毒品犯罪中非法证据排除问题的实证研究——基于1399份公开判决书的大数据分析

侯晓焱 王业飞 李品优

内容摘要实证研究表明,毒品犯罪是近5年来非法证据排除问题涉及最多的犯罪类型,在宏观视角下,各地法院审查裁判此类争议的数量分布并不均衡,审理程序分布也存在差别,一审程序中决定排除的比例明显高于二审程序。在微观视角下,毒品犯罪的违法取证形态在不同证据类型中也有不同呈现。排除非法取得的被告人供述之比例虽不居高位,但因涉及公民基本人身权益保障而值得关注;在勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录类证据,视听资料、电子证据以及鉴定意见类证据中,被质疑提取过程不合法而最终被排除的情形占比较高,对提升毒品犯罪侦查活动合法程度提出指引。此外,仍然有必要厘清非法证据概念认知分歧,明确非法证据之证明标准,关注辩护律师的作用空间。

关键词非法证据 毒品犯罪 实证研究 大数据

一、引 言

根据从中国判决文书网公开的法律文书的提取和筛选,2013—2017年,全国涉及非法证据排除的公开裁判文书共计6800余篇,其中1399篇所涉案由为毒品案件,文书数量最多的是走私、贩卖、运输、制造毒品罪(1393篇)。①本文分析采用的数据系北京华宇元典信息服务有限公司(以下简称“华宇元典”)从中国裁判文书网公开的法律文书中提取的,采集时间为2018年5月31日,采集范围是全国各地法院(港澳台除外)自2013年1月1日到2017年12月31日间审结的案件。以“非法证据”“非法证据排除”为关键词,圈定初步研究范围,后经数据筛选,去除如告知申请“非法证据排除”权利、主动宣告证据合法性等内容的不相关文书而确定。鉴于毒品案件在非法证据排除研究中的重要价值,本文以涉及非法证据排除的毒品案件文书数据为观察对象,以期透过法律数据解读毒品案件非法证据排除的实务规律。②本文所谓“涉及非法证据排除”,是指某篇裁判文书中载明了本案从立案到审结的过程中辩方提出非法证据排除申请或法院依职权启动非法证据调查的情况。可见,本文的“非法证据”不同于学理上讨论的严格意义的非法证据,而是以司法实务的客观呈现为准。这一点对于讨论不同类型的非法证据非常重要。

《中华人民共和国刑法》毒品犯罪一节中包含12个具体罪名,而本次采集的1399篇文书仅包括其中的9个罪名。③该9个罪名分别是：(1)走私、贩卖、运输、制造毒品罪;(2)非法持有毒品罪;(3)包庇毒品犯罪分子罪;(4)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪;(5)非法买卖制毒物品罪;(6)非法种植毒品原植物罪;(7)非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪;(8)强迫他人吸毒罪;(9)容留他人吸毒罪。其他3个罪名——走私制毒物品罪,引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和非法提供麻醉药品、精神药品罪,均没有涉及非法证据排除的法律文书。其中,走私、贩卖、运输、制造毒品罪的文书数量占绝大多数,其他罪名很少独自出现在一篇文书中,而多与其他罪名(多数情况下是走私、贩卖、运输、制造毒品罪)同时出现在一篇文书中。

围绕数据样本,本文将从三个部分展开：第一部分,主要是从结案年度等基本法律视角展示毒品案件中涉及非法证据排除的宏观态势;第二部分,深入到文书内容中去考察不同类型证据涉及非法证据排除的具体情形;第三部分,在审视已有的数据、案例的基础上反思当前非法证据排除实践存在的突出问题。

二、宏观视野：毒品案件中非法证据排除的宏观态势

本部分通过观察结案年度、审理地域、审级、案由四个维度下的文书数量分布状况,呈现毒品案件中非法证据排除的整体态势,初步了解我国毒品案件中非法证据排除的实践情况。

（一）结案年度

1.涉及非法证据排除的文书数量呈增长趋势

2013—2017年,涉及非法证据排除的刑事案件和其中的毒品案件在文书数量上均逐年增长,后者在前者中的占比也基本呈上升趋势,并稳定在21%左右。其中,2014—2015年这一占比发生了一次显著的提升,由17.88%提升到21.48%。

图1 涉及排非的刑事案件与涉及排非的毒品案件年度分布④ 为行文简便,此处所说毒品案件、刑事案件均特指涉及非法证据排除的毒品案件、刑事案件。下文中如无特殊说明,亦如此。

2.毒品案件的排除比整体呈下降趋势

图2 毒品案件与刑事案件的排除比情况

（二）审理地域

1.毒品犯罪较多的地域涉及非法证据排除的毒品案件也较多

作为毒品犯罪较多的3个省份,在广东、四川、湖南3个省份的毒品案件中,涉及非法证据排除的文书数量在全国31个省份中分列第一、二、三位。⑦《最高人民法院发布毒品犯罪司法大数据》,载中华人民共和国最高人民法院官网,http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-103952.html,最后访问时间：2018年9月10日。不仅如此,就毒品案件的文书数量在刑事案件中的占比来看,这3个省份也排在前三位。值得注意的是,无论是毒品案件数量,还是毒品案件在刑事案件中的占比,广东在全国省份中都位列第一,并与第二位之间差距较大。

