论黑社会性质组织犯罪中的“非法控制”

纪 康

（华东政法大学 上海 200063）

作为危害极其严重的一种犯罪形态，黑社会性质犯罪与贩毒、恐怖主义活动相关犯罪被联合国宣布为当今人类的三大灾难性犯罪[1]。我国刑法也对黑社会性质组织犯罪给予了高度关注，从1997年现行刑法颁布以来，立法解释、司法解释、刑法修正等立法、司法活动总是紧密围绕着黑社会性质的犯罪进行。特别是进入到2018年以来，一系列“打黑除恶”活动正在如火如荼地进行。2018年1月16日，两高、两部联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，依法、准确、有力惩处黑恶势力犯罪。紧接着，中共中央、国务院于1月24日发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，将反黑斗争提高到同反腐斗争相同的政治高度。有的地方提出了指标要求，例如山东全省检察院会议明确了每个基层检察院至少办理1起涉嫌黑社会性质组织犯罪案件或恶势力犯罪集团案件。

在这样的社会背景下，刑法条文被赋予了新的历史使命：如何在严守涉黑犯罪构成要件的前提下，保证扫黑除恶活动的顺利展开。根据《刑法》第294条的规定，黑社会性质组织的成立标准，应当从组织特征、经济特征、行为特征以及非法控制特征四个方面进行判断。其中，非法控制特征是黑社会性质组织的本质特征，也是其区别于恶势力和一般犯罪组织的根本所在。因此，对“非法控制”的理解，将直接决定《刑法》第294条的涵盖范围。对于黑社会性质组织的非法控制特征，我们有必要结合刑法本体与刑事政策进行解释。

一、“非法控制”特征的刑事法沿革

“非法控制”特征并非自始便出现在涉黑犯罪中，而是在刑事政策的指引下，经历了一个不断演化的过程。

（一）“非法控制”特征确立之前黑社会性质组织的认定

1979年刑法中并无黑社会性质组织的相关犯罪，1997年《刑法》第294条确立了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，其中对于黑社会性质的组织采取了如下定义：有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活的组织。从这一定义来看，立法机关并未对黑社会性质组织的特征予以明确，只是通过模糊、概括的语言表述了黑社会性质组织的行为方式，且诸如“严重破坏经济、社会生活”的表述具有极大的不确定性，难以给司法机关适用法律提供借鉴，也不利于实现法律的指引作用。

基于此，2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2000年《解释》）对黑社会性质组织的成立标准进行了明确：“（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”

由此可见，2000年《解释》从范围到手段，再到行为方式对黑社会性质组织进行了界定。相较于“称霸一方，为非作恶”的模糊用语，该解释对于“在哪一方”，以及“作了什么恶”都进行了明确。而从行业范围以及行为手段的具体阐释来看，对于黑社会性质组织的界定正在呈现出限缩的趋势。但是，四个特征的出现也同时引发了检察机关和审判机关之间的分歧：最高人民检察院认为最高法院的司法解释是在《刑法》第294条规定之外对认定黑社会性质的组织附加了条件，不利于“严打”惩治斗争的进行。此外，检察机关还认为，《解释》规定的四个特征无需同时具备[2]。最高检与最高法之间关于这一问题的不同认识，也催生了立法解释的出台。

（二）“非法控制”特征之出现

基于最高人民检察院的请求，全国人大常委会于2002年4月28日公布了《关于〈中华人民共国刑法〉第294条第1款的解释》。该立法解释罗列了黑社会性质犯罪的四个特征，其中第四个特征的表述被修正为：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。从这一修正中我们不难发现，相比于2000年最高院所作的解释，“非法控制或者重大影响”首次出现，并成为判断黑社会性质组织的实质条件。此外，立法解释还规定了成立黑社会性质的组织，需要同时具备上述四个特征，缺一不可。

由此可见，立法解释的“法律释义”功能在此次解释过程中得到了淋漓尽致地体现，它不但起到了定纷止争的作用，还将未来司法解释从定义黑社会性质组织的基本特征到具体阐释这四大基本特征的轨道上来。

（三）“非法控制”特征之演变

2002年立法解释颁布后，黑社会性质组织的四大特征得以确立，而此后的司法解释都致力于对具体特征的解释。

2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）对危害性特征中的“一定区域”和“一定行业”进行了解释。具体说来，“一定区域”的范围不限于某一特定的空间范围，而应主要分析判断黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度；“一定行业”既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。此外，为了加强司法机关对于“非法控制”的理解，2009年《纪要》还列举了区域垄断、插手民间纠纷、干扰他人正常生产经营等八种非法控制的具体情形。

