形式刑法观之提倡

赵冠男，肖家伟

（湖南师范大学 湖南长沙 410006）

张明楷教授提倡“学术之盛需要学派之争”[1]。在当下中国刑法学界，随着刑法知识转型的发生与深入，刑法学研究呈现百家争鸣的局面，刑法学派也渐已成型。综览当下我国刑法学界的论争话题，集中在“行为无价值与结果无价值的立场之争”“刑法解释的主观与客观主义之争”以及“形式解释与实质解释之争”。无疑，论题的凸现与论争的展开，对于中国刑法学研究的转型，具有积极的促进意义。而在论争中求得“通说观点”，于理论与实践均有裨益。

当下的中国刑法学与刑法学界亟需学术之争，原因在于：第一，改革开放以来，中国刑法学不再“奉苏联刑法体系为圭臬”，体现出“以德、日为师”的转变。当下的诸多研究热点实则发轫于域外学界，典型如“形式与实质解释”“行为无价值与结果无价值”肇始于日本刑法学界①。第二，改革开放以降，我国刑法学经历了将近半个世纪的发展，已经从初期的“靠译文译著来推进研究”进步到“自主提出学术论争话题”的阶段，这是我国刑法学发展的必由之路，籍此能够实现中国刑法学的自主与自洽。一国学者与学术均有其意义与使命，而当代中国刑法学者的主要任务，就在于“中国特色”的形法教义学建构。第三，我国1997刑法确立罪刑法定原则，相较于犯罪构成的立法确立，刑法解释的重要性日益凸显。

刑法解释直接关乎罪与非罪、此罪彼罪，立场的不同决定了观点的迥异。“形式解释论者”以陈兴良教授、邓子滨研究员等为代表，主张“入罪应先从刑法规定判定构成要件，尔后可经实质判断而出罪”；张明楷教授旗帜鲜明地主张“实质解释论”，力主坚持以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件[2]。

本文将从五个角度对刑法解释的形式与实质之争进行梳理与考察，并判别在刑法“打击犯罪、保障人权”基本任务的实现、刑法“谦抑性”本质的要求、刑法体系构建及刑法实务开展等方面，二者孰优孰劣。

一、形式与实质解释之论争脉络

（一）形式与实质解释论争之开端

我国1997刑法确立了罪刑法定原则，是新中国刑事立法的里程碑式事件，刑法典的规范化和完善化给我国刑法理论与实务界带来了新的挑战。就刑法解释而言，1997刑法之前，探讨主要集中在对刑法解释的概念、刑法解释的基本思想与原则等极其基础问题上[3]，存在着较大的改进必要和进步空间。就此，阮齐林教授提出，罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位[4]。可以说，在罪刑法定与形式解释之间存在着天然的亲缘关系，罪刑法定原则是形式解释观的最强有力的盾牌，而形式解释则是罪刑法定原则的重要屏障。遵循罪刑法定原则，对于犯罪构成要件的形式审查具有优先地位，即根据法律明文规定的犯罪构成要件判定犯罪的成立与否。

然而，以张明楷教授为代表的实质解释论者却认为，在日新月异的社会现实面前，形式解释往往容易趋于僵化，使一些琐细之事都符合犯罪构成[5]，并且也不利于把握犯罪的实质。并主张通过对刑法规范的实质解释，最大程度地实现刑法“打击犯罪、保障人权”的目的。

一定程度上可以说，从刑法规范颁行之刻起，形式与实质解释之争便不可避免。在二者之间，前者对于刑法条文的坚守以及对于人权保障的强调，与后者对于社会现实的因应以及对于犯罪惩处的热衷，存在着不可调和的尖锐矛盾。

（二）形式与实质解释论争之展开

随着形式解释与实质解释的争论逐渐扩大，2003—007年的中国期刊网上关于‘刑法解释’的文章犹如‘井喷’，竟多达235篇[6]。但是直到2010年，张明楷教授和陈兴良教授各自发表了《实质解释论的再提倡》[7]《形式解释论的再宣示》[8]，旗帜鲜明地力倡“实质解释论”与“形式解释论”，使得两大阵营的对立局面和争议焦点最终确立。也即，依形式解释论以罪刑法定来指导与限制犯罪的认定，或是依实质解释论以犯罪所欲保护的“法益”来指导犯罪的认定。