表1 毒品案件文书数量的地域分布

2.不同审理地域毒品案件的排除比差异明显

在涉及非法证据排除的毒品案件中,不同省份的排除比存在较大差异：在24个存在法院决定排除相关证据文书的省份中,西藏的排除比最高(27.78%),⑧西藏的排除比虽高,但其数据较少,很可能存在失真的情况,不宜作为重点关注对象。山西省紧随其后(25.71%),辽宁的排除比最低(2.78%)——排除比最高的西藏大约是辽宁的10倍。全国毒品案件的平均排除比为9.75%,仅有11个省份高于这一平均值。不仅不同地域之间毒品案件的排除比差异明显,同一地域内刑事案件与毒品案件的排除比也很不相同。事实上,仅有山东、广东、河北、福建等4个省份在这两个比例上是较为接近的,其他省份在这两个比例上差异较大——以青海、天津为代表的部分省份刑事案件的排除比高于毒品案件,以山西、吉林为代表的部分省份刑事案件的排除比低于毒品案件。

表2 毒品案件除比的地域分布

（三）审级

1.一审与二审所涉争议的文书数量接近

在涉及非法证据排除的毒品案件文书中,一审的数量最多,占60.1%;二审占39.5%;再审文书鲜见。这一趋势与刑事案件在整体上涉及非法证据排除的状况一致,但是毒品案件在刑事案件中的占比却是逐个审级依次降低的。其中,一审审结的毒品案件占比最高,达到22.68%。

图3 毒品案件文书数量的审级分布

2.一审程序决定排除的比例显著高于二审程序

再审程序中的非法证据排除比最高,但样本数量过少。在全部刑事案件中,一审程序中的非法证据排除比为13.85%,是二审排除比的2倍有余。毒品案件中的非法证据排除比呈现出与此相一致的趋势,一审排除比是二审排除比的2.26倍。

图4 毒品案件排除比的审级分布

（四）案由

1.走私、贩卖、运输、制造毒品罪的文书数量居高位

在涉及非法证据排除的毒品案件中,走私、贩卖、运输、制造毒品罪的文书数量是最多的,而且远远多于其他案由,在1582篇次毒品案件中的占比达81.35%。⑨由于存在一篇文书涉及多个罪名的情况,以罪名来统计文书数量时,总数为1 582篇。非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪的文书数量也较多,分别为153篇和120篇。其他罪名涉及非法证据排除的文书极少。

图5 毒品案件文书数量的案由分布

2.容留他人吸毒案件中的排除比例最高

在涉及非法证据排除的毒品案件中,由辩方申请排除证据且法院决定排除相关证据的只涉及四个案由：容留他人吸毒罪,非法持有毒品罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其中,容留他人吸毒罪的排除比最高,而走私、贩卖、运输、制造毒品罪的排除比最低,并且与其他三个案由的排除比存在较大差距。

表3 毒品案件排除比的案由分布

三、微观考察：不同类型非法证据排除的常见情形

在学术研究中,“非法证据”这一概念具有特定含义,通常指“取证程序重大违法,且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据”。⑩万毅：《论瑕疵证据— —以两个〈证据规定〉为分析对象》,载《法商研究》2011年第5期。学界强调“非法证据”不同于“不合法的证据”或“不能作为定案根据的证据”,它仅涉及证据的合法性,“它规制的不是证明力问题而是证据能力的问题,即是通过对侵犯公民基本权利取得的证据的排除”。[11]闵春雷：《非法证据排除规则适用问题研究》,载《吉林大学社会科学学报》2014年第2期。为此,学理上将“非法证据”的范围严格限定在“侦查人员通过违法手段所获取的证据”,会区分非法证据排除规则和一般的证据排除规则。[12]例如,陈瑞华教授认为,我国刑事证据法确立了大量的证据排除规则,其中有些旨在限制证据的证明力,有些旨在限制公诉方证据的证据能力。这些规则并不都属于非法证据排除规则。参见陈瑞华：《刑事证据法》,北京大学出版社2018年版,第166-167页。

本次研究发现,实务界对于非法证据的界定较为宽泛和模糊,对不合法的取证不进行精细区分。例如,不具备法定资质的鉴定人所出具的鉴定意见,虽然不具备证据能力,也不属于侦查人员通过违法手段所获取的证据,即不是严格意义上的“非法证据”。但是,裁判文书中会出现辩护人就此类鉴定意见提出非法证据排除的情况。由此产生的另一个结果是,非法证据排除争议很容易在各类证据适用过程中产生,在毒品犯罪案件中,除去被害人陈述类证据之外,其他七种证据类型都有涉及非法证据排除问题的审查。具体分布情况如表4所示。

表4 毒品案件中不同证据类型涉及非法证据排除的情况

（一）物证

毒品案件最重要的物证就是侦查过程中查获的毒品,在涉及排除非法物证争议时,大多争议焦点都是围绕毒品的收集保管问题展开的。在法院决定排除相关物证的21篇文书中,常见的情形包括：① 侦查机关将毒品疑似物混合;② 毒品未进行合理封装或无法证明已经进行合理的封装。

