贪污贿赂案件缺席审判程序的正当性及其限度

陈历文

（湖南师范大学 湖南长沙 410006）

一、问题的缘起

根据西方启蒙思想家所宣扬的主权在民的思想，国家所享有的管理公民的权力是公民基于“公意”的需要而授予的，也即洛克所谓的，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。[1]”故而，建立在自由的法治国基本原则基础上的国家，莫不都以实现和维护公民的基本权利作为自己的目标。

为了突出对公民基本权利的重视，我国不仅在《宪法》中对其有专章的规定，而且还把“尊重和保障人权”纳入到《刑事诉讼法》的规范之中，从而使其成为了我国刑事司法活动中的一项基本原则。而在刑事诉讼活动中，公民所享有的诉讼参与权无疑最为重要的权利。因为“只有切实保障诉讼参与人的诉讼权利……才能为其参加诉讼提供必要的条件，从而积极参加诉讼，其合法权益才不会受到侵犯。[2]”据此，便不难理解为何党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中特别强调要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。因为其所致力于消除的，就是“卷宗中心主义”的弊窦，强化直接言词审理，从而提高刑事庭审实质化的程度[3]。可以说，在刑事诉讼活动中，不管是就公民的基本权利的保障，还是就庭审中对事实的认定，都要求被告人必须到庭参加诉讼。否则，不仅难以考量作为酌定量刑情节的被告人庭审时所表现的人格特征，反而还因剥夺了他为自己辩护的权利而有侵犯人权之虞。

然而，为了打击猖獗的贪污贿赂犯罪，进而实现不敢腐、不能腐和不愿腐的反腐败斗争目标，我国在2012年和2018年前后两次修改《刑事诉讼法》时，都对犯罪嫌疑人、被告人不在庭时当如何处理的问题做了相应的规定。经过这两次对《刑事诉讼法》的修改，对于贪污贿赂案件而言，即便犯罪嫌疑人没有如实到案，也可以依法追缴其违法所得，甚至还可以对其进行缺席审判。鉴于在刑事诉讼活动中“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权”是一条基本准则[4]，对贪污贿赂犯罪案件适用缺席审判程序是否正当？如果正当，则是否只要是涉及贪污贿赂的案件都可以大而化之地适用？显然是我们在适用它之前所必须直面和回答的问题。

二、贪污贿赂案件缺席审判程序的基本内容

（一）贪污贿赂案件缺席审判程序的含义

基于修改后的《刑事诉讼法》第291条对贪污贿赂案件缺席审判程序之规定，可知，贪污贿赂案件缺席审判程序是指在贪污贿赂案件中因符合相关的要求而对业已逃至境外的腐败分子进行的旨在解决其刑事责任问题的一种特殊的审判程序。因此，要理解贪污案件缺席审判程序的含义，关键就在于对其定义中的“符合相关的要求”“逃至境外的腐败分子”的理解。

根据《刑事诉讼法》第291条之规定，可以适用缺席审判程序的贪污贿赂案件，必须是“人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”和“人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件”的案件。问题在于法院对检察院移送的起诉书的审查是形式性的，还是实质性的。如果是形式性的，则所谓的“符合相关的要求”是指检察院认为犯罪事实业已清晰，且证据确实、充分，即缺席审判程序的决定权实际上掌握在检察院的手中；如果是实质性的，则所谓的“符合相关的要求”便为法院认为犯罪事实业已清晰，且证据确实、充分，即缺席审判程序的决定权掌握在法院的手中。笔者基于人权保障的立场，认为法院的审查应是实质性的。因为“相对于普通刑事审判程序，缺席审判的最基本特点是被告人未出席法庭审判”[5]，即在开庭审理的过程中，被告人是无法为自己辩护的。换句话说，法院对被告人定罪量刑的所有依据皆是作为公诉机关的检察院对被告人当庭所作的控诉。基于此，如果法院的审查是形式性的，则无异于把适用缺席审判程序的决定权交给了检察院，难保不会有侵犯人权之虞。但如果法院的审查是实质性的，即决定权在法院的手中，则至少可以对检察院的起诉构成一种监督和制约。综上，“符合相关的要求”，是指法院认为犯罪事实清楚，证据确实、充分。