实际上，虽然实质解释论者往往宣称只能在坚持形式合理性的前提之下追求实质合理性；法律的形式合理性是第一位的，实质合理性是第二位的[9]42，但是一到了犯罪认定的关键环节，又总将“形式审查”置之不顾，径行对行为的实质违法性进行认定。所谓罪刑法定原则的限制与制约，对于实质论者而言就显得有些形同虚设了。由此，实质论者与形式论者的真正分歧就在于：形式论者注重行为“能不能”处罚，即在罪刑法定的框架内，以文义射程为限制，进行构成要件符合性的判定，法益或曰社会危害性考量是第二位的，而且其功能仅在于出罪；而实质论者则集中关注行为“该不该”处罚，也即，处罚的必要性决定入罪解释的边界。

可以说，虽然实质论者常常打着“先罪刑法定后实质判断”的幌子，却掩盖不了其在认定犯罪过程中“以法益保护目的指导刑法解释手段”的迂回战术，其所力图绕开的，恰恰是罪刑法定原则的硬性约束。如此一来，罪刑法定的束缚对于刑法的实质解释而言，仅具象征意义。作为结果，实现刑法“保障人权”的基本任务以及构建稳定的犯罪论体系，均面临困难。故二者相较，本文坚定主张形式解释刑法观，籍此才能推动罪刑法定原则的真正落实，也使刑法体系走上稳定建构的正轨。

二、形式刑法观之规范内涵

（一）客观解释与主观解释之争

实际上，形式与实质解释及主观与客观解释之划分与纷争，代表了当下中国刑法学界对于刑法解释之立场与方法的探讨范畴。按魏东教授的界定，刑法的主观解释与客观解释之争所关注的是刑法解释的立场和目标，刑法的形式解释与实质解释之争所关注的是刑法解释的方法与限度[10]。如此划定两对范畴的界域，仍有待商榷。诚然，主观与客观、形式与实质之争议焦点存异，划分标准不同。虽然如此，

深入考察形式解释与实质解释的内核不难发现，解释立场决定了刑法解释的起点与限度，也同时划定了刑法解释的边界。倘若采取主观解释的立场，遵循立法者的原意对刑法规范进行解释，则当然会以罪刑法定为最高目标，刑法解释就会立足于法律的明文规定，并且受限于法律本文的文义最远射程。区别于此，凡是采取客观解释的立场，则会认可刑法的语义会随着社会发展而变化，以适应与时俱进的社会现实之客观需要[11]36，刑法解释就会着眼于民众现时的利益诉求，以变化的法益内涵作为指引，解释的界限在于法益保护的最大需求。

粗略一看，似乎客观解释应当成为刑法解释的最优立场，陈兴良教授也主张，在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并行不悖。其实，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论[9]28。而在王政勋教授看来，刑法解释本来是并且应该是客观解释、实质解释[11]。由此可见，客观解释与实质解释之间具有天然的亲缘关系，实质论者也是当然的客观解释论者。而在客观解释的框架内，即便论者声称以形式解释为追求，但以社会当下的法益保护需求作为解释的出发与归宿，“与时俱进”地进行刑法解释，则形式解释也势必摆脱刑法规范的文义约束，转向实质解释论的立场。

（二）主观解释论之提倡

窃以为，陈兴良教授一方面是公认的形式解释论的旗手，另一方面却秉持客观解释论之立场，可能会导致学术观点的分裂与矛盾。换言之，形式解释与客观解释之间存在着实质冲突，或者至少说，二者间并非总是匹配和兼容。而在二者存在冲突的前提下，遵循形式解释之要求，则应坚守文义的可能射程，秉持客观解释之立场，则应回应社会现实的发展。二者结合，形式解释为表，而客观解释为里，也即，根据社会整体的现时需求来对刑法文义进行解读与理解，“旧瓶装新酒”。所谓的“文义射程”，以及声称的罪刑法定限制，均存在被虚置的巨大风险。