2015年最高人民法院再次召开座谈会，并形成《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）。2015年《纪要》再次对“一定区域”“一定行业”以及非法控制的八种具体情形进行了界定。不同于2009年《纪要》，2015年《纪要》要求“一定区域”应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅限于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。2015年《纪要》对于“一定行业”的范围同样进行了限缩，仅包括一定区域内存在的同类生产、经营活动，而非控制所有合法行业都可以构成“非法控制”。此外，本次座谈会也对八种情形的具体适用提供了更为明确和清晰的标准。例如，第二种情形中“形成垄断”是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。

近日，2018年“两高”又再次颁布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《意见》）。2018年《意见》对“一定区域”的范围回归到2009年《纪要》的规定，即不限于特定的空间范围。而对于“一定行业”，此次意见并未加以规定，因此等于沿用了2015年《纪要》中“同类行业”的规定。此外，对于八种情形的认定，《意见》大体沿用了2009年《纪要》和2015年《纪要》的规定，司法机关可以沿用2015年《纪要》中“八种情形”的具体适用标准。

二、“非法控制”的刑事政策意涵

纵观有关“非法控制”的刑事立法和有权解释，他们都在致力于明确“非法控制”的内在意涵，但基于黑社会性质犯罪表现形式的多样化，刑法难以形成“非法控制”这一要件的类型化。对此，有必要结合司法解释的演变，来明确其中的刑事政策意涵。

（一）“非法控制”的刑事政策

在刑法日益刑事政策化的背景下，刑事政策上的需求成为刑法制定与解释的指导性存在[3]。改革开放以来，对于黑社会性组织等有组织犯罪的打击便成为我国政治工作中的重点。1986年的“严打”活动中，公安部明确把黑社会性质的犯罪团伙列为打击重点，同时强调此次战役打击对象是“黑社会性质的流氓团伙和各种霸头”。1996年4月，中央决定再次组织一场全国范围内的“严打”斗争，除了之前重点打击的黑社会性质犯罪团伙之外，此次活动的打击对象又扩大到流氓恶势力，以及他们背后的保护伞。进入21世纪以来，针对黑社会性质组织的“严打”更是此起彼伏，从2001年4月到2002年12月以及2006年2月的两次“严打”斗争中，对黑社会性质组织的打击都成为重要内容。2006年的“严打”斗争结束以后，我国便没有再次进行过“严打”。但对于黑社会性质犯罪的打击，依然没有任何地松懈。

在这样的背景下，2009年《纪要》、2015年《纪要》以及2018年《意见》都试图以列举的方式明确“非法控制”的基本情形，但这样的努力最多只能算得上是为审判实践提供尽可能清晰和便于操作的指导意见，而很难提出一条广为适用的标准。作为复合型的犯罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪往往与寻衅滋事、故意杀人、故意伤害等其他犯罪并发，因而经常表现出各式各样的行为方式。鉴于此，最高人民法院最大限度地兼顾了原则性、灵活性和可操作性的统一，更多采用“一般性要求”“提示性规定”的方式，并有针对性地设置了兜底条款，为满足惩治犯罪的需要留出了余地和空间[4]。

（二）“非法控制”认定的实质化

鉴于法律条文更多地采用了抽象性和原则性的表述，对于非法控制的理解应当加入裁判者的主观价值判断。因而相较于其他司法解释，有关“非法控制”的相关规定具有更多抽象性和模糊性的表述，只能通过探究法条的立法原意而进行判断。这样一来，有关“非法控制”的认定标准便倒向了实质解释的立场，这与实质解释的灵活化也是密不可分的，“通常认为实质解释论者更接近法律现实主义的立场，在适用法律的时候主张发挥裁判的自由裁量和能动性，相信依靠解释者的内心正义与解释技能，并以此确保个案裁决的公正性。[5]”对此，笔者拟从“一定区域”“一定行业”以及“具体情形”三个层面来论证司法解释的实质化。

如前所述，对于“一定区域”的理解经历了从“不要求区域范围”到“应当具备一定范围”再到“不对范围做硬性要求”一段反复的过程。从这段反复中我们不难发现，对于“一定区域”的认定，司法机关并未进行概念的阐释，而是通过列举的方式进行说明，比如2015年《纪要》罗列了乡镇、街道、较大的村庄、矿山、工地、市场、车站、码头等。但列举难以穷尽，如同“立法者不可能在立法上采用事无巨细的客观具体化之立法模式”[6]，司法者也难以将社会上有关空间范围的用语全部予以条文化。正是基于这个原因，三次司法解释都规定了“根据具体案情和危害程度加以综合分析判断”的条款，法官也将充分发挥自由裁量权，以决定是否构成“一定区域”。