至于逃至境外的腐败分子，这是对缺席审判程序适用对象的限制。也就是说，并不是所有的只要是法院认为是犯罪事实清楚，证据确实、充分的案件都可以适用缺席审判程序，而只有当这种案件的类型是贪污贿赂犯罪的，并且其涉案之主体又逃至境外，才可以对其适用这一特殊程序。据此，如果腐败分子没有逃至境外，那么就不能对其适用缺席审判程序。尽管如美国学者帕克所言，在刑事诉讼中存在着“犯罪控制与正当程序两种诉讼模式”，并且没有“任何一种模式具有先天性的优势地位。[6]”但是也并不意味着只要有助于实现犯罪控制，就可以罔顾对人权的保护。

（二）贪污贿赂案件缺席审判程序的特点

贪污贿赂案件缺席审判程序的特点是指其与其他案件审判程序相比所表现出来的特质。故而，它应该包含两个方面的内容，一个是贪污贿赂案件缺席审判程序与普通审判程序相比所表现出的差异，另一个则是贪污贿赂案件缺席审判程序与其他案件缺席审判程序相比所表现出的不同。

首先，是相对于普通审判程序，贪污贿赂案件缺席审判程序作为一种特殊的审判程序所表现出的差异。诚然，它不仅庭审过程与普通审判程序的不一样，便是庭审前的准备和庭审后的执行也与普通审判程序的不一样。因为根据《刑事诉讼法》对缺席审判程序的规定，在审判前，“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人”。也就是说，在文书的送达方式上，缺席审判程度是通过外交途径完成的。而在庭审后，与普通审判程序中被告人的近亲属只有经被告人的同意方可提出上诉不同，在缺席审判程序中，被告人近亲属如果不服判决的，有权直接向上一级法院上诉。另外，值得注意的是，在审理过程中，如果被告人自动投案或者被抓获，由于已无缺席审判的必要，法院会以普通审判程序对其重新审理。而对于在判决生效后到案的，法院的判决依然有效，但若其对判决有异议，则法院应当重新审理，并且也是适用普通审判程序。

其次，是与其他案件缺席审判程序相比，贪污贿赂案件缺席审判程序所表现出的不同。因为在《刑事诉讼法》所增设的刑事缺席审判程序中，除了规定对于贪污贿赂案件可以适用缺席审判程序以外，还强调了对于“需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”也可以适用。换句话说，我国的刑事缺席审判程序，根据案件类型的不同可进一步细分为贪污贿赂案件缺席审判程序和危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件缺席审判程序。由于它们都是刑事审判程序，故而两者在很多地方都一样，但是它们终究还是存有不同。因为根据规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件而言，除了要满足上文所言的“符合相关的要求”以外，还要满足“需要及时进行审判，经最高人民检察院核准”的规定。可是对于贪污贿赂案件来说，却没有这样的规定。换言之，只要其满足了相关的要求，哪怕无需“及时进行审判”，亦不用“经最高人民检察院核准”，也可径直适用。

三、贪污贿赂案件缺席审判程序正当性的检视

根据以上对我国贪污贿赂案件缺席审判程序基本内容的分析，我国在制度的构建上还是比较完备的。然而，制度构建的完备性，不代表其也具有正当性。尽管如康德所言，“人类理性如此爱好建设，它不止一次已经建造起一座塔，然后又拆掉，以便查看其地基是什么样的”[7]，但如果地基都是坏的，则不论塔建得有多高，也不论其被重建过多少次，也还是难逃最终要被清算的命运。因此，如果贪污贿赂犯罪缺席审判程序不具有正当性，则其在制度上构建得愈完备，其所具有的危害也就愈大。但要评价事物是否具有正当性，即便不言是费力的，但也不是轻而易举的。因为正当性本来就属于文明性的价值判断的范畴，即评价事物是否具有正当性的正当性本身也是需要通过另外的一个价值评价标准来判定的。质言之，要判定事物是否具有正当性，首先就得界定什么是正当性。