与之相区别，唯有同时坚持形式解释与主观解释的方法与立场，才能真正解决形式解释被虚化的问题。只有坚持主观解释的规范立场，形式解释才能始终如一将“罪刑法定”作为自己的最高信仰并保持忠诚。

1.主观解释“滞后性”的批判与回应。客观解释论者对于主观解释提出的批判，主要在于主观解释不可避免地具有滞后性。而法律规定及其解释的滞后，将会导致现有的法律规范难以因应现实的社会需求。故只有客观解释才能真正地实现法益保护的目的。然而，笔者之见，秉持主观解释的立场，并非必然导致解释结论的滞后，以及，即便法律适用具有一定程度的滞后性，对于刑法动用的效果而言，并非是件坏事。

其一，刑法规范并非一成不变，当今社会的刑法修改不可谓不频繁，正是通过适时的法律修改，国民意志才能真正地上升为国家意志，从而保证国家意志与国民意志的统一性，实现在立法上的真正的人民当家作主。频繁修法实则并非中国刑法立法特色，在域外他国亦普遍存在。以德国为例，自上世纪80年代以来，德国刑法典刑法分则方面的修改仍在继续，而且修改的速度有所加快[12]。仅2017年一年的刑法修改次数就高达32次。同样地，日本的立法机关也不再像金字塔一样沉默[13]，仅在2001年至2005年间就修改了8次之多[14]。鉴此，认为刑事立法落伍或过时，立法愿意因其无法适应社会现实而显得滞后与无措，明显与我国及世界各国的刑事立法现状不相符合。既然刑法的定期修改完全可能，且刑法规定也并非完全滞后于社会现实。以主观解释滞后为借口，主张客观的实质解释，实则是为了绕开罪刑法定，所谓“为了更好地保护国民利益”也只是其经过实质解释而打击犯罪的幌子。

其二，从本质上，主观解释追寻立法原意。而在立法原意的背后，实际上刑法条文代表了国民在一定时期的共同认知，凝聚了国民内部的“普遍共识”。所谓的“滞后性”的另一面，实际上是法律规范（刑法规范尤甚）在一定时期所应具有的稳定性，“朝令夕改”，是对法律最大的否定，也是对法律功能最大的破坏。法律解释的时髦与超前，事实上是对罪刑法定与形式法治的讥讽。

以众所周知的“许霆案”②为例，张明楷教授提出了“ATM机属于金融机构”的观点，其解释立场无疑是客观而实质的。并不否认，金融机构的含义确实随着社会发展而日趋丰富，但这并非意味着民众对于金融机构的理解是虚化的。实际上，按照当下的社会共识，金融机构本身所指涉的应当是一类金融中介组织，刑法之所以针对侵害金融机构权益的行为规定了更为严苛的法定刑，原因在于金融机构所具有的金融属性以及相应采取的更为严密的安保措施。ATM机虽然处在金融机构的空间范围内，但其实质只是一种预设程序的机器，是难以进入金融机构的语义范围的。将之解释为金融机构本身，明显超越了国民整体的当下认知。可见，客观解释所追求的“与时俱进”，并非优于主观解释所守望的“滞后保守”。

客观解释与实质解释论者往往会认为，主观解释日益与社会现实脱节，难以满足社会发展的现实需要。但实际上，主观解释所追寻的“立法原意”，实质上也处于循序渐进的发展过程当中，是立法当时的立法者意志与当下的国民意志的有机统一。通过主观解释，刑法文本与立法意志兼具历史性与发展性：一方面，主观解释尊重立法当时的“立法原意”，保障对于法律规范的历史性与传承性；另一方面，主观解释的精髓，在于探寻社会的“最大公约数”，并以立法的形式加以固定和呈现。国民整体立法意志的不断落实也体现了刑法规范与社会现实的“适应性”。反观客观解释，仅仅是“当代公众的现实需要”，并不足以作为刑法解释的切实依据。

