未成年人正当防卫限度认定的立场与路径

谢 非

（华东政法大学 上海 200042）

一、问题的提出

近期，诸如“辱母杀人案”“昆山反杀案”“涞源反杀案”等有关正当防卫的案件引起了社会舆论的广泛关注。这些具有巨大影响力的案件触动着社会的神经，并掀起了理论界与实务界对于我国正当防卫适用问题的讨论热潮。事实上，正当防卫适用问题的不断发酵并非是热点案件的累积爆发所产生的阶段性症候，而是长久以来我国正当防卫的适用状况一直不甚理想的持续性弊病。尽管1997年《刑法》在1979年《刑法》的基础上将正当防卫的成立条件由原来的“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度并造成重大损害”，同时还增加规定了特殊防卫的内容，从而在一定程度上扩大了正当防卫权，但是立法的价值取向并未有效传递至司法，以至于实务中对于正当防卫适用条件的把握仍旧过于严苛，诸多本应属于正当防卫的案件被审判机关错误地认定为构成犯罪。正当防卫条款一度近乎沦为“僵尸条款”而饱受针砭。

正当防卫条款适用的司法困境让越来越多的有识学者产生了深度思考，无论是“急迫性”前提的判断，还是“明显超过必要限度”标准的探寻，抑或是“造成重大损害”后果的考量，这些正当防卫司法适用过程中较为显著的问题在历经学者们充满逻辑和思辨的论证之后已逐渐清晰。而最高检亦专门发布第十二批指导性案例，通过以案释法的方式进一步明确了正当防卫的界线标准。理论界与实务界的合力似乎已经在一定程度上瓦解了理解、适用正当防卫制度的“壁垒”。但客观地说，目前依然残存一些特殊且重要的问题鲜有深入研究。这其中，未成年人正当防卫的限度认定便是典型之一。

关于未成年人的正当防卫问题已经受到了最高检的关注，在第十二批指导性案例中，陈某正当防卫案因涉及未成年人的因素而备受瞩目。该案中，陈某系一名中学生，因日常琐事与甲发生纠纷，甲于是纠集乙、丙等六人（均为未成年人）尾随并围殴陈某。在这一过程中，乙的三个朋友（均为未成年人）见状亦加入对陈某的殴打。陈某受到包括膝盖顶击、石块击打、钢管击打、勒脖子、拳打脚踢等伤害。反击逃离时，陈某掏出随身携带的水果刀胡乱挥刺，致使三人重伤。尽管公安机关以陈某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并提请检察机关批捕，可是检察机关最终认定陈某的防卫行为并未超过必要限度，属于正当防卫，因而无需承担刑事责任。对于本案，最高检认为具有如下的指导意义：首先，本案明确了“明显超过必要限度”的判断方式。即考察防卫行为所要保护的权利性质并结合防卫方与侵害方的手段强度对比，综合认定防卫行为是否“明显超过必要限度”。其次，本案亦强调了未成年人合法权益的保护。当未成年人面临不法侵害时，任何人都有权介入保护，成年人更有责任对未成年人予以救助。可以看到，最高检已经认识到了在未成年人正当防卫过程中保护其合法权益的重要意义。然而非常遗憾的是，该指导性案例并未就其中的关键问题——未成年人正当防卫的限度认定予以特别说明。未成年人由于生理状况与心理状况并未发育成熟，其自我保护能力较差，法律观念相对欠缺。当未成年人面临紧迫的不法侵害而实施防卫时，即便造成伤人甚至是杀人的后果，其行为仍旧有较高的法律容忍度。而这种相对较高的容忍度理应通过确立特殊的正当防卫限度标准予以体现。

依据我国《刑法》第20条第二款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该条文的表述凸显了正当防卫的限度标准在具体认定中所具有的分界线式的作用。值得注意的是，刑法并未明示防卫主体的年龄差异是否会影响限度认定。当防卫主体为未成年人时，如何拿捏正当防卫的限度标准，已然成为司法实践中处理未成年人正当防卫案件的难题之一。而纵观司法解释的规定，也只是将未成年人的特殊身份作为认定防卫过当的辅助性量刑情节。据此，无论是刑事规范还是指导性案例都未对未成年人正当防卫的限度标准进行详细阐述，这直接引发了审判机关在个案认定中的较大分歧。有鉴于此，笔者拟梳理并确立未成年人正当防卫限度认定的立场与路径，并进一步探讨为何应放宽以及应如何放宽未成年人正当防卫案件中的限度标准，以期强化未成年人合法权益的有效保护，推动未成年人正当防卫案件的公正裁判。

