《刑法》第13条但书在入户盗窃定罪中的运用

屈 佳

（兰州大学 甘肃兰州 730000）

近五年以来，公安机关受理的盗窃案均超过20 万件，常见多发的盗窃犯罪严重危及公众安全。就司法实践而言，这些危害较大的盗窃犯罪都得到了应有的刑罚，但是过去的刑事法律规范在惩治数额不大的特殊盗窃行为方面的无力一定程度上引起特殊盗窃行为的猖獗。以非法占有为目的转移他人财物占有的盗窃主要侵犯公民的财产权益，盗窃数额大小反映盗窃行为的社会危害性、值得刑罚处罚程度。但是，以数额作为盗窃罪定罪量刑的唯一标准，忽略了其他情节的危害，在保护法益方面存在不足。以往对于一些金额未达到入刑标准的入户盗窃、扒窃、多次盗窃、携带凶器盗窃只能按照《治安管理处罚法》的规定进行处置，这无疑放纵了这类违法行为。为了更好的打击盗窃犯罪和保护公众人身、财产安全，2011 年2 月25 日通过的《刑法修正案（八）》第39 条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”此后，四种特殊盗窃罪定罪中数额的影响力引发争议，即“特殊盗窃是否一律入刑”。坚持一律入刑是否会与《刑法》第13 条但书限定冲突，分则规定的犯罪构成要件能否包容评价《刑法》第13 条但书规定等问题亟待解决。其中，特殊盗窃之一的入户盗窃规定作为一个适用频率较高的规范，借助对立法原意、法律规范的解释，通过对入户盗窃罪构成特征的解读，评价刑法第13 条但书与入户盗窃罪定罪之间的关系，有助于进一步理解《刑法》第13 条但书规定与分则犯罪构成的关系，为研究刑法总则条文与分则条文关系提供新思路。

一、《刑法》第13条但书与分则犯罪构成

《刑法》第13条规定涉及我国犯罪概念的界定，犯罪概念定义什么行为是犯罪，而犯罪构成载明该行为构成犯罪所必需的一切要件。犯罪概念与犯罪构成关系密切，犯罪构成建立在犯罪概念定义上，研究犯罪构成无法脱离犯罪概念。需要在探讨犯罪概念与犯罪构成联系后，厘定《刑法》第13条但书规定与分则犯罪构成的联系。

（一）从犯罪概念解读《刑法》第13条但书规定

《刑法》第13条前半部分规定犯罪是一切依照法律，应当处罚的，危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为。后半部分但书规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。我国犯罪概念既将犯罪表述为应受到刑法处罚的行为，又结合犯罪的社会属性和法律属性对犯罪下定义，结合了犯罪的形式与实质概念。从《刑法》第13条但书限定来看，只有达到一定程度的社会危害性才会被视为犯罪，社会危害性是我国认定犯罪的基石性标准。

犯罪概念的内涵与外延取决于对犯罪本质的理解。哪种行为应当被确定为犯罪，即犯罪的根本属性是什么，存在多种主张。社会危害性理论作为我国通说观点近年来也饱受质疑。有的学者认为社会危害性不具有规范性，属于危险的超法规的评价，主张以法益侵害取代社会危害性[1]。法益侵害说认为犯罪是对法益的侵害，是对权利的对象即法律所保护的利益和价值的侵害，而不是对权利本身的侵害，强调法益受到实际侵犯时，刑法才能介入[2]。

首先，法益侵害说存在不可避免的理论缺陷，因为犯罪不仅是对权利、法益的侵犯，还存在义务违反。从风险刑法角度来看，法益侵害说以实际损害结果的发生为救济前提，无法更好的达到刑法一般预防的目的。其次，在我国社会危害性理论仍受刑法规范的严格约束，具有一定规范性。法院对被告人定罪量刑必须援引相关条文作为依据，在引入社会危害性理论出罪时，应当谨慎行使裁量权。例如，李某在超市内窃取多种商品，经鉴定，被盗窃物品价值4600余元。后被当场抓获，涉案物品已起获并发还被害单位，但李某拒不认罪、毫无悔意。经法院审理，被告人李某构成盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金2000元①。针对李某的定罪处罚，法院判决具有合理性。本案中李某实施窃取行为，由于意志以外因素未能得逞，构成盗窃罪未遂。对于盗窃未遂能否适用《刑法》第13条规定不认为是犯罪，除了要考量案件整体情节的社会危害性，还要依据相关法规综合判断。被告人李某不以数额巨大财物为盗窃目标，符合法定从宽条件，可以不认为是犯罪，但从始至终无认罪、悔罪之意，违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条规定②，就不能适用《刑法》第13条规定出罪。另外，若被害人、公诉机关认为行为危害性大、不符合《刑法》第13条但书规定，能够通过抗诉的方式再次经层级更高的法院审议犯罪的社会危害性、值得刑法处罚程度大小。社会危害性的适用领域受制于《刑法》第13条但书规定，适用范围窄，适用限制多。除此之外，社会危害性理念蕴含于刑法的具体罪名构成及其他条文规范之中，受罪刑法定原则的严格规制。