2.主观解释与罪刑法定。在严格界分立法与司法权力的前提下，在立法原意的基础上，司法裁判究竟是只能亦步亦趋，还是有权能动释法，属于主观解释与客观解释论争的焦点所在。客观解释一向主张不局限于立法原意或者立法本义[11]45，居于首位的考虑，必将是客观的科刑必要。加之在司法实践中，司法机关皆以犯罪惩处为己任，立于客观立场的实质解释论者，当然能够为司法者逐步突破规范界限源源不断地提供理论资源。并无疑义的是，在司法实践中，不论是抽象的司法解释，还是具体的法律适用，客观的实质解释立场显而易见。如在“纽扣案”中，将掺杂纽扣的行为视为财物毁损[15]，突破公众认知底线的奇葩判决体现的，恰恰是罪刑法定原则的虚置与入罪解释的泛滥。

实际上，在存在明文的刑法规定的前提下，对客观的现实需要的强调与凸显，必将同时意味着对罪刑法定和刑法规定的漠视与忽略。面向入罪的结果导向思维极易出现，也就意味着为满足现实需要而牺牲罪刑法定。故不论如何修饰，客观解释与形式解释的对立性显而易见。与之相反，主观解释强调，应遵循罪刑法定并严守刑法规范对构成要件该当性作出判定。也即，从根本立场，即对罪刑法定原则的坚守来看，主观解释与形式解释一脉相承，相互一致。对于主观解释与形式解释之间的密切关联，可从刑法的价值与品质两个方面展开。

第一，刑法的本体价值在于保障法秩序的稳定与安宁，从法律体系整体观之，刑法并非一般意义上的部门法，而是与其他部门法处于保障与被保障的关系当中。以盗窃为例，盗窃他人财物的行为之所以需作为犯罪定罪处刑，就是因为倘若此类行为不成立犯罪，则民法上的所有权制度就会顷刻崩溃。自此意义上，刑法对于整个法律体系与秩序具有保障功能[16]，相应地，相较于其他部门法，刑法更应保持规范内容的稳定性。类似于形式解释对于刑法文义的坚持，主观解释注重立法原意，二者的共通点在于对形式法治与罪刑法定的坚守，二者的相同之处在于，遵循罪刑法定，从法律明文规定出发，对行为进行入罪审查，保障刑法规范的权威性与稳定性。可见，主观解释与形式解释的立场与方法，与刑法的保障功能以及稳定需求最为契合。倘若刑法条文的文义射程可因法益保护需求而被随意突破，则刑法规范的稳定性无从谈起。

第二，刑法最大的美德是谦抑[17]。刑法作为公民社会最后的制裁手段，应当保持最大限度的克制，只能维持在维护社会秩序的最小限度之内[18]。就此而言，客观的实质解释与主观的形式解释之间，存在着显著的区别：主观解释、形式解释忠诚于罪刑法定原则，坚持对构成要件进行最严格的判断，这样虽然做不到客观解释、实质解释所要求的“法网恢恢，疏而不漏”，却最有利于保障人权，实现刑法最重要的任务。因刑罚措施所具有的严苛与残酷性，刑法本应具有最后手段性，是不得已而为之。近现代刑法产生的缘由与存在的必要，也在于最高程度地保障人权，而非最大限度地打击犯罪。刑法的主观解释所追索的，系代表国民整体意志的立法者意思，而刑法的形式解释所遵循的，也是国民整体对于刑法文义的通常理解。立于保障国民预测可能与行动自由的立场，主观的形式解释具有明显的优势。抽象地看，规范内容与法律文本属于凝结的公众意志，系国民意志的“社会公约数”、无知之幕下的最大限度的一致[19]。对于权力让渡与自由划定的决策权，仅应由国民整体之代表——一国的权力机关来行使。不论立法权的实际归属和实践运作情况如何，司法者对于立法权限的僭越，是任何法治国家都难以容忍与承受的。司法者或者法律解释者出于法益保护与犯罪惩处的考虑，籍“更好地保障国民利益”之名，不断地扩大刑法条文与犯罪构成的涵括范围，编织日益严密的刑事法网，对必然存在的刑法漏洞持有“道德洁癖”，所不断侵蚀和牺牲的，必然是刑法最宝贵的谦抑品质。毕竟，如打击犯罪高于人权保障，实际上根本不需要制定刑法，更不需要解释刑法。

