用人单位单方劳动合同变更权法律规制研究——从一则调岗案例谈起

邓 雪

（四川大学法学院，成都610225）

为实现劳资利益平衡，保障劳动合同中双方权益，我国颁布了《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）。但在具体的社会经济活动中，企业希望通过人员结构转型、裁员等变更劳动合同的方式来降低劳动力成本，优化人力资源。而用人单位对于工作岗位、工作地点、工资薪酬等劳动合同要素条款的变更往往使劳动者处于不利地位，法律规定无法穷尽客观情况，遂产生诸多劳动争议。

以陈某诉某速运有限公司劳动争议纠纷案为例，在此案中陈某于2015年与该公司签订了无固定期限的劳动合同，规定陈某工作地点为深圳市。公司根据业务管理和人员调整需要，将陈某从现工作地上塘分部调岗到坑梓分部。两地均在深圳市，但距离50公里。陈某认为自己和公司未协商一致，以公司的调岗行为违法拒绝调整，并继续在原工作地工作。公司以陈某旷工为由辞退陈某。陈某遂申请劳动仲裁，要求公司支付无故解除劳动合同的经济赔偿金。终审法院认为：劳动合同约定工作地点为深圳市，公司调整的工作地点均在该市行政区划内，公司的行为合法。公司根据经营必要性调整职工的工作岗位系企业行使正当的用工自主权，陈某未到调整后工作地点报到构成旷工，故公司以陈某严重违反公司章程制度为由将其辞退并无需支付赔偿金的行为合法，陈某败诉。（1）

本案争议的焦点在于用人单位根据经营必要性调整工作地点能否以职工不配合调动而解雇职工。在这种情况下，考虑到两个工作地点都在劳动合同中规定的深圳市，用人单位的变更行为并未违法。但在考虑了合法性的同时，理应考虑合理性及宽泛性约定条款中用人单位依据章程制度辞退劳动者的行为的合理合法性，司法实践的公正合法也亟待实现。这些问题都值得思考和研究。

现今关于用人单位单方劳动合同变更权问题的研究主要集中在：

第一，对劳动合同变更法律效力的评价。学者周国良认为劳动合同变更效力认定需要合理选择，［1］学者侯珊珊认为要评析劳动合同变更权预先约定的效力，［2］学者李文涛、赵洪石研究了劳动合同变更的成立与生效。［3］对劳动合同变更法律效力的分析不仅需要从合同的成立和生效的角度切入，还需要把控好劳动合同不平等主体的特征，从保护劳动者的角度出发进行效力辨析。

第二，对劳动合同变更的具体司法实践模式的研究。学者张朴田认为应经由法律解释放松对劳动合同变更的管制，［4］学者邱婕提出了重订立、轻变更立法模式问题，［5］学者许剑波研究了《司法解释（四）》对劳动合同的突破适用，［6］学者孙国平阐明了调整过程中的法律控制［7］的问题，学者戴振华认为劳动合同变更对对用人单位的用工自主权保护不足。［8］研究劳动合同变更的具体司法实践，能够从法律适用方面评析其合理性，但目前的研究集中在用人单位发挥用工自主权出发，缺乏对该规则的整体理解。

本文阐述了劳动合同变更的效力问题、司法实践中已经产生的问题及相应对策，从梳理各省裁判规范出发并结合《司法解释（四）》的立法理念，提出完善审查标准和变更程序，提供违法救济方式等问题的法律规则，为劳动合同变更权行使理清思路，为制订统一司法裁判规则提供有益借鉴。

一、用人单位劳动合同变更权之法理基础

雇佣关系以受雇人服劳务本身为其契约的直接目的。受雇人处于从属地位受雇主指示而服劳务，例如受雇于公司企业的劳工。但亦有处于较独立的地位的，例如担任家庭教师。“民法”关于雇佣的规定，适用于此两种受雇人，关于前者，为保护处于弱势的劳工，另发展出所谓的劳动契约，用于特殊劳动关系。［9］劳工于雇主有人格从属性、经济从属性、组织从属性，劳工将其劳动力让渡给雇主，雇主处于二者关系中的强势方，因此为了保障双方利益平衡，劳动关系就从民法中分离出来成为了公法和私法亦能适用的劳动合同法，所以劳动合同的变更在法理基础上特殊于一般民法意义上合同的变更。

劳动合同的变更，是指当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。［10］广义的劳动合同的变更是指主体和内容在履行过程当中发生了变化，劳动合同依然有效力，双方当事人要根据变更后的合同来履行，包含法定变更和协商变更。狭义变更仅仅是指协商变更，是指劳动合同内容的协商变更。［11］用人单位拥有经营自主权，其对某些内容条款可以进行单方变更。因此，本文所述的用人单位劳动合同变更权是指未经劳动者同意，用人单位单方面修改或补充劳动合同内容的权利。