犯罪本质之争实质上是对犯罪的社会危害性与刑事违法性关系理解的偏差。若认为刑事违法性优先，则使得犯罪的实质居于次要地位。反之，若认为刑事违法性优先，即社会危害性第一，刑事违法性第二，有违反罪刑法定原则之嫌。笔者认为，两者不存在位阶关系，对于刑事违法性的理解必须与犯罪的社会危害性相结合，社会危害性决定刑事违法性，刑事违法性是犯罪的严重社会危害性在刑事法律上的表现[3]。综上，我国《刑法》第13条规定的犯罪概念包括社会危害性、刑事违法性两个方面，体现出形式与实质的协调统一。

（二）从《刑法》第13条但书规定分析犯罪构成

我国采用行为和其他量化因素作为评价标准的双重定罪模式，既定性又定量，双重考量犯罪是否成立。入户盗窃即使仅通过行为即可确定犯罪与否，但本质上仍然属于双重定罪模式。入户盗窃的行为不必然构成盗窃罪，必须结合行为的可罚程度、情节危害性等确定是否构成犯罪。

相较于单一定罪模式，双重定罪模式既能够保证对刑罚权和法官自由裁量权的限制，又可以防止法律规定过于机械化，保证个案公平，坚持谦抑主义的立场。虽然我国双重定罪模式仍存在缺陷，但可以被弥补。

首先，关于双重定罪模式破坏犯罪构成要件明确性的问题。法具有局限性，分则有关犯罪的规范无法全面评价有关犯罪的一切具体事实，与此同时，不同的解释视角、解释技巧会引发构成要件要素解释结论的差异，单一犯罪模式很难达成高度明确且无法达到绝对明确的标准。刑法分则有关罪状形式和实质的规定具有一定明确性，分则有关犯罪构成要件的规定并不模糊。行为定性与定量的明确性与立法、刑法解释等活动相关，不完全受双重罪过模式影响。另外，笔者认为，双重罪过模式存在的明确性问题是可以被解决的。《刑法》规范需要具有简洁性，明确罪状即可，不适宜过多赘述具体罪名定罪量刑的细节，而立法解释、司法解释则正好可以发挥进一步明确的作用。解释主体应尽量在解释过程中列举有关该罪可能存在的由于情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的情况，规范化定量因素。如最高人民法院发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，已满14 周岁不满16 周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不作为抢劫罪处理。

其次，关于双重罪过模式导致入罪标准量化、区分难度加大的问题。对于案情情况复杂的案件，罪与非罪的界限本就难以界定，但并非无法区分，也不能因此不区分或不考虑社会危害性和罪刑责相一致。对于超规范的情节依靠司法经验、社会大众观念、现实情况等做出合理判断即可。并且，存在是否情节显著轻微、危害不大争议的案件，行为的社会危害性一般不大。对于这类案件，国家机关能够采取其他手段（给予行政处罚）达到惩治效果，修补破损的社会关系的，无须定罪处罚。

最后，关于具体的量化容易导致某些立法规定遗漏，对于复杂多变的社会不具有良好的适应性和灵活性的问题。正是考虑到具体的量化易导致遗漏，才设置《刑法》第13条但书出罪的兜底性规定。