像很多词汇一样，正当性一词也来自于西方，对应于英文中的“Legitimacy”，并又可追溯至拉丁文中的“Legitimus”，而在古拉丁语中，“Legitimus”包含两个方面的意思，一个是恰当的、正确的，另一个则是合法的、法定的，来自法律的[8]。据此可知，合理且合法是事物具有正当性的充分必要条件。因此，检视贪污贿赂案件缺席审判程序是否具有正当性，关键就在于分析对这一制度的构建是否具有合理性和合法性。

（一）贪污贿赂案件缺席审判程序合理性的分析

1.合理性的界定。诚然，在分析贪污贿赂案件缺席审判程序是否具有合理性之前，也得先弄清什么是合理性这样一个前置性问题。就文义的理解而言，合理性是合乎理性的缩写。理性是相对于非理性而存在的，是与古希腊哲学同时产生的一个重要哲学概念，并在启蒙思想家们的推崇下得以张扬进而成为一种主流的价值。“借用‘理性’一词，启蒙学者想要表达的是源于人本身的某种先天的理性能力；同时，这种理性又是以自由、正义和人性的概念为指导原则的。[9]”因此，在启蒙思想家的眼中，理性的核心，就在于全面张扬了自我，并使个体获得解放。鉴于他们不敢公开地站出来用革命的方式来推翻欧洲的封建制度，而是以理论的形式委婉地表达自己的改革诉求[10]，故而他们所倡导的理性除了具有固有的价值功能以外，不免也带有些许功利主义的色彩。受其影响，德国社会学家马克斯·韦伯则将合理性细分为目的合理性和价值合理性。其中，目的合理性是指“通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为‘条件’或者‘手段’，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的”；而价值合理性则是为“通过有意识地对一个特定的举止的——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就。[11]”

2.基于目的合理性和价值合理性的分析。由上可知，要辨清贪污贿赂案件缺席审判程序是否具有合理性，关键就在于弄明构建这一制度是否具有目的和价值的合理性。但由于它们并不是相互排斥的关系，而是相辅相成的关系，也即有学者所言的，目的合理性的存在需要价值合理性为其提供精神动力，而价值合理性的实现需要目的合理性提供现实支撑[12]。故而，只要能说明构建这一制度是必要的，并且它也确实能取得比较好的效果，那么，它应该就是具有合理性的。

（1）构建贪污贿赂案件缺席审判程序的必要性分析。党的十八大以来，我国果断调整腐败治理战略，掀起了一场反腐风暴。在坚持“无禁区、全覆盖、零容忍”的反腐方针下，经过五六年的努力，我国反腐败工作取得了非常显著的成绩。但是我们也要保持清醒的头脑，亦如党的《十九大报告》所言，“当前，反腐败斗争形势依然严峻复杂”。换句话说，反腐败斗争还须沿着既有的成绩继续深入推进。而在深入推进的过程中，显然“既要解决思想问题，又要解决制度问题。[13]”在反腐的制度性问题上，“最为突出的即是对潜逃海外腐败分子的追捕。[14]”因为这些腐败分子都已潜逃至境外，所以对他们进行任何刑事司法活动都面临很大的困难。对此，党在《十九大报告》中郑重地向世界宣告，“不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法。”为了更好地打击这种业已猖獗并且极具危害的跨国犯罪，刑事程序的效率价值在刑事诉讼的价值中的地位日益突出，以致有学者认为“现代化的刑事诉讼法制应以‘既快又准’地揭露和惩罚犯罪为特征。[15]”正是在这样的背景下，我国刑事缺席审判制度的构建被提上了日程。