不难看出，客观解释和实质解释具有明显的“父权主义”属性。实质论者总是先验地预设，刑法应以打击犯罪和保护法益为使命，而现行刑法规范本身，总是难以百分之百地惩处一切侵害法益的有害行为。为最高程度地保护国民利益起见，当然应当最大限度地挖掘和解释刑法规范的可能内容，为全体国民和整体社会建构起犯罪惩处与预防的“铜墙铁壁”。然而，这种“忍不住的关怀”，恰恰适得其反，与刑法应有的品性以及刑法规范应有的定位格格不入，监护人式的做法根本上实则与刑法的谦抑品格相悖违。民众与国家之间，并非简单的、单线的治理与被治理关系。相反，当代公民应当肩负起基本的公民责任，主动参与众意上升为公意的过程。公众遵循自己制定的法律，这是对公民主体性的最大肯定，也是现代法治的基本要求。而从司法者和法律解释者的角度，理应严格解释刑罚法令，尽量把应对新问题的任务交给立法[20]。

三、形式刑法观与刑法体系重构

就刑法体系或曰犯罪论体系而言，中国刑法学界当下存在“三阶层”与“四要件”的激烈论争，而实际上，主观的形式解释立场的确立，解决的主要是规范立场问题。在此前提下，如何构建与之相应的刑法体系，或者说，立于主观的形式解释立场，如何改进与重构我国当下的犯罪论体系，具有探讨必要。

（一）社会危害性理论的祛除

对于刑法上的社会危害性理论，李海东博士早有批判，对于犯罪本质作社会危害性的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的正直的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义[21]。鉴于社会危害性概念的非规范性，实质解释论者多采用大陆法系国家刑法理论中的“法益”概念，然而，实质解释论框架下的“法益侵害性”，与社会危害性之间并无实质差异，二者名异实同。而实质解释的症结，端在于以“法益侵害性”为利器，不断地突破现有的法律文义来寻找入罪理由。

从知识谱系上看，社会危害性之所以成为犯罪的“本质属性”，在于对苏联刑法理论的因袭。社会危害性概念具有明显的意识形态属性，将行为的政治或社会评价作为刑法入罪的法外依据。即便以法益概念替换社会危害性，但刑法评价泛化的问题依然明显存在。实质论者主张，一旦缺少了社会危害性理论，既无法使刑法规范涵盖所有的犯罪行为，又无法将不值得刑罚处罚的行为排除出去。对此观点，需要保持足够的警惕，声称社会危害性对于刑罚权具有重要的制约功能则更是一个弥天大谎[22]，虽然实质论者表面上声称，基于社会危害性考量将轻微违法从犯罪圈中予以排除，但在实际操作中，却以法益保护为借口，在入罪化和犯罪圈扩大的道路上一路狂奔。将社会危害性理论用于出罪，只是一种理论上的美好设想。在司法实践中，只能助力于入罪，加重当下立法犯罪化与司法重刑化的弊病。

（二）形式刑法观与三阶层体系

在出罪与入罪之间，实质解释论者往往“言而无信”，以出罪与保障人权之名，行入罪与打击犯罪之实。有论者对于张明楷教授笔下的25个刑法案例分析做了再解构，发现25个做实质解释的案件中，有22起被解释成有罪或者罪重，其入罪率竟高达88%[23]。在功能上，四要件体系与之具有类似性。具言之，四要件体系的基础概念为行为的社会危害性，客体、客观、主体、主观四个方面的要素均体现了行为的社会危害性，也围绕社会危害性展开。由此，四要件体系内的犯罪成立判定，实质上容易沦为行为的社会危害性判断，即“社会危害性是犯罪的最本质特征”，或者说，在对行为的社会危害得出肯定答案的前提下，很难以构成要件的不符合来排除行为的犯罪性与可罚性。鉴此，在四要件体系内，采客观的实质解释立场，基本上可以实现“指哪打哪”的实践目标。实质解释论执念于法益保护与惩罚犯罪，四要件体系满足于有害界定与估堆评价，二者的结合，是犯罪惩处的“黄金搭档”，但却会导致罪刑法定、人权保障与刑法谦抑的搁浅。