1.侦查机关将毒品疑似物混合

在东莞市第二市区人民检察院指控雷某明犯贩卖毒品罪一案[13]广东省东莞市中级人民法院刑事判决书(2015)东中法刑一终字第86号。中,法院最后认定,“公安机关进行混合后再送鉴不能排除系其中部分含有毒品成分而另一部分不含有的合理怀疑。故对于该两部分毒品应当结合称重照片等按最少数量的毒品数量予以认定。具体而言,红色颗粒部分按最少一袋的重量认定为0.35克,白色晶体最少一袋的重量未显示不予认定”。对查获的不同包装的毒品没有按照规定分别进行称量,而是混合称量,不仅严重影响毒品的性状,也造成对毒品定性、定量鉴定不客观。[14]陈治：《毒品案件办理中的问题及解决对策——以安顺市检察机关办案为视角》,载《中国检察官》2018年第6期。2016年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理毒品案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》(以下简称《毒品提取规定》)中对这一点作了详细要求,以保证送检毒品的真实性,这也是鉴真原则的要求。

2.毒品未进行合理封装或无法证明已经进行合理的封装

为了保证毒品的真实数量,在收集、转移查获毒品的过程中,还需要对查扣的毒品进行合理的封装。毒品的合理封装包括在查获现场的合理封装和查获后保管过程中的合理封装。在绵阳市游仙区人民检察院指控罗某玫犯非法持有毒品罪一案[15]绵阳市游仙区人民法院刑事判决书(2015)游刑初字第88号。中,法院认定：“计量测试所的称量因据案发时间间隔较长,对毒品是否封存未能提供证据证明,故对此测试证书的结论不予采纳。”

以上是两种典型的适用强制性排除规则的情形,此外,在涉及非法物证排除的案件中还存在较多适用裁量性排除规则的情形——在此类案件中,法官一般会要求控方进行补正,然后视补正的情况决定最终是否排除相关的证据。例如,在湖南省津市市人民检察院指控原审被告人周某某犯贩卖毒品罪一案[16]湖南省常德市中级人民法院刑事裁定书(2017)湘07刑再3号。中,被告人提出“扣押物品清单只有一名侦查人员签字”。法院的回应为,“关于‘扣押物品清单只有一名侦查人员签字’,公安机关办案人员已作出书面说明：当时扣押毒品时,有何某、谭某、周某三名侦查人员在场,但只有何某一人签字,此情况与调查证人高某证言内容吻合……,上述扣押物品清单可以采信”。

（二）书证

结合刑事诉讼法及其相关司法解释,本次调研涉及书证的非法证据排除的文书数量较多的三种情形依次为：① 书证的收集保管鉴定过程不符合法律规定;② 收集书证的时间、地点、侦查主体等不符合法律规定;③ 对于提取扣押的书证未附笔录或清单不能证明来源。对应的文书数量分别为8篇、5篇、4篇。而法院决定排除相关书证的4篇文书主要集中于第①种情形和第③种情形。

1.书证的收集保管鉴定过程不符合法律规定

在毒品案件中,此类争议主要针对的是技术侦查所取得的通话记录等。根据刑事诉讼法的规定,重大刑事案件中可以运用技术侦查措施,但这一措施需要经过严格的审批程序,并且只能由公安机关中的技术侦查部门具体实施。同时,刑事诉讼法还明确规定,技术侦查措施所得的结果可以作为证据使用。在司法实践中,技术侦查措施所得的结果容易受到辩方的质疑,主要原因在于：多数时候控方向法院提供的技术侦查材料并不完整,技术侦查程序的实施细节与初始结果对于法官和辩护人来说都不透明。

例如,在西安市人民检察院指控李某刚贩卖、运输毒品罪一案[17]陕西省西安市中级人民法院刑事判决书(2014)西中刑一初字第00143号。中,公安机关向法庭提交了一系列技侦语音转换记录,其中的记录内容基本上能够反映被告人运输、贩卖毒品的过程,因而对于本案定罪事实的认定非常重要。对于这一份证据,被告人的辩护人提出了质疑,认为“公诉机关出示的被告人李某刚与花某某的通话记录,证据取得方式不合法,应作为非法证据予以排除”。法院通过引用《刑事诉讼法》第148条、第152条的规定,对技术侦查结果的合法性进行了如下宣示：“西安市公安局碑林分局和平路派出所出具并由西安市人民检察院提供的技侦语音转换记录(取自西安市公安局技术侦查支队),系针对重大毒品犯罪采取技术侦查措施取得的材料,依法可以作为本案的证据使用,符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条、第152条之规定。”

此外,裁判文书中并没有显示法院是否就此证据展开质证或调查。在其他类似的案件中,法院也多是采用如此做法。

2.对于提取扣押的书证未附笔录或清单不能证明来源

对于扣押的书证需要附上扣押笔录(扣押清单),同时扣押笔录上要由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,如此才能构成一条完整的证据链条以证明被扣押书证的真实性与合法性。在这个过程中,任何一个环节的缺失必然引发辩方对相应书证证据能力的质疑。

常宁市人民检察院指控张某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案[18]湖南省常宁市人民法院刑事判决书(2017)湘0482刑初142号。中,被告人的辩护人提出,“龙某给张某的转账记录照片不能作为定案依据。龙某转账给张某的毒资,涉及案件事实的认定,公安机关没有制作扣押清单,手机的来历、去向都不明,且最基本的见证人、侦查人员的签名都没有,完全不符合证据的基本形式要件。故该证据不能作为证据认定,应当作为非法证据予以排除”。对此,法院的回应如下：“龙某给张某的转账记录照片,有龙某本人的签字确认,且没有证据证明该照片是伪造的,可以作为证据使用。虽然没有办案人员的签名,是证据瑕疵。故对辩护人提出的该证据作为非法证据予以排除的辩护意见,本院不予支持。”

