币法和域外现行货币法只体现了法律的外部性保障，对于法定货币的制度性特征关注极少。但由于在法定货币体系内，决定货币发行、流通的规制制定权仅由政府主体而非分散的个体所实际享有，不会带来相应的内部治理问题，因此对货币制度性因素考量的缺失，对整个法定货币体系运转的影响并不明显[8]。

对于数字货币而言，其发行与流通同样拥有制度特征，同时该制度特征更为突出明显。在发行环节，去中心化的数字货币发行者需要在认可区块链底层协议的前提下才能取得货币，中心化的数字货币发行者根据自己设立的底层协议发行货币；而对于采用“证券代币发行”(Security Token Offering)的数字货币，其底层协议中已经嵌入了代码化的法律规范，使得货币的发行与流通更为合规。在流通环节，中心化的数字货币发行者与法定货币发行者相似，只需按原有协议运行或变动原先已设立好的协议即可，而去中心化的数字货币客户、发行者与维护人员等主体依据原有的底层协议进行货币规则的变动，或者根据民主方式重新达成的协议变动货币规则。不论是原先的区块链底层协议还是之后依据民主方式达成的协议变动，均不是由国家强制力保证实施的法律，而是数字货币场域内达成的、具有习惯法性质的民间契约，其为区块链内部治理的体现。因此，去中心化数字货币的制度特征更为明显，并且具有易变动性，其中存在的内部治理问题和智能合约规制问题也是以往仅作为外部制度保障的货币法所无法解决的。

(二)“作为法律的货币”的制度建构

首先，用强制信息披露方式保障数字货币使用者参与数字货币系统的日常运作。如上文所言，区块链治理是数字货币正常运作、维持数字货币信用价值的基础，除了需要明确区块链治理中数字货币普通用户、“矿工”和系统维护人员在内的各主体之间的权利义务，同时基于公开、公平、公正的原则对区块链治理中的程序性规则做出约束之外，还需要注重对弱势群体正当权益的保护。在区块链治理主体当中，数字货币的普通用户群体最为庞大，其除了参与数字货币的社区治理以达成内部决策共识之外，还能够形成“用脚投票”这种市场共识，进而间接地影响已经达成或者尚未达成的决策共识。然而，相较于“矿工”和系统维护人员，数字货币普通用户的技术风险意识相对薄弱，其在不同的区块链激励机制下，可能会被“矿工”与开发人员阻止系统升级的合谋受到损害，造成区块链治理中共识的分裂。因此，除了要求数字货币的发行者、系统维护者以及服务商进行强制性财务信息披露以弥补普通用户市场风险意识不足之外，还需规定强制性的技术信息披露，如将某一数字货币产品的源代码公开，以保障数字货币的普通用户基于较充分的信息参与数字货币系统的日常运作。

其次，将监管机构作为数字货币底层区块链中的“特权节点”，实施合作型监管。在完全去中心化的数字货币系统中，数字货币的普通用户、“矿工”与系统维护人员均是匿名的，作为节点的“矿工”也无法知晓其打包的区块中包含的信息来源主体。虽然在域外现行货币法的规制下，数字货币的匿名性有所限制，但监管者仍然无法实时知晓数字货币系统中某个参与者的具体活动信息。在此情况下，需要运用监管科技(Regtech/Suptech)手段，将监管者作为数字货币区块链系统中的“特权节点”，去除打包区块中的匿名色彩，实时掌握数字货币运行过程中的信息，确保实时合规[36]。在此情况下，监管者与被监管者拥有平等的信息获取地位，双方将构建平等的信息共享机制，使得信息披露的主体从数字货币服务商扩展到监管者，使得监管扁平化[37]。将监管作为区块链节点的探索在数年前便已开始。2016年11月，欧洲清算银行在其报告中提出，监管机构可以在区块链中设置节点，并有权对违反监管规则的节点提出分叉[38]。我国贵阳市政府于2016年12月发布的《贵阳区块链发展和应用白皮书》提出“主权区块链”概念，强调在监管层面实现网络与账户的可监管，并提供监管节点的控制和干预能力[39]。澳大利亚证券及投资委员会(ASIC)于2017年发布的《2017-2020数据战略》中提及该监管机构正在研究将自身作为区块链中的一个节点，通过区块链观察和收集数据[40]。与此同时，考虑到监管实施的成本和避免干预数字货币正常运营的嫌疑，监管者不能作为拥有权益的节点参与数字货币内部的治理行动，仅能以中间人的身份对区块链治理中的纠纷做出仲裁或者调解，以及对重要的内部治理程序实施进行公证。