对于“一定行业”的理解同样存在这一问题，由于2018年《意见》对于“一定行业”未作规定，因此等于沿用了2015年《纪要》的规定。2015年《纪要》所规定的的行业，是指在一定区域内存在的“同类”生产、经营活动。这里的“同类”如何把握，也不能仅就其字面意思进行理解。同类的生产、经营活动不意味着“经营范围”完全相同，公司也极有可能超出工商登记的范围而从事其他行业的经营[7]。此外，根据2002年版的国民行业分类与代码（GB/4754—2011），国民经济行业分为A农、林、牧、渔业；B采矿业；C制造业；D电力、热力、燃气及水生产和供应业；E建筑业；F批发和零售业等行业。以B类采矿业为例，还分为煤炭开采和洗选业、石油和天然气开采、黑色金属矿采选等六类。那么，同属于采矿业的煤炭开采和石油开采是否属于同类行业呢，这个问题也应当进行综合分析和实质判断。

司法解释对于八种具体情形的认定采用了列举的情形，其中第八种情形为兜底条款。并非不符合前七种情形的就不属于“非法控制”，而是需要达到与前面七种情形“同质”的程度，即行为类型或实质方面的相同特征与该罪明示的行为类型同质性特征完全等同。但这样的判断并不容易，且不论具体情形的实质化判断标准之模糊，连七种情形之间是否“等质”，以及在什么范围内等质都难以判断。例如，第（2）项垄断行为与第（4）项干扰、破坏行为存在行为性质上的差异；而第（4）项干扰他人生活与第（6）项干扰党政机关工作秩序则存在行为程度上的区别，两对组合都存在一定程度上的“等质”与“非等质”。因此，对于具体控制行为等质性的判断，只能依赖审判者的主观价值评判，而很难有具体的规则加以参考。正如学者所言，“这种‘同质性’标准显然已深入实质的判断，偏离了只含同类规则所秉承的‘文本原则’”[8]。

三、“非法控制”特征的具体认定

由于黑社会性质组织的认定呈现出实质化的趋势，标准的模糊化和不确定性也给司法机关适用法律带来了极大的自由裁量权。因此，对于“非法控制”的认定，还应当从词汇本身的含义出发，结合实际情形加以判断，避免司法裁判过度主观流露所造成的司法擅断。

（一）“非法控制”的内在意涵

关于非法控制的特征，周光权教授认为，非法控制的实质是进行支配，即形成对他人（团队成员以及其他同类行业竞争者）的功能性支配、行为支配或意思支配[9]。

笔者同意这一观点，因为犯罪行为的本质就在于控制。控制，是指使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下。根据美国学者胡萨克的观点，把刑事责任施加于人们无法控制的事态为不公正[10]。只有在行为人控制范围之内的危害行为及结果才能归责于本人。黑社会性质组织之所以具备刑事可罚性，在于其通过违法犯罪行为所形成的对区域内的支配。无论是对于一定区域内的人，还是对于一定区域内的社会秩序，黑社会性质组织都可能形成功能性支配、行为支配或者意思支配。例如，在黄某1、何某1等黑社会性质组织案（〔2017〕粤06刑终777号）中，行为人以强迫交易的方式强占被害人村内的沙场，同时对被害人实施故意伤害行为。通过这一系列的行为，黄某1、何某1既达到了对本村地域的控制，又对村内居民形成了心理上的强制。基于此，法院认定黄某1、何某1符合黑社会性质犯罪中的“非法控制”特征。因此，通过违法犯罪等活动形成的对特定区域的支配，成为认定“非法控制”的关键因素。

（二）对“非法控制”的认定应当从严把握

对于黑社会性质组织犯罪的从严整治，并不意味着组织、领导、参加黑社会性质组织罪构成要件的松动，而是对于已经被认定为黑社会性质组织犯罪分子的，依法加大惩治力度。根据2018年《通知》的总体要求，严惩也应当以法律规定的正确应用为前提。与此同时，加大对黑恶势力违法犯罪以及“保护伞”惩处力度，就刑事诉讼的阶段来讲，应当涵盖侦查、起诉、审判、执行各阶段；严格掌握取保候审，严格掌握不起诉，严格掌握缓刑、减刑、假释，严格掌握保外就医适用条件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定加大惩处力度，充分利用资格刑、财产刑降低再犯可能性。即便是在重点打击黑恶势力的时代，也应当严格把握“非法控制特征”，只是从诉讼程序或责任认定上予以适度地区别对待。

具体到“非法控制”的认定中来也是如此，应当根据一系列犯罪事实来进行综合把握，不可因为插手了民间纠纷或者干扰、破坏了他人正常生活就认定其非法控制了一定区域，而是要求在相关领域或者行业内造成严重影响。例如，在《刑事审判参考》第1159号指导案例中，法院查明的王云娜等人实施的违法犯罪活动中，只有很少的犯罪属于该团伙的犯罪，且团伙存在时间明显果断、犯罪次数明显偏少，而且侵害对象仅针对一家公司实施，只是为了争夺石家庄市维也纳小区建设开发项目的材料供应业务，因此，不存在王云娜犯罪团伙欺压、残害当地普通群众、称霸一方的问题[11]。