高县人民检察院指控廖某兵犯贩卖毒品罪一案[19]四川省宜宾市中级人民法院刑事裁定书(2015)宜刑终字第275号。中,上诉人廖某兵及其辩护人在上诉时提出,“廖某兵在公安机关遭受刑讯逼供,其在侦查机关所作供述应予排除,现场指认车内查获毒品的照片系事后补拍应予排除”。法院经过审查,认为：“廖某兵指认高县庆符镇东升家园小区车中查获毒品的指认照片因制作时间不详,无廖某兵本人或见证人签字,且无承办民警签字,亦无公安机关印章,故本院对该证据依法予以排除。”

在两个案例中,辩方对涉案书证的来源都提出了质疑,二者的一个重要区别就是,在前一个案例的书证(转账记录照片)上有被告人的签名,而后一个案例的书证(指认照片)上没有被告人的签名。由此,法院的认定结果截然相反。需要补充说明的是,在后一个案例中,法官是在排除非法供述的情况下,又排除了指认照片。

（三）证人证言

在毒品案件中,作为证人的主要是毒品的买家或使用者,他们的证人证言中很可能会披露犯罪嫌疑人进行毒品交易的重要信息。涉及非法证人证言排除的198篇裁判文书中,法院决定排除相关证人证言的仅有18篇。从涉及非法证人证言的具体情形来看,文书数量较多的有：① 取得证人证言的时间、地点、询问主体等不符合法律规定;② 引诱、欺骗等非法方法收集证人证言;③ 以暴力、威胁、非法限制人身自由等手段获取证言。从法院排除相关证人证言的具体情形来看,文书数量较多的有：① 询问笔录反映出在同一时段、同一询问人员询问不同证人;② 询问未成年证人未通知其法定代理人到场。

1.询问笔录反映出在同一时段、同一询问人员询问不同证人

根据刑事诉讼法的司法解释,“询问笔录反映出在同一时段,同一询问人员询问不同证人的”情形,应当属于裁量性排除的情况,经过补正之后仍然无法解释的应当排除。在辩方申请排除非法证人证言时,涉及这一情形的文书数量只有9篇,但法院最终排除相关证据的就有7篇,排除比达到了77.78%。之所以能够达到这么高的比例,主要原因在于：在司法实践中,辩方在提出这一质疑时的针对性很强并且相关问题易于查证。

例如,在湘乡市人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪一案[20]湖南省湘潭市中级人民法院刑事裁定书(2016)湘03刑终363号。中,辩护人提出,“证人张某某2015年12月20日14时50分开始的询问笔录与证人王某2015年12月20日15时43分开始的询问笔录,反映出民警文某在同一时段询问不同证人的,系非法证据,应予以排除”。经过控方补正,法院认定,“从当日15时43分,证人张某某的询问由民警王某独自进行,故张某某2015年12月20日14时50分开始的询问笔录收集程序、方式有瑕疵,并经补正不能作出合理解释,不能作为定案的根据”。

2.询问未成年证人未通知其法定代理人到场

刑事诉讼法中明确规定,在询问未成年证人时,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。在司法实践中,在没有适格成年人在场时,所获得的未成年人证言通常不作为定案的依据。例如,广东省南雄市人民检察院指控原审被告人周某明犯贩卖毒品罪、敲诈勒索罪一案[21]广东省韶关市中级人民法院刑事裁定书(2017)粤02刑终232号。中,在被告人及其辩护人都没有提出质疑的情况下,法院主动启动非法证据调查程序并认定：“证人赖某1于1998年10月1日出生,其于2016年6月24日、7月3日分别在公安机关、拘留所接受公安机关调查询问,其在接受询问时尚未满十八周岁,属未成年人,公安机关未依法通知其法定代理人或其他适格成年人到场,违反法律规定的诉讼程序,故赖某1的证言属非法证据,应予排除。”

除了法院决定排除相关证据较多的情形之外,“取得证人证言的时间、地点、询问主体等不符合法律规定”这一情形也比较引人注目。涉及这一情形的文书共有48篇,但是法院决定排除相关证据的仅有1篇。深入观察可以发现,该情形中出现争议频率最高的就是“由特情引诱得来的证据”。例如,在深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人杨某良、黎某豪犯贩卖毒品罪一案[22]广东省深圳市中级人民法院刑事裁定书(2015)深中法刑一终字第1103号。中,辩方提出证人“阿明”属于特情人员,其证言不具备有效的证明力。对此,法院回应,“《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定：凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。本案中的特情人员‘阿明’及其证人刘某、李某、陈某均亲历毒品交易过程,根据法律规定可以作为本案证人,公安机关对上述人员的证言均依法取得,本院予以采信”。

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述

犯罪嫌疑人、被告人供述是毒品案件中最重要的直接证据,这些供述往往能够反映毒品犯罪的全过程,是认定毒品犯罪事实的重要依据。在毒品案件中,涉及非法供述排除的文书共计1075篇,法院决定排除相关供述的文书共计86篇,这两个数据都遥遥领先于其他证据类型。其中,在法院决定排除相关供述的文书中,主要的情形包括：①刑讯逼供;②未依法对讯问进行全程录音录像或者讯问笔录与录音录像不符,对应的文书数量分别为49篇、19篇。