规范与事实之间的差距决定了危害行为即使符合构成要件，还是可能缺乏值得刑法处罚性和严重的社会危害性。一般情况下，定罪既要遵循分则对具体构成要件的规定，又要满足总则关于犯罪一般构成要件的规定，犯罪符合分则具体罪名构成要件应当定罪处罚。但是情节显著轻微危害不大的特殊情况下，不宜一概而论。若分则条文规定的构成要件要素涵盖具体案件的全部事实、情节③，且符合犯罪构成的一般要件，那么，直接按照分则条文定罪处罚即可，无须考虑《刑法》第13条但书的适用。若出现了规范外的事实与情节，严重降低犯罪的社会危害性，此时才应当援引《刑法》第13条但书规定进行“出罪”。因此，《刑法》第13条与分则具体犯罪构成之间是补充关系，不是一一对应的指导关系，更不仅是一种注意性、提示性规定。综上所述，《刑法》第13条但书规定并非可有可无而是必须存在，它与我国宽严相济的刑事政策精神、谦抑主义和罪刑责一致的要求相统一，也具有填补刑法条文空缺的功能。

二、入户盗窃构成特征解读

入户盗窃既有转移他人合法占有财物的意图、行为，实际上又非法侵入住宅，社会危害性远超一般盗窃，属于责任升格情节，且相较于其它特殊盗窃行为模式法益侵害存在差异。其特殊性表现为行为人主观恶性更大，破坏住宅安宁，威胁人身安全，升级为抢劫罪、故意伤害、杀人罪等重罪的可能性较高。故有必要把握其特殊性，以立法原意、法律规范为基础，分析其犯罪构成。

（一）以立法原意为基础

探究立法原意的积极意义在于考察立法的宗旨或保护法益的目的，从而在发生适用争议之时提供判断标准。刑法的生命在于适用，适用的过程一定程度上就是解释的过程。《刑法修正案（八）》审议稿及草案说明中，未涉及入户盗窃罪的修改。但人大常委会法工委工作者对于《刑法修正案（八）》的解读认为，入户盗窃不仅侵害公民的财产安全，更危及人身安全，作案值达不到入罪标准只能实行治安处罚，打击力度低，导致该类犯罪屡禁不止，故只要是进入住所盗窃的，无论数额大小与次数多少一律构成犯罪[4]。这就是入户盗窃凭行为定罪的由来，表明了立法者严厉追究入户盗窃刑事责任的立场。入户盗窃不设置“数额较大”等限制性条件，原则上只要有入户盗窃行为，即构成犯罪。这一解读是否适当、科学需再三讨论。而《解释》起草过程中，有意见提出，应明确“多次盗窃”“入户盗窃”“扒窃”的，无论被盗财物数额多少、情节如何，一律追究刑事责任。经研究，该意见未被采纳。故而，在司法机关看来，入户盗窃行为虽然是一种严重危及公众居住安宁的行为，为加大处罚力度不需要再对数额进行与一般盗窃罪同等的限制，但并不意味着“入户盗窃一律入刑”。

（二）以法律规范为基础

根据《刑法修正案（八）》和《解释》的规定，入户盗窃是指非法进入他人居所盗窃的行为，或非法进入与外界相对隔离的住所盗窃的行为。对于入户盗窃的构成特征，应结合立法解读、法律规范、相关法学理论和司法实践，按照该罪四要件的逻辑结构予以分析。

犯罪主体是具有刑事责任能力并要承担与危害结果相当的刑事责任的自然人与单位，也是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件[5]。本罪是一般主体，且单位不能成为本罪主体。本罪主观方面只能是故意，认识、意志的内容为非法入户并偷盗。侵入住宅是入户盗窃罪的客观构成要件，行为人主观上必须认识到自己进入的是“户”时，才具有非难可能性，符合主客观相统一原则，能够按照入户盗窃定罪处罚。行为人误以为自己进入废弃屋内（实际为生活居住场所）盗窃，若盗窃数额较大，应在主客观相符范围内以盗窃罪（轻罪）论处。此外，理论界、实务界均已达成共识，行为人经过允许、合法合理入户后临时起意盗窃，不属于入户盗窃。但入户前已预谋盗窃，经过允许进入屋内后实施盗窃的，具有入户盗窃的非法目的，但并未非法侵入住宅，不构成入户盗窃。