二、未成年人正当防卫限度认定的立场确定

在司法实践中，正当防卫限度认定的立场具有十分重要的意义，将直接影响“明显超过必要限度”司法认定的路径。一般而言，正当防卫限度认定的立场是基于理论对于正当防卫违法阻却依据的研讨，其实质是正当防卫正当化的刑法原理。在选择未成年人正当防卫限度认定的立场时，应回溯正当防卫的违法阻却依据，厘清正当防卫的正当化内涵，并结合我国对于未成年人权益保护的理念，得出正确且适当的结论。

正当防卫是一般的违法阻却事由，但是正当防卫能够阻却违法的依据何在，理论界目前尚未形成一致意见。主流观点可以大致分为紧急权说和实质的违法阻却说。前者是基于正当防卫作为特殊情形下的紧迫性行为而确立正当化的根基，后者则认为正当防卫是作为实质性违法阻却事由的一种而奠定其正当化的基础。可以看到，前者是从刑法的特殊原理出发来探讨正当防卫，后者则是将正当防卫作为一般学理而对其加以把握。具言之，两者的详细内容如下：

紧急权说在德国刑法理论中又分为三种学说，这些学说立足一元的行为无价值论抑或是二元的行为无价值与结果无价值论阐释了正当防卫的正当化依据[1]132。首先是法的自我保全说。该说又名法的确证说。依据该说，诸如正当防卫等紧迫性行为是在国家机关无法保护法秩序或者恢复不法侵害对法秩序的侵害结果时，在一定程度上允许私力补充，这是法的自我保全过程。从这个意义上看，正当防卫应当被赋予阻却违法的功能。其次是个人的自己保全说。该说认为正当防卫是人出于保护自身权益的天性而实施的相关行为。亦即对于不法侵害的反击是每一个人的本能反应，法律决不能强人所难而对此予以禁止。因而面对急迫不正的侵害，作为保护自己权益的正当防卫行为显然具有正当化属性。最后是结合说，该说结合“保护法秩序原则”与“保全个人原则”，主张正当防卫的正当化根据不仅在于个人权益的不容侵犯性，还应附加维护法秩序的必要性与迫切性。这两点的综合论证充分体现了现代刑法中正当防卫权的正当性。

而实质的违法性阻却说作为日本的主流观点则以一元的结果无价值论作为立论基础阐释正当防卫的正当性。该说具体分为两大部分。第一，社会的相当性说。该说认为社会相当性原理是刑法中阻却违法的理由。正当防卫作为违法阻却事由的一种理所当然地能够以社会的相当性说作为正当化依据。根据该说，“正当防卫之所以可以阻却违法，无疑是因为其处于特定社会生活秩序的范畴之内（所谓的社会相当）”[2]第二，优越的利益说。该说通过利益衡量原则，以维护处于优越地位的利益来论证正当防卫的正当化。对于何谓优越的利益，可分为以下几种见解：首先，根据法益欠缺的观点，若正当防卫所侵害的法益在必要限度之内，那么不正的侵害者的法益理应被否定。易言之，因为加害方的法益为零，故防卫者的法益处于更为优越的地位。其次，从法的保护必要性角度看，保护正当的优越利益是法的首要目的，即便防卫行为存在侵害不正法益的事实，但防卫人享有优越利益，这也成为法更有保护必要的内容，因而正当防卫具有正当性。最后，综合紧急状态下保全个人的权益原则与法确证的利益原则同样可以解释正当防卫的正当性。根据法确证的利益原则，需要衡量保全法益的要保护性。在证成正当防卫的正当性时，除了要考量个人权益的保全，还应对保全法益的要保护性与侵害法益的要保护性进行利益衡量，正当防卫阻却违法的依据就在于前者的要保护性明显优越于后者。