1.刑讯逼供

在被认定为非法证据的犯罪嫌疑人、被告人供述中,刑讯逼供是最为典型的一种情形。在毒品案件中,犯罪嫌疑人翻供较为常见,尤其在无毒品实物案件中这一情况更为普遍,翻供的理由多是“讯问过程中遭到了刑讯逼供”。[23]巴红岩、边锋：《论毒品案件证据的收集与采信》,载贺荣主编：《尊重司法规律与刑事法律适用研究(下)——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》,人民法院出版社2016年版。法院因涉嫌刑讯逼供而排除有罪供述的常见思路是“被告人身上有伤——侦查机关不能作出合理解释——确认或不能排除存在刑讯逼供可能——排除相关供述”。值得注意的是,大部分认定存在刑讯逼供的文书都没有记载刑讯逼供的具体方式。根据少数文书的记载,常见的刑讯逼供方式包括用脚踩搓被告人的脚、电击、殴打等形式。[24]相关文书参见泗洪县人民法院(2014)洪刑初字第0475号刑事判决、福清市人民法院(2015)融刑初字第489号刑事判决等。

法院确认存在刑讯逼供有两种基本的情况：一是通过讯问录音录像发现存在刑讯逼供的事实;二是宣告辩方所言刑讯逼供与查明的事实相符。例如,在新泰市人民检察院指控被告人王某、马某、张某某、李某、陈某某犯贩卖毒品罪一案[25]山东省新泰市人民法院刑事判决书(2016)鲁0982刑初527号。中,法院最终认定,“侦查机关提供的2016年3月19日讯问录像中有对张某某殴打、辱骂等行为,属刑讯逼供,张某某该次供述为非法证据,应予排除”;在湖南省怀化市人民检察院指控被告人杨某甲犯贩卖、运输毒品罪一案[26]湖南省怀化市中级人民法院刑事判决书(2014)怀中刑一初字第1号。中,法院最终认定被告人辩称的遭受刑讯逼供的情形“与查明的事实相符”,其供述属于非法证据,应当予以排除。

2.未依法对讯问进行全程录音录像或者讯问笔录与录音录像不符

有着“讯问程序之窗”之称的同步录音录像制度,从形式上打破了“密室讯问”的桎梏,使审讯室内曾经发生的讯问过程以清晰可辨的三维图景动态地展现在控、辩、审三方面前,给观看者以身临其境之感。[27]Craig M.Bradley,“Interrogation and Silence：A Comparative Study”,27Wis.Intl L.J.271,290(2010).转引自陈在上：《同步录音录像制度功能与适用问题研究》,载《河南财经政法大学学报》2018年第4期。不仅如此,这项制度最重要的作用还在于,它能够客观真实地反映侦查机关的取证过程,促进讯问工作的依法进行。

在涉及非法供述排除的1075篇文书中,控方通过提供讯问录音录像来证明供述合法性的有356篇,占比为28.57%。控方提交了同步录音录像等证据,之后法院决定采纳相应供述的文书共有348篇,[28]在若干文书中,控方为了证明供述的合法性,不仅提交了讯问录音录像,还进行其他补强,比如提交情况说明、申请讯问人员到庭作证等。因此,在这些法院决定采纳供述的样本中,不能简单推断,法院的采信全部是讯问录音录像的“功劳”。法院仍然作出排除决定的文书总共8篇——在控方提交讯问录音录像的文书中,法院采信了相关供述的比例达到了97.75%。可见,同步录音录像能够有效遏制被告人恶意翻供的行为。但是从另一个角度看,同步录音录像如果不完整或者与其他证据发生矛盾,犯罪嫌疑人、被告人供述的合法性、真实性也将大打折扣。

在河南省郑州市管城回族区人民检察院指控被告人赵某、孔某生、李某、王某犯贩卖毒品罪一案[29]河南省郑州市管城回族区人民法院刑事判决书(2014)管刑初字第365号。中,被告人赵某和孔某生都辩称自己遭到刑讯逼供。对于孔某生,办案机关提供了讯问时的同步录像,侦查人员也到庭说明了情况,法院因此认为,“现有证据不能认定孔某生受到了刑讯逼供,对被告人孔某生的该申请,本院不予采纳”。但对于赵某,办案机关未提供讯问同步录像,加之被告人赵某身上确有伤情,法院最终认为：“不能排除合理怀疑,对被告人赵某在公安阶段的供述作为非法证据予以排除。”

（五）鉴定意见

鉴定几乎是办理毒品案件的必经环节。结合《毒品提取规定》与司法实务,涉案毒品从现场提取到完成鉴定,至少会产生现场笔录、扣押清单、现场称量笔录、取样笔录、鉴定报告等五项文件,从而确保取证规范,以及相关证据的客观真实。在76篇涉及鉴定意见排除的文书中,出现争议较多的地方包括：① 毒品鉴定的相关文件不全;② 毒品鉴定相关文件的记录存在矛盾。

1.毒品鉴定的相关文件不全

《毒品提取规定》于2016年出台,此前的案件中对于缺少相关文件的处理没有严格标准。例如,在松原市人民检察院指控魏某龙、华某民等人犯贩卖毒品罪一案[30]吉林省高级人民法院刑事裁定书(2015)吉刑一终字第39号。中,魏某龙的辩护人在上诉时提出,“抓捕上诉人时查获的冰毒没有当场制作扣押笔录,鉴定时没有提取鉴定笔录和录像,且鉴定程序也违法,鉴定材料被污染,来源无法确定”。对此,法院认为,“检材来源明确,检验程序合法,检验人员具有相关资质”,没有明确回应缺少扣押笔录和鉴定笔录的问题。