劳动合同所调整的社会关系与民事合同所调整的社会关系存在本质上的差异性，民事合同强调当事人意思自治，劳动合同虽有意思自治的要素，但更多体现为公权力的干预性。［12］劳动合同是继续性合同，用人单位若无权变更部分条款，将无法在履行过程中处置因结构转型等情形发生的特殊情况。

用人单位为了实现营利目的，需要依据市场经济的变化及时、科学地调配人力资源，才能保证劳动力市场的灵活性，让劳动力更充分地投入到自身经营活动。否则经营行为必然会受到不利影响。劳资双方是辩证统一的关系，二者在冲突的同时又有共同利益，企业的发展为劳动者提供就业平台，劳动者的创造力和竞争力促进企业发展。劳工在与雇主签订劳动合同时，对于企业具体情况、岗位具体情况等属于表面认知，客观情况无法要求水平有限的劳工认识到工作所能面临的变数，因此法律需要判断、衡量雇主的行为是否侵害了劳工的利益，从而维持劳动力市场的秩序。雇主劳动合同变更权之确立与行使在我国仍是一种模棱两可的状态，不仅在立法上重订立形式、轻变更权能，在司法实践中也被用人单位利用了立法的漏洞和规则的不完善。

二、我国用人单位劳动合同变更权立法缺陷

首先，《劳动法》第17条和《劳动合同法》第35条基于对劳动者的倾斜保护，对劳动合同变更的形式要件予以关注和重视，要求必须“协商一致”且采用“书面”形式。该条规定在现实执行中具有一定难度，特别是“书面”形式的具体形式是否必须在劳动合同里体现，还是仅可是用人单位发给劳动者的通知、短信、邮件等，尚无统一规范。再次，劳动者如果不认同变更结果，举证责任如何承担。在实质层面无法适应现实需求，过于严苛，忽略了劳动合同的不完全契约特征，该条款在司法实践中的适用存有争议，立法理念亦过于陈旧。

其次，《司法解释（四）》第11条突破了法律的僵化规定，实质上承认了口头变更，扩大了在实践中的可行性。但此规定仍旧存在诟病：第一，依照条文实质能够解释为“实际履行非书面变更超出一个月即有效”，然则非书面变更难以举证。法官通过这一事实判断劳动合同变更合意的真实性，则无限扩大了用人单位单方调动权而虚置《劳动合同法》第35条之规定。［13］第二，将实际履行“一个月”作为劳动者提出异议反对用人单位变更行为的时限，对于劳动者来说较为困难。由于法律知识的缺乏，加之自身弱势地位导致了对劳动关系信息变化的封闭性，为期一个月的异议期限极易被劳动者错过。［14］并且，设定“一个月”的异议期的依据不清，考量的要素不清，劳动者如果返回或不认可变更的处置方式不清等问题无合理的解答。总体来说，这个司法解释就争议制订了新规则，从《劳动合同法》全面否定口头变更效力到承认其效力，是符合社会发展现实和劳动合同本质的立法思维的转变的。该立法理念的转变在一定程度上突破了《劳动合同法》第35条的立法困境和实践争议。

各省的司法实践也因用人单位单方面变更劳动合同的具体情况而有所不同。

上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条采用“劳动契约说”，确认用人单位享有依据生产经营变更劳动合同的权利，但要求其有充分理由和承担举证责任，对具体实施和举证不能的后果进行了界定。

上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第3条规定了变更的形式要求，实质是认同了用人单位享有此项权利，扩大了“书面变更”的方式，具有灵活性，更符合实务中可能出现的特殊情况。

江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第2条第2款第3项采取“劳动契约说”，变更的依据扩大到劳动规章制度，但必须要以保护劳动者正当权益为前提。江苏省的做法较之上海更具有实际可行性。

浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第42条规定中，立法态度更为严格，不仅在程序上（经劳动者同意）进行重申，且“禁止不利变更”，具有不同合意要求。

广东省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条较之其他省市规定，广东省明确了用人单位享有劳动合同变更权，且设立裁判规则确保权力的合法合理行使，立法更为明确，可行性更为显著，借鉴、参考力度大，并且规定为期一年的异议期，较《司法解释（四）》的一个月异议期更为宽松，更有利于劳动者。

北京市高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条承认用人单位享有权利的前提是其必须证明调岗行为的合理性，该合理性的认定标准较为宽松，可以从多个客观因素进行考量，在实践中具有合理性和可行性。