在上述诸说的基础上，当前德日学界还存在一些修正意见。部分学者认为，正当防卫阻却违法的依据并不在于正当防卫所保全利益的优越地位，而仅是因为不法侵害人在正当防卫的必要限度内完全丧失了“法益的要保护性”。持该观点的德国学者库伦认为：“正是由于不法侵害的存在而导致侵害人法益保护的意义急剧减弱。”[1]133日本学者平野龙一认为：“在正当防卫的合理限度内，不法侵害人的利益已然丧失其法益性抑或是要保护性。[3]”而中国学者陈璇亦认为：“正当防卫的正当性依据不止于法益保护，更在于不法侵害人因实施了法所禁止之侵害，从而自陷于法益冲突的困境，从这一点看，其法益的要保护性减弱。而从防卫者的角度看，不法侵害行为给防卫者的人身、财产权益带来了猛烈的风险，并给有效防卫带来了极大的困难。当防卫行为适时适度地制止不法侵害时，除非保全法益与侵害法益的价值存在过于悬殊的差距，不法侵害人的法益要保护性理应归于消灭。[4]”依据这些观点，利益衡量原则事实上并无参考之必要，不法侵害人法益要保护性的丧失才是正当防卫违法阻却的依据之所在。

纵观这些理论的具体内容，笔者认为部分学说还是存在一定的不足之处。对于正当防卫的违法阻却依据的探讨应立足于所处法域的特性而进行具体分析，绝不能一概而论。

关于目前在学界和实务界处于主流地位的利益衡量说，笔者认为就存在明显的缺陷。根据利益衡量说的观点，正当防卫的违法阻却依据在于防卫行为所保全的法益价值优越于防卫行为所损害的法益价值。基于此说，无疑将产生一个极为荒谬的结论，即若防卫人本可以通过逃离或者回避的方式轻易化解同不法侵害人的法益冲突，那么防卫人就不存在优越的利益，其防卫行为的正当性也就此失去了依据。可以看到，该学说实际上忽视了正当防卫的本质，在一定程度上将影响审判机关认定正当防卫案件的正确性与合理性。正当防卫的本质是紧急情况下的私力救济权，是“正对不正的反击”。不法侵害人既然实施了法所禁止的不法侵害行为，那么其已经违背了法治国公民所必须履行的守法义务。在防卫的必要限度之内，其当然不能获得专属于守法公民的法益保护权。不法侵害人绝不能以保护自身法益为借口而对防卫人实施反击行为，亦不能因防卫行为所造成的损害结果而寻求法律救济。从这个层面看，防卫者的“正”显然优越于不法侵害者的“不正”，正当防卫制度的适用毫无疑问应偏向于保护正的一方，而非不正的一方。通过利益衡量说证成正当防卫的正当性已然成为了一个伪命题。据此，利益衡量说不仅并未突出正当防卫所保全法益的正当性，反而在一定程度上肯定了不法侵害人法益的要保护性。而且利益衡量说亦不能妥当地说明为何防卫行为保全的法益优越于不法侵害人的法益。因而“如果想从根源上剔除正当防卫适用中的弊病，就应当舍弃利益衡量原理，并对正当防卫的正当化依据从新设定。[5]”

正当防卫限度认定的立场选择将直接影响正当防卫制度的法律适用，故具有极为重要的实践意义。这一过程不仅应是纯粹理性的逻辑思辨，更应是立足所处法域的特性而做出的本土化选择。在探讨我国正当防卫违法阻却依据时，必须充分考虑我国法域的特征。就我国社会主义法治体系而言，国家本位主义占据了主导地位，维护国家的整体法秩序也就此成为我国正当防卫制度适用的主要目标之一，从这个角度看，将法的确证说作为我国正当防卫制度的违法阻却依据无疑是合理的。于此同时，从刑法条文看，我国正当防卫制度的规范目的不仅在于保护本人或者他人的人身、财产和其他权利，更在于维护国家和公共利益。因此，从这一具有中国特色的规范目的出发，将单一的个人权益保全说作为我国正当防卫制度的违法阻却依据显然具有缺陷，较为全面的依据应当是个人法益与超个人法益的保全说[6]。综上，法的确证同个人与超个人法益的保全结合说应是中国特色法治环境下证成正当防卫正当性的最优之选，此说不仅凸显了国家对公民通过自力救济维护自身合法权益的保障，又体现了社会对公民见义勇为保护他人合法权益以及国家和公共利益的鼓励，还从根本上反映了对国家的法秩序权威的维护。