《毒品提取规定》出台后,法院的判罚发生明显变化。例如,在东莞市人民检察院指控李某照犯运输毒品一案[31]广东省东莞市中级人民法院刑事判决书(2017)粤19刑初202号。中,辩护人在辩护意见中提出,“在案证据无法证明《广东正孚法医毒物司法鉴定所检验报告书》中送检毒品就是本案涉毒品,且该报告书在2017年6月才制作,超出法定送检期限,制作程序不合法,是非法证据,应予排除”。对于这一点,法院的回应如下：“经查,该报告检材来源缺乏提取笔录证明,亦缺乏侦查机关的合理说明,检材来源存疑,鉴定报告不应采信为定案证据。”

2.毒品鉴定相关文件的记录存在矛盾

在中山市第一市区人民检察院指控马某某犯非法持有毒品罪一案[32]广东省中山市中级人民法院刑事判决书(2015)中中法刑一终字第26号。中,上诉人马某某及其辩护人提出,鉴定机构出具的鉴定意见与公安机关出具的证据保全决定书及清单有关涉案毒品的称重结果存在重大差距,且公安机关违反法定程序取证,鉴定意见等证据均应作为非法证据予以排除。对此,法院认定：“但鉴于鉴定机构出具的鉴定意见与公安机关出具的证据保全清单及处理物品清单关于涉案毒品重量的称量结果存在明显差距,公安机关又未能就该问题作出合理解释,根据有利于被告人的证据规则,本院认为应以证据保全清单及处理物品清单记载的毒品重量认定上诉人马某某窝藏毒品的重量。”

（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录是侦查人员在进行勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动时,对收集证据的过程和获取证据的情况进行的书面记录。在毒品案件中,侦查人员在侦破案件的过程中,需要对犯罪嫌疑人存放、藏匿毒品的地方甚至人身进行搜查、勘验、检查,需要引导相关证人对犯罪嫌疑人进行辨认。于是,毒品案件普遍会涉及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的问题,但在75篇涉及这一类型非法证据的文书中出现争议最多的笔录类型是辨认笔录。其中,有15篇法院最终决定排除相关的辨认笔录,常见的情形包括：① 违反了关于见证人的规定;② 辨认笔录的时间、签名等内容与其他笔录存在矛盾;③ 辨认过程存在暗示。

1.违反了关于见证人的规定

辨认过程需要有见证人的参与,并且见证人需要在笔录上签名。为了确保见证人能够发挥预期作用,司法解释对见证人的资格进行了严格的限定。司法实践中出现较多的问题就是,侦查机关违反法律规定,在组织辨认时由其内部工作人员或聘任人员担任见证人,甚至在有的案件中没有见证人的参与辨认。

在曲沃县人民检察院指控贾某玉犯贩卖毒品罪一案[33]山西省曲沃县人民法院刑事判决书(2017)晋1021刑初20号。中,辩护人对本案的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单和辨认笔录等证据中见证人的身份提出了异议。法院查明事实之后认为：“侦查机关在搜查、扣押、辨认时的见证人为侦查机关聘任民警,违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第67条第1款第3项的规定,故本案的搜查笔录、扣押清单、辨认笔录等证据应当以非法证据予以排除。”

2.辨认笔录的时间、签名等内容与其他笔录存在矛盾

在大悟县人民检察院指控张某玉、张某丙犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案[34]湖北省大悟县人民法院刑事判决书(2013)鄂大悟刑初字第00076号。中,张某玉的辩护人提出,在2012年4月16日11时,侦查人员魏某在做汪某丙辨认笔录的记录人时又同时在做田某询问笔录的记录人,汪某丙的辨认笔录和田某证言的合法性存在问题。法院经过审查,支持了该辩护意见。

3.辨认过程存在暗示

在临泉县人民检察院指控范某影犯贩卖毒品罪一案[35]安徽省临泉县人民法院刑事判决书(2013)临刑初字第00093号。中,法院查明事实后认为：“侦查机关在李某丙对范某影照片的辨认时,没有将被辨认对象即范某影的照片混杂在具有类似特征的其他对象中,而是将范某影照片的排列明显的区别于其他照片。这种辨认的结果是给辨认人一种非常不一样的感觉,这种‘不一样的感觉’就是在给辨认人一种提示或暗示。”最终,法院将该辨认笔录予以排除。

（七）视听资料、电子证据

毒品犯罪中涉及非法视听资料、电子数据的18篇裁判文书中,电子数据的表现形式主要是微信或QQ聊天记录(5篇)等;视听资料的表现形式较为散乱,包括搜查的视频、抓获犯罪嫌疑人的视频、通话录音等。在认定“视听资料、电子数据”是否属于非法证据时,争议的焦点通常在于,相关视听资料、电子数据的收集程序能否清晰地展示其合法来源。

在晋中市人民检察院指控李某林等人犯贩卖毒品罪一案[36]山西省高级人民法院刑事裁定书(2017)晋刑终21号。中,辩护人认为,被告人的QQ聊天记录属于非法证据,应予排除。一审法院经过审查,认为：“相关检查笔录和录像证明,在侦查人员导出聊天记录和支付记录时,相关被告人在场并予以签字确认,且有关聊天记录和支付记录属于网络传输数据,并不在被告人使用的本地电脑上储存,而保存该内容的原始存储介质又不宜封存,相关司法解释也未明确规定必须由侦查人员以外的公安网监部门的工作人员提取聊天记录等电子证据,故侦查人员提取聊天记录等电子证据的行为并不违法,且对司法公正不会造成严重影响,故对聊天记录等电子证据不予排除。”二审法院经过审查,认可一审法院的判断。而在大同市人民检察院指控杨某、尚某、张某军、张某犯贩卖、制造毒品罪一案[37]山西省大同市中级人民法院刑事判决书(2016)晋02刑初29号。中,法院经过审查认为,“杨某与杨某慧的通话录音内容无制作人和制作过程,证据来源不清,该证据属非法证据,不能作为证据采用”。