（2）构建贪污贿赂案件缺席审判程序的效益性分析。事实上，为了打击相关犯罪，早在2012年修订《刑事诉讼法》的时候，我国便增设了被认为具有刑事缺席审判制度部分内涵——对于贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件，当犯罪嫌疑人、被告人不在时，依然可以依法追缴其违法所得的没收程序——的规定，但正如有学者所认为的那样，“虽然违法所得没收程序一定程度上解决了海外追赃的问题”，但是“仅对涉案财物予以没收，显然无法彻底实现反腐败斗争与刑事诉讼的目的。[14]”因此，在2018年再一次修改《刑事诉讼法》的时候，便将刑事缺席审判程序作为一种特殊的刑事审判程序纳入《刑事诉讼法》中。自此，即便腐败分子外逃出境，我国法院也可以对其进行审判并作出相应的判决，这不仅可以弥补对席审判程序因腐败分子逃往国外而难以对其进行刑事追诉所表现出的在效率上的不足，而且也由于很多国家乃至《联合国反腐败国际公约》都对腐败案件缺席审判程序做了相关的规定，以致在我国法院作出相应的判决之后，可以确保引渡申请或谈判的顺利进行。可以说，贪污贿赂案件缺席审判程序的构建，势必会对腐败分子造成极大的震慑。

（二）贪污贿赂案件缺席审判程序合法性的思考

1.合法性的说明。与前者一样，在分析贪污贿赂案件缺席审判程序是否具有合法性之前，也得先弄清什么是合法性这样一个前置性问题。显然，要想回答这一问题，又得先厘定法的概念。而对何者为法的问题的探讨，一直以来都“被热情且雄辩滔滔地极力主张，好似这些主张即是对法律真理的揭露”[16]，以致其最终成为三大法学流派观点争鸣的焦点。其中，自然法学派主张法必须符合人类的基本良知，分析法学派认为法必须是国家制定的法，而社会法学派则强调法是扎根于社会之中的一种社会秩序。诚然，和不能说哪一法学流派的主张就是错误的一样，也不能说哪一法学流派的观点就是唯一的真理。他们对法的概念有不同的理解，是因为他们在方法论的选取上有所不同。“自然法学派以自然法作为评判实在法的基本尺度，因而其研究方法常被人们称为‘价值分析方法’，分析法学派突出强调法学的科学性，以实证分析作为其研究的圭臬；社会法学派则以社会分析作为其研究目标，突出强调法律与社会实在关系的考察。[17]”本文是就国家的制定法而言的，故在思考构建贪污贿赂案件缺席审判程序是否具有合法性的问题上，笔者适用分析法学派所强调的以实证分析作为研究圭臬的路径来认定。

基于“一个法律只有找到上位阶法律来源时，它才是合法的”的准则[18]，并结合我国《刑事诉讼法》第1条所规定的“根据宪法，制定本法”的内容，可以得出，《刑事诉讼法》的制定不能与《宪法》的基本精神相悖。因此，作为一种特殊的审判程序被规定在《刑事诉讼法》中的贪污贿赂案件缺席审判程序当然也要符合《宪法》对权利保障的基本要求，否则，便因其违背《宪法》的相关要求而不具有合法性。换言之，以分析法学派所强调的路径来认定贪污贿赂案件缺席审判程序的构建是否具有合法性，关键就在于分析构建这一制度是否符合《宪法》对权利保障的基本要求。

2.基于宪法对权利保障的基本要求的分析。与作为刑事实体法的刑法具有人权保障和法益保护的两种目的一样，作为刑事程序法的刑事诉讼法也具有惩罚犯罪和保障人权的两种任务。即既要及时有效地打击犯罪以维护社会的稳定，又不能滥施刑罚而使被告人乃至无辜者受到不应有的侵害。正因如此，为了符合《宪法》对权利保障的基本要求，对被告人进行审判，一般都要求其必须参与其中，即如有学者所言，“由主持庭审的法官与控辩双方共同参与制作刑事裁判、确定被告人的刑事责任，这是刑事审判的又一基本特征。不具备这一特征，法院所进行的活动就不能称得上现代意义上的审判。[19]”所以判断贪污贿赂案件缺席审判程序是否违背了《宪法》对权利保障的基本要求，重点就在于分析在这种类型的案件中剥夺被告人的诉讼参与权而径直对其进行审判是否有侵犯人权之虞。