本罪是复杂客体，手段与目的侵犯的社会关系不同，侵害的法益即犯罪客体为公民的人身安全、居住安全及财产安全，由此突出本罪的危险与危害的特殊性。

本罪的客观要件表现为行为人在主观罪过心理支配下实施的入户盗窃行为。关于本罪的客观特征应注意以下问题：第一，为区分“入室盗窃”，实现入户盗窃犯罪化的目的，有必要对户的认定进行合理解释。2005年发布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）指出户是住所，其特征表现为供他人家庭生活和外界相对隔离两个方面。《意见》限制了户的范围，明确户的特征，但如今看来仍存在不妥之处。家庭生活要以家庭关系为基础，是我国公民在户生活的主要方式，但不是唯一方式。陌生人社会背景下，即使无足够亲密的家庭关系，人们之间也存在户内生活。随着人口的涌入，城市居住变得昂贵且拥挤，个人之间、个人与家庭之间的合租现象并不罕见。不少酒店由于入住率低、空余房间多，开放酒店式公寓，供人们短期或长期生活、居住。学校宿舍本质上也属合租，学生们在宿舍中起居生活，特别是某些博士生与家属（妻子或丈夫、孩子）共同居住的不在少数。既然如此，划定“户”的范围时不应在生活之前加上家庭，从而过分限制户的功能特征。户的判断既要结合供他人生活、相对独立这两大特征，又要结合具体实际情况分析，不能一概而论。第二，进入院内盗窃能否认定为入户盗窃，这是需要进一步讨论的问题。他人独居的住宅院内亦属于生活范围，且相对隔离。入侵此空间盗窃影响最基本的居住安全感，不利于安宁生活权保护，应被视为“入户盗窃”。安宁生活权是指自然人依法享有的维持安稳宁静的私人生活状态并排除非法侵扰的权利。但不应在密集住宅模式下将楼房中公共的、无生活气息的通道（即使具有封闭性）、楼梯、电梯等空间认为属于户的范围，进入上述空间盗窃的，构成普通盗窃。第三，入户盗窃、入户抢劫、非法侵入住宅对户的解释基本一致，但在入户方式上存在分歧。依照张明楷教授的观点，只有违反被害人意志，携带凶器入户或以暴力、胁迫方式入户的，才能认定为入户抢劫[6]。该观点具有一定合理性，入户抢劫的入户与非法侵入住宅之间存在明显差异，只有限定入户方式，才能达到法律规定的违法与有责程度。入户抢劫属于违法加重情形且刑罚较重，入户盗窃是犯罪的基本构成要件且刑罚较轻，入户盗窃中入户方式无需进行严格限制解释。尾随被害人入户、因门未锁而乘机侵入户内、通过欺骗方式入户、利用偷配的钥匙或所谓的万能钥匙入户后盗窃的，按照入户盗窃定罪处罚即可。

三、以《刑法》第13条但书为基础回应入户盗窃定罪纷争

《刑法修正案（八）》颁布后，短时间内各地入户盗窃被起诉、刑拘甚至判处刑罚的增多，关于“入户盗窃是否一律入罪”的争论此起彼伏。从立法机关工作者的解读来看，入户盗窃不论数额。但入户盗窃罪状中并未载明无论数额和情节，且司法解释从侧面否认定了这一说法。在理论界，有学者指出以没有交换价值、使用价值或使用价值较低的物为入户盗窃对象的，不值得刑法保护。入户盗窃成立犯罪要求行为人窃得值得刑法保护的财物[7]。而另一种观点认为《刑法修正案（八）》将“入户盗窃”作为盗窃罪入罪新增之门槛，意味着入户盗窃已无数额要求。有鉴于此，为了回应入户盗窃定罪所带来的争议，笔者拟从数额、情节两个方面对“入户盗窃不能一律入刑”予以研析。

（一）数额与入罪

从我国犯罪概念的通说理论——构成要件说来看，数额犯是指以一定的数额作为犯罪构成要件的犯罪，若达不到法条规定数额标准的程度则不定罪。以数额是否是构成要件系统中的唯一程度要素为标准，数额犯可以被分为纯正数额犯与非纯正数额犯。纯正的数额犯是指在其构成要件中除一般构成要件外（主体、客体、行为、主观等），数额独立影响犯罪成立形态的犯罪。选择型数额犯是指具备数额要件可以独立成立该罪，但不具备该数额要件具备其他情节要件也能构成该罪[8]。如虚报注册资本罪只要满足虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节三要件之一即可构成该罪，就属于典型的选择型数额犯。数额是影响侵犯财产权类犯罪定罪量刑的重要因素，可并不意味着数额是侵犯财产权类犯罪必须的构成要件要素。考察盗窃罪的罪状，以有无数额较大要求为标准，普通盗窃罪属于纯正的数额犯。入户盗窃规定中既没有单一数额要件，又缺少数额的选择性要件，既不属于纯正的数额犯，更不属于不纯正的数额犯。因此，结合法条文意、立法原意以及数额犯理论，不难发现入户盗窃定罪无数额要求，无“值得刑法保护的财物”理论适用空间。入户盗窃行为作为入户盗窃罪的必要构成要件且无数额要求，属于单行为犯，但不代表只要行为人实施了入户盗窃行为一律入刑。另外，入户盗窃是行为犯中的过程犯而非举动犯，故存在未遂形态。