四、推进思考：非法证据排除的理论与实践完善之展望

（一）非法证据的范围界定尚需明晰

2012年刑事诉讼法正式写入非法证据排除规则,最高人民法院和最高人民检察院均发布关于实施刑事诉讼法的司法解释,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部又于2017年6月发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(简称《严格排非规定》)。截至目前,立法对于非法证据的规定主要针对采用“非法方法”获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述以及不符合法定程序收集的并且可能严重影响司法公正的物证、书证。出于立法技术的考量,“非法方法”“可能严重影响司法公正”的表述高度概括,这带来当事人、律师乃至法官等对于非法证据排除的概念缺乏清晰认知、适用泛化的问题,值得关注。

观察文书可知,泛化“非法证据”这一概念的情形主要为：一是混淆了证据的证据能力与证明力,将证明力不足的证据称为“非法证据”并要求排除。非法证据关注的是证据的合法性问题,质疑的是证据是否能够转化为定案依据的法律资格,即是否具备证据能力。证明力的侧重点在于证据的真实性与关联性,其强弱程度影响案件事实的认定。一个不具备真实性的证据当然不能用来作为认定案件事实的依据,这是证据裁判的基本原则。但在司法实践中,将这两个问题混淆的案例并不少见。

二是混淆了非法证据与瑕疵证据,将部分瑕疵证据称为“非法证据”并要求排除。非法证据排除规则的初衷在于保障公民的基本宪法权利不受侵犯,规制的是严重侵害基本人权的非法取证行为。瑕疵证据更多是指取证程序不符合某项规定,如搜查笔录需要有侦查人员的签名等。瑕疵证据的违法程度远比非法证据更小,危害更低。对于前者,在审判过程中需要启动专门程序展开非法证据调查;对于后者,在审判过程中仅需要进行一般的证据调查程序即可。

“非法证据”的具体内涵需要理论严谨探讨,需要通过实践提炼,也离不开法官在具体案件中的裁量。理论界、立法与司法部门需加强融合,一方面,实务部门需要加强法学理论学习,增进司法能动性,推动制度实施更加符合法学原理和社会现实;另一方面,学术研究和制度形成要既引导司法,又顺应司法现状,与时俱进,由此不断弥合“非法证据排除”的法理、制度和实务之间的偏离和隔阂。

（二）裁量权行使尚需加强指引

正如以上所说,刑事诉讼法及其司法解释对于非法证据界定存在一定的模糊性,2017年的《严格排非规定》部分弥补了这一问题。但在《严格排非规定》之前,更多的是靠法官的自由裁量去弥补立法的不足。由此造成的影响之一就是,我国各省份之间在非法证据排除这一问题上的表现差异显著。这种差异表现在涉及非法证据排除的文书数量、排除比例,以及非法证据的认定标准等方面。

如在前述毒品犯罪较多的地区中,涉及非法证据排除的毒品案件也较多。但实际上涉及非法证据排除的毒品案件数量与所有毒品案件的数量并非严格的线性关系。以广东和贵州为例,前者的毒品案件数量约为后者的2.4倍;以涉及非法证据排除的毒品案件数量来说,前者约为后者的5倍。差异的原因不排除有各地裁量权行使幅度不一致的状况。具体而言,在非法证据的认定标准上,各地法院的观点时有不同。例如,同样是侦查机关工作人员作为见证人而取得的辨认笔录,有的法院认为是瑕疵证据而不予排除,有的法院认为是非法证据而排除。[38]河南省郑州市上街区人民法院刑事判决书(2015)上刑初字第31号。

出现以上这种局面,法官的自由裁量权无疑是重要的原因之一。此外,至少还存在两个不可忽视的因素：一是法治水平的地区差异。不同地域之间,其法官、律师等从业人员的专业水平往往不尽相同,对于非法证据的理解更是参差不齐,在适用非法证据排除规则的过程中难免出现遗漏或滥用的情况(从当前文书数据来看,滥用的情况更为常见)。另外,侦查人员的执法文明程度、检察机关的办案水平也在一定程度上决定着审判程序中非法证据数量的多寡。

二是司法政策的地区差异。不同地域毒品犯罪的形势不一,其司法政策上也存在不同。例如,在毒品犯罪形势严峻的省份,审判机关、检察机关与侦查机关在办理毒品案件时更倾向于从严处罚毒品案件的当事人,对应的排除比自然就处于较低水平,如广东、广西。

（三）非法证据的启动程序需要完善

我国法律规定了非法证据排除程序的两种基本启动方式：法院依职权启动非法证据调查程序(职权启动方式);当事人、辩护人、诉讼代理人依法申请法院启动非法证据排除程序(诉权启动方式)。同时,法律还规定了当事人一方申请非法证据排除的,原则上应当在庭审前提出,并且提出时需要提供相关线索。但从文书数据来看,非法证据排除的司法实践与法律规定存在差异。