显然，对这种类型的案件适用缺席审判程序不会侵犯他们的人权。因为“宪法权利的现代理论是二战之后形成的……权利保护的程度则规定了宪法权利行使的法律限制”[20]，即在二战以后，各国宪法所规定的公民所享有的基本权利都是相对的，它们的行使都要受到法律的限制。如我国《宪法》第33条就明确规定，任何公民在享有相关权利的同时，亦须履行相应的义务。如果你不履行相应的义务，甚至还侵犯他人的权利，那么你所享有的权利也会受到限制。卢梭甚至认为“犯了罪的人，就不再是国家的公民，应该把它当作公约的破坏者而流放出境，或者是当作公共敌人而处以死刑。[21]”当然，卢梭所言的“不再是国家的公民”，是指已经接受审判并被法院判了罪的人，而贪污贿赂案件缺席审判程序所要针对的，则是还没有接受审判的犯罪嫌疑人，即他不是卢梭所言的“犯了罪的人”。因之，他还不至于要像卢梭所说的那样不享有一点权利。

但即便如此，对他们适用缺席审判，也不会因剥夺了他们的诉讼参与权而有侵犯他们的人权之虞。因为根据《刑事诉讼法》对缺席审判程序的规定，即便是对被告人进行缺席审判，法院也还是应尽自己最大的努力将传票和起诉书送至被告人。如果被告人主动归案，则以普通审判程序进行审理，如果“被告人未按要求到案的”，法院才可以对其进行缺席审判。也就是说，缺席审判程序在适用之前，还是给予了被告人以自我选择的权利。之所以可以对其进行缺席审判，也是由于他放弃了自己所享有的参与诉讼的权利。此外，值得注意的是，在被告人自我放弃参与诉讼的权利之后，缺席审判程序也没有完全剥夺被告人的辩护权，它只是剥夺了可以视为是被告人自己放弃的自己为自己辩护的权利。因为在缺席审判程序中，被告人有权委托或者其近亲属可以代为委托辩护人，对于没有委托辩护人的，法院则要通知法律援助机构指派律师为其辩护。

四、贪污贿赂案件缺席审判程序的限度

综上可知，贪污贿赂案件缺席审判程序的构建既因具有必要性和效益性而是合理的，也因其没有和《宪法》对基本权利之保障的要求相悖而是合法的，因而是正当的。但正如上文所言，即便其具有正当性，但是否意味着只要是涉及贪污贿赂的案件就可以大而化之地适用之？答案显然是否定的！因为“任何制度的形成都离不开本土的政治、经济、文化和历史条件。当然，其制度的安排和实施也都需要考量其前提，包括一定的限制条件。[22]”如果不给予一定的限制，则任何好的制度，都可能沦为坏的帮凶，何况旨在提高效率、强化打击贪污贿赂犯罪力度的贪污贿赂案件缺席审判程序本来就存在降低法官的中立性和弱化检察院与法院制约机制等方面的风险。结合《刑事诉讼法》对贪污贿赂案件缺席审判程序的规定，笔者认为在决定适用该制度之前，应注意下几个方面的问题：