我国刑法人权保障功能的真正实现、罪刑法定原则的实际落实以及刑法学体系的规范发展，均有赖于三阶层体系的引入以及形式刑法观的倡导。在三阶层内部，在符合行为构成和具有违法性的行为中，人们谈论着刑法上的不法[24]，也即，不法类型的构建，主要包括构成要件符合性和违法性两个层面。相应地，以下着重探讨形式刑法观对构成要件符合性和违法性的意义。

1.构成要件该当性的形式判定。构成要件该当性指某一生活事实，符合刑法分则中所规定的某一特定犯罪的不法构成要件[25]。当代社会，构成要件早就从当初贝林所倡导的“完全客观记叙性”演变为“事实性构成要件与规范性构成要件并存”的局面。正如刘艳红教授所言，构成要件中含有越来越多的违法性和有责性的价值内容，构成要件论肥大化的趋势不可避免[26]。在事实判断之外，构成要件已经具备了一定程度上的规范属性。在此情况下，更应坚持形式解释之立场与方法，只有对犯罪构成及其要件进行严格的形式解释，才可能将不符合构成要件形式要求的行为排除在犯罪之外。之所以不能采用实质刑法观，就在于构成要件内部已经存有规范性要素，实质刑法观势必导致对构成要件中事实性要素的实质分析以及规范性要素的价值评价，实质与价值评价的重叠，必将使得犯罪评价体系基本上丧失出罪功能。唯有坚持形式刑法观，才能为构成要件提供一个稳定的框架。也即，依罪刑法定原则固定构成要件的可能文义范围，并将立法者所代表的国民共同意志确立为“文义的最远射程”。

2.违法性的形式判断。违法与否的判定内容，在于符合构成要件的行为是否为法秩序所禁止或允许。区别于行为的社会危害，刑事违法性的判断具有明确的规范属性。违法性本质上是一种一般性的抽象判断，是法律秩序整体针对某种符合构成要件的行为所做出的抽象性、一般性的价值评价。从其内容而言，构成要件符合性具有违法推定功能，而在违法性阶层，判断的重点在于是否存在正当防卫、紧急避险等正当化或曰违法性排除事由。对于违法性判定，应采形式刑法观，是因为形式刑法观采取“先形式，后实质”的审查顺序，其思维路径符合三阶层的体系要求，与三阶层“先该当，后违法”“先事实，后规范”的逻辑进路保持了高度统一。而实质论者往往在个案中通过对某个具体的构成要件进行实质解释与扩张，是对一般性的法秩序评价的明显背离。

此外，形式刑法观与实质刑法观的分歧不仅在于入罪、出罪及形式、实质的判断顺序，二者的思维方式更是一种生活逻辑和法律逻辑的冲突[27]。实质解释论总是擅长基于客观现实需要而进行辩证、灵活的思考，从生活逻辑出发，对法律逻辑发起进攻，在这场冲突中，纸面上的法律由于往往是规范的、僵化的、形式的，常常避免不了被击溃的命运[28]。可见，实质解释能够轻易打破刑法应有的稳定性与规范性，所以并不适合刑法体系的建构。与之相较，只有坚持形式刑法观，才能守护罪刑法定原则，保持法律秩序的统一性。相应地，我国刑法体系由四要件转向三阶层转型实属必要。

四、形式刑法观之当下意蕴

（一）严峻的司法现实

提倡构成要件的形式解释，主张形式刑法观，要求将形式刑法观贯彻到立场确立与体系构建的全过程，并非只具有理论探讨意义。在学派之争之外，主张与力倡刑法的形式解释以及形式刑法观，更是因为来自“严峻的司法现实的当头棒喝”。我国的司法实务历来倾向于“入罪化”和“重刑化”，“纽扣案”“许霆案”等并非个例。在严峻的司法现状下，只有坚持形式刑法观，对构成要件进行严格的形式解释，才可能略微改善现有的司法现状。毕竟，构成要件只是刑法上有意义行为的抽象轮廓[29]，仅仅是一种类型化的行为模型，不足以涵摄行为全部的细节内涵。而构成要件是整个刑法体系的地基，地基不稳则刑法体系不稳，为了防止实质论者对于刑法大厦的冲击，须将构成要件的形式解释落实到位，以此维护刑法体系的规范性与稳定性。