一般而言，上述立场的适用是以成年人作为参照对象，对于未成年人而言，由于其自身的特殊性，因而有必要对此立场进行适当修正。未成年人在生理、心理上同成年人存在显著差异，所以刑事规范更加提倡保护未成年人权益。无论是处理未成年人刑事案件的司法原则，还是相关的刑事方针，抑或是少年司法制度的建立与完善，这些政策与制度的设计无不表露出国家对于未成年人的关注与保护。因此在未成年人正当防卫限度认定的立场中，亦需要体现对未成年人权益的保护。

在我国正当防卫制度中体现未成年人的特殊保护主要基于刑法的“人道性”与“谦抑性”原则。刑法的人道性是指刑法的制定和适用都应符合人之本性。而“仁”（仁义）“和”（和谐）“宽”（宽缓）是人性中至关重要的价值内涵[7]。保障人的权益尤其是保障弱者的权益无疑契合了“仁”“和”“宽”的价值内涵，是刑法人道性原则的典型体现。未成年人的身心发育不够成熟，相较于正常成年人其辨认和控制自身行为的能力较弱，当其面对不法侵害更容易受到伤害。因此出于人道性原则中保护弱者权益的内容，即便未成年人实施了造成重大损害后果的防卫行为，法律对该行为的容忍度也会相对较高，社会对于认定其成立正当防卫亦具有更高的期待。而刑法谦抑性原则的本质在于对刑罚可代替性的衡量。其具体内涵为除非存在没有其他更为合适处罚方式的前提，否则就不能对某一破坏法秩序的行为适用刑罚。该原则反映的是少用、慎用刑罚的理念，力求以最轻的处罚方式实现最优的处罚效果。就未成年人正当防卫案件而言，即使未成年人的防卫行为造成了严重的损害后果，甚至超过了一般意义上的防卫限度，但由于其行为的可谴责性远小于成年人的防卫过当行为，因而注重对未成年人的教育感化而非刑罚惩罚才应是刑法谦抑性原则下的价值导向。

正因刑法对于未成年人权益保护的重视，所以应赋予正当防卫限度认定的原有立场以新的内涵。从法的确证说维度看，我国整体法秩序下的未成年人权益保护无疑是十分积极的。未成年人刑事案件的处理以“预防为主，惩治为辅”为根本性原则。该原则由《中华人民共和国未成年人保护法》率先确定，承接了“教育、感化、挽救”的司法方针，是立足于未成年人的身体、心理状况，并基于未成年人不法行为的成因特征和惩治规律而制定的科学原则，体现了国家对未成年人的特殊保护。这其中，教育须采取适当的强制手段，惩罚必须映射出教育理念。对于需要承担一定刑事责任的未成年人，刑法应着重于教育。即便是适用刑罚，其目的也应该是教育、感化、挽救未成年人，从而使未成年人能够更好地回归社会。在该原则的具体适用中，相称性原则、从宽处罚原则、不公开审理原则、诉讼援助原则、及时简约原则等都是不容忽略的内容。从“预防为主，惩治为辅”原则的内涵与外延中可以看出法律对于未成年人的特别关怀。此外，基于此原则而产生的诸如“未成年人前科报告义务免除”“临界预防”“分级处遇”等少年司法制度的建立与完善也凸显出未成年人的合法权益在国家法秩序中的重要保护地位。由此可见，法律对未成年人的保护是极为突出的，当未成年人面临不法侵害时，相关不法行为侵害的不再局限于法律对人的财产权、健康权乃至生命权的应然保护，更扩大至对未成年人合法权益的特殊保护。相较于针对成年人而实施的不法侵害行为，针对未成年人的不法侵害行为明显破坏了更加广泛的法秩序。因而依据法的确证说，未成年人在公力不济的情形下通过自力救济而实施防卫行为具有更加充分的正当性依据。