首先，案件类型必须是贪污贿赂方面的犯罪。根据《刑事诉讼法》的规定，可以适用缺席审判程序的，除了贪污贿赂案件以外，对于严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，若需及时审判并经最高人民检察院核准的，也可以适用。换言之，除了这两种类型的案件，其他任何类型的案件，都不能适用缺席审判程序。另外，如果被告人既有贪污贿赂方面的犯罪，又有危害国家安全犯罪（或恐怖活动犯罪），则对于贪污贿赂方面的犯罪，当然可以径直适用缺席审判程序，但对于危害国家安全犯罪（或恐怖活动犯罪），如果没有及时审判的必要，或者没有得到最高人民检察院的核准，则不能适用缺席审判程序。也就是说，此时即便可以对被告人进行缺席审判，也只能对其涉嫌从事的贪污贿赂方面的犯罪进行审判，而不能对其涉嫌参与的危害国家安全（或恐怖活动）的犯罪进行审判。如果被告人既有贪污贿赂方面的犯罪，又有其他方面的犯罪（不属于危害国家犯罪和恐怖活动犯罪），则只能就被告人贪污贿赂方面的犯罪进行缺席审判，而不得在进行缺席审判的过程中，将被告人其他方面的犯罪一并审理。

其次，适用的对象必须是已逃至境外的腐败分子。除了因案件类型必须是贪污贿赂方面的犯罪而致所适用的对象必然是腐败分子以外，还要要求必须是已经逃至境外的腐败分子。否则，便不能对其进行缺席审判。另外，由于构建贪污贿赂案件缺席审判程序是为了弥补普通的刑事审判程序因无法应对日益突出的跨国贪污贿赂犯罪在效率上的不足，所以在某种程度上而言，构建贪污贿赂案件缺席审判程序完全是一种不得已而权衡的结果。有鉴于此，如果腐败分子在国内，即其有参与诉讼的可能，则无论如何也不能对其适用缺席审判程序。

第三，是犯罪事实必须已经查清，且证据确实、充分。与普通的刑事审判程序不同，贪污贿赂案件缺席审判程序是在被告人不在场的情况下对被告人进行的旨在追究其刑事责任的司法活动。也就是说，检察机关当庭所作的控诉，是法院据以裁判被告人是否要负刑事责任的主要依据。由于在这一活动中，基本上不存在控辩双方的对抗，即便《刑事诉讼法》规定了被告人有权委托辩护人，乃至还规定了当被告人没有委托辩护人的情况下，法院要通知法律援助机构指派律师为其辩护，但被告人的情况及其心里的所想，他人知道得再多，也不可能比他自己更清楚。因之，不同于普通的刑事审判程序，在贪污贿赂案件缺席审判程序中，案件事实清楚，证据确实、充分是作为适用该程序的必要条件而存在的，而不是作为法院据以作出有罪判决的依据而具有意义的。

第四，则是在开庭之前，必须先通知被告人。也就是说，即便是对被告人进行缺席审判，也并不意味着就是完全背着被告人进行的。根据《刑事诉讼法》的规定，法院在进行缺席审判之前，必须尽最大的努力告知被告人，或者是通过有关国际条约的规定，或者是通过外交途径所提供的司法协助。总之，在对被告人进行审判之前，必须要将传票和检察院的起诉书副本送至被告人。如果被告人没有接到传票和检察院的起诉书副本，即便被追诉的对象是业已逃至国外的腐败分子，被追诉的案由也是贪污贿赂方面的犯罪，且案件事实清楚，证据确实、充分，也不能对其进行缺席审判。

最后，是必须要有人为其辩护。“国家是否构建了完善的刑事辩护制度，直接体现着国家是否已经真正建立起了民主化的刑事诉讼制度。[23]”而根据《刑事诉讼法》的要求，法院在对被告人进行缺席审判的案件中，被告人有权委托辩护人，如果被告人没有委托，则其亲属可以代为委托。如果他们都没有委托，则法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。也就是说，在贪污贿赂案件缺陷审判的程序中，必须要有人为被告人进行辩护。另外，基于“无救济则无权利”的原则，即便对被告人适用了缺席审判程序，并且也作出了相应的判决，但如果被告人或者其近亲属有意见的，可以允许其上诉。虽然《刑事诉讼法》对此做了规定，但为了充分地保障被告人所享有的合法权益而不使其受到不公正的惩罚，还是有必要特意提醒一下，以便其更好地发挥其所应发挥的作用。