司法实践亦能例证这一观点，即使被告人分文未取仍需以入户盗窃定罪处罚。例如，2011年5月，朝阳区芍药居北里315号地下室，41岁的丰某见一户房门虚掩，便进入该房间实施盗窃，被住户当场控制。审理后以盗窃罪判处拘役2个月、罚金1000元。2011年5月，29岁的王某进入朝阳区将台乡大陈各庄130号院一出租房实施盗窃，也被当场抓获。法院审理后以盗窃罪判处两人各拘役2个月、罚金1000元[9]。2018年1月14日，湖北男子徐某撬窗入室到德化一居民家中，意欲盗窃，但没有发现现金或值钱的金银首饰，不肯空手而归的徐某发现地板上的8包面巾纸，于是拿走准备离开。屋主发现后并将徐某扭送派出所。法院最终认定徐某的行为构成入户盗窃既遂，徐某被判处拘役4个月，并处罚金1000元[10]。

由于入户盗窃入罪无关数额，即主观价值高、客观价值低的财物也属于入户盗窃罪的行为对象。如某甲潜入乙家中，盗取乙与逝去奶奶的唯一一张合照，宜按照入户盗窃罪定罪处罚。日常生活中具有重要意义的、主观价值高的物品一般都由所有者、占有者贴身携带或放置家中，以此为对象的盗窃几乎属于扒窃或入户盗窃。司法实践中，普通盗窃多以客观价值大的物品为对象。探讨主观价值高、客观价值低的物品能否作为普通盗窃罪行为对象的实践指导意义不大。普通盗窃罪要求数额较大的入罪标准，属于对行为对象客观价值的要求，将主观价值高、客观价值低的物纳入普通盗窃罪行为对象属于类推解释。且主观价值因人而异、难以判断、难以定量，以主观价值入刑无裁量标准。

有的学者认为入户盗窃无数额要求一方面会导致打击面过宽，使司法资源更加紧张。另一方面，对一些分文未取、小偷小摸的行为予以刑罚处罚，处罚过重，有违罪刑责相适应原则。对此，笔者认为入户盗窃构成要件与危害兼具特殊性，同时行政处罚难以有效抑制该危害行为，故无数额要件的入户盗窃入罪合理、适当。今后此类案件受案量肯定会上升，但案情简单事实清楚，司法机关审理起来相对容易，不至于挤占正常司法资源。因此，入户盗窃以入户情节入刑是对过去我国盗窃罪“唯数额论”的突破，尽管数额在认定侵犯公民财产权益的盗窃罪中发挥着重要作用，但在定罪量刑过程中绝不能“唯数额论”。将数额的意义绝对化的弊端在于盗窃的社会危害性不仅反映在数额上，还可能体现在其他情节中。

（二）情节与出罪

凡是能够在一定程度上表明行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况，都归属于情节的范畴[11]。以功能为区分标准，情节又可以分为定罪情节和量刑情节，遵循禁止重复评价原则的要求，定罪情节与量刑情节表现出互斥关系。情节并不一定都在犯罪构成要件之外，如犯罪构成包含定罪情节。划清量刑情节与定罪情节的界限是实现量刑公正的理论基础[12]。由此看来，《刑法》第13条但书规定条件之一的情节属于定罪情节，指在犯罪过程中除危害结果外影响社会危害程度的各种事实情况，如行为的时间、地点、方式、手段、目的、动机、主观恶性、主观危险性等。危害不大，仅指客观危害结果不大，情节与危害相结合构成了社会危害性的全部内涵[13]。