而从权益保全说维度看，未成年人为保全自身权益而实施的防卫行为应得到更多的法律容忍。首先，未成年人身体成长状况明显弱于成年人，当其遭受不法侵害时，一般会受到更加严重的身体创伤。在此前提下，法律应更加重视对于未成年人健康权、生命权的保护。只要能实现制止侵害、保护法益的目的，就不能过分苛求未成年人所实施的防卫行为处于完全合理的限度之内。其次，未成年人的心理发育处于未完全的状态，这也导致其面对不法侵害时的心理承受能力存在一定的缺陷，并将使其产生更为显著的应激反应。可以说，未成年人所实施的防卫行为完全是缺乏思考和判断的。哪怕防卫行为造成了严重的损害结果，未成年人的主观恶性以及非难可能性还是会明显弱于成年人。有基于此，司法机关应慎重考虑是否追究未成年人的刑事责任。再次，未成年人的受教育程度明显低于成年人，其法律意识欠缺，有些未成年人甚至是极度匮乏。他们对正当防卫的限度，甚至是对正当防卫本身都尚未形成明确概念。法律决不能强人所难而要求未成年人完全在一般意义上的必要限度之内实施防卫行为。因而依据权益保全说，未成年人在通过防卫行为保全自身权益时，即便造成了极其严重的损害结果也并非完全丧失正当化依据。

由此可见，因为未成年人自身的特殊性，其防卫行为相较于成年人具有更加充分的违法阻却依据。故以成年人为参照对象的法的确证同个人与超个人法益的保全结合说显然不能全面地说明未成年人正当防卫的正当性。笔者认为，对于未成年人正当防卫的违法阻却依据，应在原有结合说的基础上作更加宽泛的解读。而这种宽泛解读应体现于未成年人正当防卫限度认定的具体路径中。

三、未成年人正当防卫限度认定的路径选择

正当防卫限度认定的立场以正当防卫的正当性依据为基础，并直接影响限度认定的路径选择。应当说，正当防卫限度认定的立场与路径之间存在内在联系。根据上文分析，宽泛的法的确证同个人与超个人法益的保全结合说是我国认定未成年人正当防卫案件的应有立场。在此立场的指导下，未成年人正当防卫的限度认定一方面应确立更加宽松的限度标准，只要防卫行为符合正当防卫的基本要件，司法机关就应最大程度地考虑未成年人成立正当防卫；另一方面则应根据未成年人的不同年龄段分别设定“明显超过必要限度”的认定标准。具体而言，在司法认定中应遵从以下路径：

（一）应强化未成年人正当防卫限度标准从宽的司法理念

司法理念是刑事司法的基本观念，反映了刑事司法处理相关问题的基本立场。在未成年人正当防卫案件中，树立正确的司法理念有助于指导司法机关妥切地理解未成年人防卫行为的特殊性，并在此基础上有力保护未成年人的合法权益。尽管防卫限度从宽的理念在当前司法机关处理未成年人正当防卫案件中或多或少地有所体现。但值得注意的是，该理念主要反映于量刑环节，并未直接影响未成年人防卫行为的定罪环节。纵观相关涉及未成年人刑事审判与法律适用的司法解释，都未对未成年人正当防卫案件的法律适用难题，尤其是界限标准从宽的具体适用作出系统性规定，相关条文仅通过防卫过当免于刑事处罚间接地将防卫限度从宽作为量刑时的辅助性情节。例如，最高法于1995年5月出台的《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（以下简称1995年《解释》）第3条第四项规定：“未成年罪犯中的初犯、偶犯，如果罪行较轻，悔罪表现好，并具有下列情形之一的，一般应适用《刑法》第32的规定，免予刑事处分：预备犯、中止犯、防卫过当……”2006 年1 月，最高法立足于新刑法的修改内容，并结合司法经验的革新，在1995年《解释》的基础上进行修订，出台了《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2006年《解释》）。其中第17条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第37 条的规定免予刑事处罚：……（二）防卫过当或者避险过当……”应当看到，尽管2006年《解释》具化了未成年罪犯免于刑事处罚的前置罪行范围，并用“应当”取代“一般”，加强了条文适用的强制性，从而对1995年《解释》进行了一定程度上的完善。但在这两部司法解释中，限度标准问题都仅是辅助性量刑情节，并未作为有关未成年人出罪入罪的定罪情节，这成为了《解释》的一大缺陷。限度标准首先应当是考量防卫行为是否过当并据此对防卫人予以定罪的重要评价要素，其次才应是从轻、减轻或者免于刑事处罚的量刑情节。颠倒限度标准判断在未成年人正当防卫司法认定中的顺序，将从事实上背离刑法保护未成年人权益之精神。若在定罪环节不放宽正当防卫的限度标准，无疑将在很大程度上增加未成年人成立防卫过当而构成相关犯罪的可能，即便在量刑环节通过从轻、减轻或者免于刑事处罚的方式对未成年人从宽处理也不能改变其已然构成犯罪并需承担一定刑事责任的事实。而若在定罪环节先行放宽正当防卫的限度标准，那么对于未成年人而言是更有可能成立正当防卫的，这毫无疑问更加有利于未成年人。