数据显示,毒品案件的1399篇文书中有75篇载明当事人一方于庭审前提出排除非法证据的申请,275篇载明当事人一方于庭审中提出排除非法证据的申请,其余文书没有载明申请排除非法证据的时间节点。这一数据与司法解释中关于非法证据排除申请“应当在开庭审理前提出”的规定形成鲜明对比。造成这种现象的主要原因在于：司法解释同时规定,“法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,法庭应当进行审查”。由此可见,当事人一方可以选择在庭审前申请排除非法证据,也可以选择在庭审中申请排除非法证据,并且无论采取哪种方式都不存在明显的不利后果。对于担任辩护人的职业律师来说,在庭审中提出申请似乎更为便利。

我国法律规定了“庭审前提出排除非法证据申请”的原则,这背后的考量主要有以下方面：一是“为避免被告人及其辩护人在庭审中突然提出排除非法证据申请而导致庭审中断,有必要督促其在庭前程序中尽早提出申请,以便检察机关做好相应的准备工作,更好地履行证明责任”;[39]戴长林：《非法证据排除制度的新发展及重点问题研究》,载《法律适用》2018年第1期。二是“越早排除非法证据就可以越早发现及纠正程序违法行为,也就越有可能将非法证据排除在诉讼的轨道之外,避免其对案件的审理产生影响,进而实现非法证据排除规则的立法价值”。[40]前引[11],闵春雷文。而在毒品案件中,较少通过庭审前申请排除非法证据,庭前会议制度也没有得到较好的实施,立法初衷尚未得到落实。

此外,在申请排除非法证据时,当事人一方依法应当承担提供“相关线索或材料”的初步证明责任。可在司法实践中,即使申请人没有提供相关线索或材料,法院仍然会进行非法证据调查的情况并不少见。虽然这是出于发现案件事实的需要,但此种处理方式在一定程度上会架空启动非法证据审查程序的标准,辩方促使疑点形成的举证责任被规避。调研中发现的以存在“非法证据”为由提出排除证据之申请较为随意的状况,也间接反映出辩护人、当事人有滥用“申请非法证据排除”权利的倾向。

（四）辩护律师的专业作用不可忽视

“非法证据”是高度专业化的法律术语,其具体内容因罪名、证据类型等不同而呈现差别,尤其需要专业的辩护人员即律师的参与才能更好地识别。构建平等武装,增强控辩双方的对抗,尽早将不合法证据筛选过滤,有助于减少刑事误判,并促进公民基本权利的保障。

在毒品犯罪的非法证据排除案件中,辩护人的作用主要体现在两方面：一是辩护人单独申请排除的文书数量多于被告人单独申请的文书数量;二是辩护人单独申请排除非法证据时的效果较好,辩护人单独申请时的排除比高达11.74%,这一比例大约是被告人单独申请的3.3倍。在1399篇涉及排非的毒品案件的文书中,案件中没有辩护人的文书有198篇,而被告人单独申请的文书有426篇。这意味着,存在着约228篇文书中有辩护人的情况下被告人单独申请排除非法证据。结合毒品案件中被告人单独申请时极低的成功率,可以推论：被告人单独申请排除非法证据时往往较为盲目,缺乏带来疑点形成的证据,也增加了法官工作量。

从不同证据类型视角看,辩护人的作用更加明显。从申请数量来看,除了犯罪嫌疑人、被告人供述,对于其他类型的证据,辩护人单独申请的文书数量都远远多于被告人单独申请。从排除比例来看,除了勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录与书证,对于其他类型的证据,辩护人单独申请时的排除比例都显著高于被告人单独申请,尤其对于犯罪嫌疑人、被告人的供述,辩护人单独申请的排除比是被告人单独申请的2.4倍多。而且,辩护人单独申请排除的情形分布于各证据类型中,且在取证程序相对严格的证据类型上作用更为明显。以2018年公安部印发的《涉毒人员毛发样本检测规范》(公禁毒〔2018〕938号文件)为例,该检测规范对于毛发样本的重量、长度等都作出了极其精细的规定。此类对于侦查中物证的提取、保存、检测等环节有着复杂要求的案件,恐怕是辩护律师更有能力提出取证违法的线索或材料。

五、结 语

纵览非法证据排除制度正式引入我国刑事诉讼制度的前后,这一话题始终为学术界与实务界热议。关于这一制度的实证研究,也先后有研究者运用不同规模的样本展开。[41]参见易延友：《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》,载《中国社会科学》2016年第1期;郭伟清等：《完善非法证据排除规则 积极推进诉讼制度改革——上海高院关于非法证据排除规则适用的调研报告》,载《人民法院报》2018年5月4日。本次研究维度是涉及非法证据排除最多的罪名类型——毒品类犯罪,用了比较大量的样本进行分类梳理,为揭示非法证据排除的真实样态提供了比较丰富的实证发现：一方面,可以看到非法证据排除制度正在逐步走向实施,有比较充分证据证明的违法取得的证据被排除,辩护人在涉及毒品专业鉴定类案件中的作用空间比较突出;另一方面,实践也在更广阔的空间对各界提出的问题予以关注和解答：如何界定我国的“非法证据”排除概念;如何明确非法证据之证明标准;前述对毒品案件中违法取证情形的揭示,能否有助于震慑和规范毒品案件的侦查取证;辩护律师如何发挥既定作用?在打击犯罪与保障人权、控制犯罪与正当程序之间努力实现平衡,将是立足实务永远需要思考和解决的问题。