（二）形式解释与公众认同

构成要件一般被认知为“刑法分则的罪状描述”，因法律语言和术语所固有的专业与规范性，刑法规范之公众认同问题日益凸显。实际上，站在“语言哲学”的角度，构成要件解释是一种典型的“语言游戏”。对于构成要件的形式解释，就是在参加一种语言游戏。而参加一种语言游戏就是参与一种生活形式，而共同参与一种生活形式就在于接受共同参与这种生活形式的训练；这种训练必定在公共场合发生，否则它就不是一种共同参与赋予语言以意义的生活形式的训练了[30]97。

首先，构成要件为法律所规定，其对于罪状的描述行为是国民经历过立法讨论确认下来的，是公共的标准与规则，是习惯化、一般化的判断。其次，构成要件作为行为的预判，其背后依托的国民意志就是对于“行动自由规则”的共识，而构成规则的乃是我们对于规则的集体使用；遵守规则是一种由共识、习惯和训练所建立的普遍实践[30]91。

最后，对于这种普遍实践的规则，如果不优先采用一般性的解释方法和手段，就不能符合共识和习惯的已知范围，是对常识的欺骗与背叛。也即是说，只有以形式刑法观才能构建具备“预见可能性”的行动指南，才能构建国民共识所指向的构成要件。形式刑法观的哲学根基就在于以抽象的形式判断契合国民的一般性认知，以此保障国民的基本人权与行动预见。

可见，形式刑法观对于构成要件的审查必然是“先形式，后实质”，很大程度上是司法实务所迫，必须以形式刑法观来让司法实务悬崖勒马。而形式刑法观又是最有利于保障国民对于自己的“语言规则”认知的一贯性，使得国民能自然地行动，不会生活在“惴惴不安”之中。这样的形式刑法观对于当下的司法实务绝对是一剂良药。

五、结语

随着中国刑法学知识的教义化，刑法解释日益成为刑法学研究的基础性问题，刑法的形式与实质解释以及主观与客观解释的对垒，兼具理论价值和实践意义。我国1997刑法确立罪刑法定原则，奠定了学术探讨的原点与基石。有论者主张，罪刑法定原则的基本要求可包括积极要求和消极要求两方面[31]。

但从刑法的定位与功能来看，在打击犯罪与保障人权之间，人权保障系刑法制定与施行的根本使命，罪刑法定的本质在于对国家刑罚权的限制与制约，刑法谦抑与宽容亦是刑法最难能可贵的美德。唯有坚持主观的形式解释立场，对构成要件作形式的理解与认定，对违法性作一般的形式判定，构建三阶层的刑法体系，才能维护刑法的权威与稳定，落实罪刑法定原则的人权保障机能。更重要的是，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时遇到的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律[32]。在我国当下，抵挡司法者与解释者“实际造法”的冲动与倾向，唯有坚守罪刑法定原则以及秉持严格的形式刑法观。

[注释]:

①自上世纪60年代以后，以修改日本刑法为契机，传统的客观主义与主观主义之争便销声匿迹了。取而代之的是所谓行为无价值与结果无价值之争，几乎所有的日本学者都卷入其中。结果无价值认为行为的违法性本质在于法益侵害，行为无价值则主张行为是因为规范违反而具有违法性。实际上，此论争现今仍在持续，以至于日本学者（如松原芳博、西田典之）的教科书都会以行为无价值或结果无价值作为一书之基调。

②2006年4月21日，广州青年许霆利用ATM机故障漏洞，取款17.5万元并挥霍。2007年12月，许霆被广州中院一审判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审，改判许霆5年有期徒刑。