据此，笔者认为，限度标准从宽不仅影响未成年人的罪轻罪重，更关涉未成年人的罪有罪无。出于彰显“教育为主、惩罚为辅”刑事司法原则的目的，未成年人正当防卫限度标准从宽的理念绝不能仅体现于量刑环节，更应该通过在定罪环节的直接适用，强化其在司法认定中的地位。

（二）应设定未成年人正当防卫必要限度判断的多元衡量标准

对于正当防卫的限度标准问题，理论的争鸣主要聚焦于以下几种学说：第一，基本相适说，该说认为正当防卫行为必须与不法侵害行为基本相适，否则就超过了必要限度。这种相适应性并非要达到完全的状态，只要防卫行为所造成的损害结果在大小、轻重等方面同不法侵害结果大体一致即可。第二，必需说，依据该说，在认定防卫行为是否超过必要限度时，应以有效制止不法侵害的现实需要作为衡量标准。只要存在现实需要，防卫强度就可以小于、等于乃至大于不法侵害强度。第三，适当说，该说综合了基本相适说和必需说的观点，强调了防卫行为应具有适当性。该说的具体内容为对于正当防卫的必要限度判断应以防卫行为是否足以制止不法侵害行为，且对不法侵害人是否造成不应有的损害为依据[8]211。目前占据通说地位的是基本相适说，虽然该说在一定程度上也得到了我国司法实践的认同，但在具体案件的认定中司法机关往往采取比理论判断更为苛刻的标准，以更加严格的态度认定正当防卫的必要限度，甚至只要出现伤亡的结果，就自然而然地考虑防卫过当问题。造成这一现状的根源在于司法实践对于防卫行为是否超过必要限度的判断，是以防卫结果与不法侵害结果之间的法益衡量为逻辑前提，从而形成了仅以防卫结果与不法侵害结果的相当性作为正当防卫成立依据的司法认定模式。但该认定模式间接地缩小了正当防卫的成立范围，在很大程度上阻遏了公民合理、合法行使正当防卫权。

因此，笔者认为正当防卫尤其是未成年人正当防卫的必要限度判断应确立弹性标准，绝不能纯粹地对比防卫结果与不法侵害结果的相当性就轻易得出是否存在防卫过当的结论。从追求个案正义的角度看，要探求完善的正当防卫限度标准就应结合案件的具体情况，确立多元的衡量依据。目前已有学者提出应“立足于防卫当时的特殊情境，对防卫限度作整体的、假定的判断。”亦即“需要将具有普通理解力和行动力的一般社会人置于侵害事件发生当时的情境进行客观观察，若其也会实施同防卫人一样的防卫行为，那么就推定防卫行为并未超过必要限度。[9]”此观点为正当防卫的必要限度认定打开了新的视野。但其中相关论点的展开还是以成年的正常理性人为标准。对于未成年人正当防卫的必要限度认定，除了要考虑其遭受不法侵害时所处的情境，更应从未成年人自身特征出发，合理把握其心智状况、精神面貌、主观意图等多元因素而做出综合判断。因为正当防卫是紧急状况下的应急措施，即便是一般的成年人也可能对必要限度判断失误从而出现防卫过当的情形，要求未成年人作出准确判断并实施适当的防卫行为无疑是值得商榷的。结合多元因素判断防卫的必要限度更能做出有利于未成年人的法律评价。