（三）结合其他三个特征对非法控制进行理解

2018年《通知》指出，“由于实践中许多黑社会性质组织并非四个特征都很明显，因此，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织四个特征之间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵”。鉴于“非法控制”特征的不明确性，我们除了应当选择实质解释的立场外，还应当结合黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征来进行认定。

例如，在汪秀成、毕德颖等组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪等案（〔2015〕临刑初字第74号）中，检察机关指控，被告人汪秀成纠集毕德颖、代青锋等六人，利用在临清市唐园镇汪堤村成立的龙投装饰公司为依托，有组织地通过经济活动获取经济利益，逐渐形成了以被告人汪秀成为组织、领导者，以被告人毕德颖等为骨干成员，以被告人汪峰等为一般成员的黑社会性质组织。该组织采用暴力、威胁、殴打等手段，有组织地多次实施故意伤害、抢劫、寻衅滋事等违法犯罪活动，欺压、残害百姓，严重破坏当地经济、社会生活秩序。但法官在审理过程中否认了汪秀成等人已经达到了对该区域“非法控制”的程度，因而不成立组织、领导、参加黑社会性质组织罪。这样的结果是可接受的，但令人遗憾的是，在陈述理由时，判决书中只提到了被告人汪秀成等人并没有达到在一定区域或行业内非法控制或重大影响，严重破坏当地经济、社会秩序的程度，因而无法达到“非法控制”。这样的说理方式显然采用了循环论证的方式，且几乎没有说理的内容，对于被告人的行为为何达不到“非法控制”的程度缺乏有效的论证。

其实，在笔者看来，审判人员完全可以通过说明是否符合前三项特征来论述“非法控制”成立与否。因为组织特征、经济特征、行为特征完全能够作为评判危害性特征的具体内容。易言之，在没有出现司法解释规定的八种具体情形时，应当通过其他三个特征来判断危害性特征构成与否。同样的，对于其余三个特征的判断，也应当结合非法控制特征来进行。这也能够解释为什么在黑社会性质犯罪的判决书中，“非法控制”的四个特征要么都成立，要么都不成立，呈现出“一荣俱荣，一损俱损”的态势。究其本质，还在于“非法控制”是黑社会性质组织的本质特征。

此外，由于黑社会性质犯罪为复合型犯罪，成立本罪必然会触犯寻衅滋事、故意伤害等其他犯罪，因此在结合认定非法控制特征的过程中，还应当注意非法控制特征与组织特征、经济特征、行为特征的形成时间并非固定，控制地位的形成，有可能通过经济实力来完成，也有可能通过暴力、威胁等强制手段。而当他们形成了控制地位后，往往又会通过控制地位来巩固自己的经济实力或从事违法犯罪活动，进而形成更加稳固的控制，周而复始，从而形成严重的社会危害性。由此可见，一个违法犯罪组织从无到有、规模从小到大，直到形成对一定区域的控制，并无一个明显的时间分界点。

例如，在马锋、翟亚龙等组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪等一审案（〔2015〕运中刑一初字第62号）中，被告人马锋等人通过多起违法犯罪活动建立了自己在永济市的影响，然而，这种影响并无稳定的组织支撑，因而很难称得上是“重大影响”，故而还不能称其为“黑社会性质组织”。但是，马锋等人可以利用这种影响力，逐步拉拢组织成员，进一步实施违法犯罪活动，进而逐步实现了对当地的控制。在这种情形下，法院将其认定为黑社会性质的组织便具有了合理性。

四、结语

尽管司法解释一再对“非法控制”予以明确，但每次新的司法解释颁布之后，我们又总是能听到司法实务工作者对“更加明确的标准”的呼吁。究其本因，就在于“非法控制”和“重大影响”的判断标准本身就难以被量化。因此，司法解释也难以避免地出现了兜底性条款，以供审判者进行或“宽”或“严”的把握。如果仅从“扩大打击面”的角度来理解和贯彻扫黑除恶专项斗争的精神，无疑是片面的；如果仅是基于严重危害后果的考量而将不符合《刑法》第294条语义范围的行为解释为犯罪，那更是对实质刑法观的误读。正确的做法是：从刑法条文出发，充分考察行为的法益侵害程度，进而得出当罚与否的结论。因为只有这样，才能将打黑除恶的刑事政策贯彻到刑法条文中来，从而实现李斯特鸿沟到罗克辛贯通的转变。