最后，明确智能合约与法律的适用界限。如上文所述，智能合约在数字货币的清算结算环节实现了对担保法和纠纷解决法的替代。在智能合约应用领域不断扩展的背景下，需要用法律明确智能合约“替代法律”的应用领域，在充分发挥智能合约提升数字货币交易效率的同时，防止智能合约对当事人救济权利的损害[41]。其一，智能合约的使用范围应当限于内容明确、不存在歧义的交易。对于合约内容存在多种解释可能会造成当事人误判、导致执行结算会给当事人带来重大风险的交易，不宜采用智能合约。其二，对于一定数额以下的交易，可以采用智能合约的方式直接执行结算，但对于大额交易，要给予交易双方采取传统法律途径解决纠纷的选择权。其三，如对智能合约的执行有争议，监管者应允许发挥数字货币区块链治理的优势，通过“预言机”、“计算法院”或“计算陪审团”等方式让数字货币系统中的参与者决定智能合约是否需要执行[42]。其四，实施数据驱动监管，监管者有权作为节点对智能合约的执行情况进行实时监控，在技术上提供可监管、可审计的合约形式化规范，使得交易可逆[43]。

六、结论

科技、货币与法律均为解决信任问题的工具，为消除交易非同步性所致弊端的社会需求，决定了货币这一信用工具的诞生，科技与法律的供给促使了货币的进化，与货币一同维护社会的整体信用稳定[34]。在科学技术日益发展的当下，更需要深入思考科技、货币与法律的相互关系，以解决社会中的种种货币信用问题。数字货币给现有金融监管带来了诸多挑战，为了对数字货币进行有效的法律规制，需要扩大传统货币法中的货币定义，在广义货币概念的视阈内，承认数字货币是合法的支付工具，并从限制数字货币的匿名性入手，建立起市场准入、反洗钱措施、信息披露等消费者保护措施。与此同时，需要认识到数字货币具有的高度制度性特征，将法律嵌于货币之中。其一，保障数字货币使用者参与数字货币系统的日常运作，实施强制性财务信息披露和技术信息披露；其二，将监管机构作为数字货币底层区块链中的特权节点，并在适当条件下以中间人的身份对区块链治理中的纠纷做出仲裁或者调解，以及对重要的程序实施进行公证；其三，合理分配智能合约与法律的界限，将智能合约的使用范围限定在内容明确、数额较小的交易之中，并发挥区块链治理中多方参与纠纷解决的优势，并作为监管节点对智能合约进行实时监控。在全球数字货币市场日益增长的背景下，我国无法独善其身，应当在其他制度条件具备时承认数字货币的货币属性并实施相应监管，将数字货币尽快纳入法治的轨道。

注释：

① 本文所称区块链数字货币，是以区块链为技术基础、以数字化信息为表现形式，通过分布式数据存储、点对点传输等底层技术保证交易信息难以篡改的加密货币。目前，市场中流通的数字货币大多为私人发行，由央行发行的法定数字货币尚在研究和试验过程中。数字货币区别于法定货币电子化的电子货币、封闭空间内使用且不可兑换为法定货币的虚拟社区货币等等。域外法律也将比特币、以太币等数字货币称为“虚拟货币”(Virtual Currency)、“加密货币”(Cryptocurrency)或“加密资产”(Crypto-asset)。为了与国内业界、学界的通说称谓保持一致，本文将以区块链为技术基础的虚拟货币、加密货币或加密资产统称为“数字货币”。此外，区块链与分布式账本(DLT)存在技术上的差异，但由于将两者等同不影响对数字货币进行法律规制且基于论述方便的需要，本文不对“区块链”和“分布式账本”做严格区分。

② 在比特币运作系统中，“矿工”作为网络节点，不仅是货币的发行者，而且是货币交易信息的记录者以及货币网络顺利运行的维护者。

③ 此处的区块链限于公有链和联盟链，不包括中心化的私有链。现有以法币标价、以电子形态存在的各种支付工具，尚未在其依靠的中心化电子系统内部加入智能合约，即便加入了智能合约，中心化系统可篡改的特性也使得智能合约失去了共识信任的基本价值。

④ 2017年8月4日，央行发布公告，要求自2018年6月30日起，支付机构受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理。网联作为新设的清算平台，为监管机构整合所有第三方支付机构的线上支付数据，使得监管机构进一步提升了对第三方支付交易的监控力。

⑤ Section 200.2,(p).New York Codes, Rules And Regulations,Title 23. Department Of Financial Services,Chapter I. Regulations Of The Superintendent Of Financial Services Part 200. Virtual Currencies.

⑥ Section 102,(23).Uniform Supplemental Commercial Law For The Uniform Regulation Of Virtual-Currency Businesses Act(Draft for Approval,May 18,2018).

⑦ Section 200.3.New York Codes, Rules And Regulations,Title 23. Department Of Financial Services,Chapter I. Regulations Of The Superintendent Of Financial Services Part 200. Virtual Currencies. See Section 201-209.Uniform Supplemental Commercial Law For The Uniform Regulation of Virtual-Currency Businesses Act(October 9,2017).

⑧ Section 200.4-200.19,.New York Codes, Rules And Regulations,Title 23. Department Of Financial Services,Chapter I. Regulations Of The Superintendent Of Financial Services Part 200. Virtual Currencies. See Section 301-502.Uniform Supplemental Commercial Law For The Uniform Regulation Of Virtual- Currency Businesses Act(October 9,2017).