（三）应根据未成年人的不同年龄层次分别设定正当防卫的限度标准

未成年人的年龄将影响未成年人辨认和控制自己行为的能力，从而直接决定其刑事责任能力。因此我国刑法将年龄作为划分依据之一对刑事责任能力进行了四分[10]。事实上，年龄因素对于认定未成年人是否构成正当防卫同样有重要影响。一方面，未成年人本身因为年龄小，心智发育不成熟，其面对不法侵害时的应对能力明显不如成年人。另一方面，不同年龄阶段的未成年人在受教育程度、身心发育程度等方面都存在明显差异，这些差异会显著地影响未成年人对于不法侵害的认识能力以及对于防卫行为的控制能力，进而将影响防卫手段的选择与防卫强度的把控。据此，笔者认为，年龄因素应在未成年人正当防卫的界线标准中体现出来，针对不同年龄层次的未成年人分别设定正当防卫的限度标准。

我国《刑法》第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”由此可以看到，是否“造成重大损害”是确定防卫行为是否超过必要限度的指标之一。关于“造成重大损害”的含义，理论界的观点普遍认为：“防卫行为仅造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成不法侵害人重伤、死亡时才可能成立防卫过当。[8]212”而实务界则通过相关指导性案例提出，“重大损害应指对不法侵害人人身所造成的重大侵害，包含重伤以上的限度范围。[11]”一般而言，防卫行为所造成的结果按照轻重可分为下列七个层级：不造成损害、轻微伤、轻伤、重伤、重伤致残以及死亡。而重大损害的内容应当包括以下四个层级：重伤、重伤致残、以及死亡结果。若防卫行为实际只造成了轻伤以下的损害，就无防卫过当的可能[12]。因此，应以重伤以上的损害后果为对象探讨正当防卫的必要限度问题。若防卫行为实际造成了重伤的结果（这是实然结果），那么只有当足以制止不法侵害的行为所应造成的结果为轻伤及以上时（这是应然结果），才符合正当防卫的必要限度标准。同理，若防卫行为实际造成了重伤致残的结果，只有当足以制止不法侵害的行为所应造成的结果为重伤以上时，才符合正当防卫的必要限度标准。若防卫行为实际造成了死亡结果，那么只有当足以制止不法侵害的行为所应造成的结果为重伤致残以上时，才符合正当防卫的必要限度标准。简言之，“明显超过必要限度”的标准应是防卫的实然结果与应然结果的对比度。只要防卫的实然结果不比应然结果重两个层级以上，防卫行为就不会明显超过必要限度。另外，根据未成年人的年龄大小，对于正当防卫的限度标准应进行新的划分。对于不满14周岁的未成年人应确立显著放宽的限度标准，只要防卫的实然结果不比应然结果重四个层级以上，就应属于正当防卫的必要限度范畴；对于已满14周岁未满16周岁的未成年人应确立明显放宽的限度标准，只要防卫的实然结果不比应然结果重三个层级以上，就应属于正当防卫的必要限度范畴；对于已满16周岁的未成年人，由于其心智发育已经较为完全，具备了相当辨认和控制自己行为的能力，因此对其应确立一般放宽的限度标准，在适用成年人限度标准的基础上，通过量刑从宽体现对未成年人的权益保护。

四、结语

未成年人正当防卫的限度问题虽然是正当防卫认定中的特殊问题，但却具有十分重要的意义，关涉未成年人合法权益的保护。目前理论界对该问题尚欠缺深入探讨，实务界在个案处理中也缺乏一致意见。确立合理的未成年人正当防卫限度标准是妥善解决此问题的关键所在。在确立未成年人正当防卫限度标准时，应立足于正当防卫的制度本身，并结合未成年人的自身特性，合理放宽限度标准，做到既不能违背正当防卫的应有之义，又能体现刑法保护未成年人合法权益之精神。