就这个角度而言，即使入户盗窃入罪无数额要求、行为一经成立一律入罪，也并非属于没有任何例外的教条。入户盗窃定罪的司法适用既要遵从罪刑法定原则，又要受到《刑法》第13条但书的制约，将“情节显著轻微，危害不大”的行为出罪化。对比强奸罪、抢劫罪这两类重罪尚有个别非常特殊的情况能够不作为犯罪处理，那么作为入户盗窃的轻罪适用《刑法》第13 条但书规定也是合理、合法的[14]。例如，趁亲戚外出期间，进入其家中窃得一部老人机（价值200元），事后取得亲戚谅解。家庭成员、亲属之间关系亲密，不适宜刑法介入，鉴于此，《解释》第八条规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪。再如，甲乙共谋入户盗窃，甲进入被害人家中后未发现值钱的财物，遂将放置在床头柜中的一枚银戒指（价值100元）揣入口袋中，乙在此期间为甲望风。甲后以未窃得财物为由，隐瞒了偷取银戒指的事实。在这种情况下，乙的行为完全符合形式上的入户盗窃共同犯罪的规定，但是，参照《解释》第7条④，乙不是主犯，没有获赃，造成的损害不大，可以被认为情节显著轻微危害不大而不入罪，从而免于刑事处罚。

（三）情节轻微与情节显著轻微的区分

情节一定程度上反映犯罪的社会危害性，结合我国刑事法律规范，情节是决定罪与非罪、刑罚裁量的主要因素。对情节性质的表述共计七种，包括情节特别恶劣、情节恶劣、情节特别严重、情节严重、情节较轻、情节轻微和情节显著轻微。情节恶劣、情节特别恶劣是刑法对危害行为构成犯罪的要求，如追逐竞驶情节恶劣的才构成危险驾驶罪。参考私放在押人员罪、枉法仲裁罪等罪名规定，情节严重、情节特别严重的表述意味着法定刑升格。但是，情节严重的表述也可能是犯罪构成的组成部分，如隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。情节较轻既是适用缓刑的要求之一，又标志着降档处罚。

对情节作用的表述共计三种，包括从轻处罚情节、减轻处罚情节、从重处罚情节。虽然都是量刑情节表述，但与仅需结合案件事实判断的情节严重、情节特别严重、情节较轻相比，三类情节作用通常需要受到规范与事实的双重约束。如对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的，从重处罚。

情节轻微影响是否适用刑罚的判断，情节显著轻微则影响罪与非罪，皆属于犯罪的一般性规定。情节轻微与情节显著轻微的区分决定行为人是否会被认定为犯罪，意义重大。但由于缺乏标准，理论界与实务界一直以来难以分辨两种表述的差异。首先，社会危害性模糊、无法量化，但仍需以其为标尺衡量显著与否。其次，司法机关在区分过程中，所做的判断必须具有根据，应当符合依照条文规范、参考典型案例、做出详细合理解释中的一项。

例如，郝某系被害人郝某厚亲侄孙，2008年4月，郝某想到债主逼债，见郝某厚家中无人，将玻璃窗户打碎进入室内，盗走53000元，将其中49000元存入银行，剩下4000元还债。案发后，欠款全部退换、补偿给被害人。被告人盗窃数额特别巨大，经审理被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元[15]。本案经最高人民法院核准后认为原审法院量刑畸重，虽然盗窃数额特别巨大，但发生在关系亲密的亲属之间，且被告人刚成年，主观恶性小，取得了被害人谅解，未造成损失，危害不大，应认定为情节轻微，无须判处刑罚。对比上文存在亲属关系、情节显著显著轻微、危害不大的入户盗窃案例，数额对入户盗窃入罪并无影响，但是可能与其他情节结合起来导致出罪或影响量刑。犯罪数额较大的一般盗窃构成犯罪，数额较大的入户盗窃当然构成犯罪。因此，对于存在亲戚关系的入户盗窃犯罪，若达到数额较大标准则不能认定为情节显著轻微从而出罪，考虑到亲密关系的特殊性，应认定为情节轻微，不予刑事处罚。

总而言之，以犯罪性的肯定与否为区分准则，入户盗窃的定罪标准包括积极构成要件和消极构成要件，积极构成要件为以非法占有为目的的入户盗窃，消极构成要件为《刑法》13条但书规定的情况。入户盗窃既不一律入罪，亦不一律入刑，定罪量刑受《刑法》第13条、第37条、第264条和《解释》等条文规范和事实情节危害性大小的约束。

[注释]：

①参见北京市第二中级人民法院（2018）京02刑终30号李秀丽盗窃二审刑事裁定书。

②《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（三）被害人谅解的；（四）其他情节轻微、危害不大的。”

③除总则规定情节以外，如自首、坦白、立功等。

④同上②注。