从地方裁判规则的梳理中可知，立法重视如何防范权利滥用、双方合意及其表现形式等。如何在用人单位和劳动者权益进行平衡是司法实践的难题，无论是法律、地方性裁判规则，它们都表明了我国法律适用的紧急状态及其重要性。从梳理的时间线索中亦可明晰：司法实践采取的态度越来越倾向于肯定，特别是在《司法解释（四）》于2013年出台后，各省裁判规则确立了更合理、确定、可预知的具体裁判要素。《司法解释（四）》体现出最高人民法院在理念上发生了从观念逻辑到现实逻辑的巨大转变。［15］我国立法中重形式、轻实质的问题在一定程度上得到缓解，用人单位单方变更劳动合同的权利需要结合具体实际考量具体因素，才能为双方提供公正合理的行为依据，达到实质上的公平正义。

三、用人单位劳动合同变更权现存问题

第一，没有规定非书面劳动合同变更范围。我国立法缺少对非书面变更的范围及具体情形的规定，用人单位借由经营必要性随意变更劳动合同内容，客观上可能造成权利滥用。非书面变更劳动合同对于劳动者来说难以举证，我国立法理念重视合同订立和变更的形式要求而非事实行为。劳动者独立自主的劳动权利可能在用人单位依据经营必要性采用非书面方式变更劳动合同时被剥夺，劳动者根本无法无力辩驳权利受损。在《司法解释（四）》第11条适用的司法实践中，往往出现相反结果。一是用人单位违背诚实信用原则，利用自身强势地位提出模糊、笼统的变更，劳动者不得不同意。［16］另一种是雇主和工人在公平正义的基础上就变更达成一致，改变合同更有利于劳动关系的继续。《司法解释（四）》在一定程度上突破了仅书面变更有效的规定，但是本条规定依然是重形式轻实质的条文，过多强调了变更形式上的便利性，忽略了变更实质对劳动力市场灵活性的影响。

第二，宽泛性条款和调动条款的滥用。其一，用人单位对劳动者的劳动内容和工作地点进行宽泛性约定，比如约定为“全国”“上海市”又不落实到某个行政区划，就出现了开头案例中两个工作地相距50公里但又为同一行政区划的尴尬状况；约定为管理岗但又不具体到某个岗位。劳动者签字后可能会随时处于被调配的尴尬局面还无法维权。具有合意的宽泛性条款的约定扩大了用人单位的用工自主权，使劳动者让渡出的劳动力随时可能处于一种不确定、不可预估的状态。如果我们不认可其有效性，将会影响用人单位经营管理权的灵活性和合理性。但这类过于宽泛的约定，会在客观上扩大用人单位人力资源调配权，使劳动者置于被动和无助的窘境。其二，雇主是否享有预先设定变更劳动合同的权限，譬如“用人单位有权按照规章制度、劳动者个人状况调岗调薪等”，在实务中该做法极不规范。可变更条款本质上是指雇主根据市场变化分配人力资源以满足经营需要，但在司法实践中被雇主滥用。此类条款表面是合法的人力调配，实则是变相损害劳动者的条款，我国亦缺乏对调动条款的具体审查标准。

第三，基本原则不明。基本原则是一种原则性指引。劳动合同条款的变更是用人单位管理权限的体现，因此劳动合同变更的原则与一般民事合同的原则理应有所区别。《劳动法》第17条仅仅规定了平等自愿和协商一致的基本原则，实践中无法采用列举式之方式穷尽全部情况。法律、地方性裁判规则规定了用人单位变更劳动合同之情形，但却缺乏基本原则，以致在法理和司法实践中有不同理解和做法，司法适用也没有统一的考量和规则，仲裁员和法官的自由裁量权较大，用人单位也利用法律不完善的缺陷变更劳动合同损害劳动者权益。

第四，缺乏统一适用的裁判规则。仲裁员和法官在司法适用过程中有巨大的自由裁量空间。法官在进行合理性审查时，以什么标准认定变更性解雇；书面形式是否包含以文字记载的载体，而不仅是劳动合同，该变更通知是否仅要求送达劳动者本人；劳动者对变更劳动合同的邀约是否必须答复，答复的时间和形式有无要求。［17］我国还未构成统一的司法裁判规则，各地方性裁判规则颇具差异，无法解决实践中产生的问题，无益于司法的稳定和可预见性。

第五，变更程序不明。立法没有规定劳动合同变更的程序。如果不规定用人单位行使变更权利的程序，对其加以限制，势必会造成用人单位利用经营自主权随意变更，侵害劳动者的知情权和表达权。设定一定的变更程序，劳动者才不会居于被动和无助的状态。劳动合同变更的情形多种多样，只有严格遵守了程序才能规范用人单位的行为，防止其滥用权利。

第六，雇主违法变更的法律责任不明。劳动力市场需要灵活性应对经济变化，用人单位用工自主权的行使和企业的生死存亡具有极大关联，立法为此留下了一定的讨论空间，因此实务中用人单位对其责任的承担也不清不楚。一方面，劳动者对具备法律效力的变更理应服从和配合；另一方面，用人单位基于自主经营可以在合理的领域内行使变更权。然而，如若用人单位越权使得变更的内容损害劳动者的合法权益，造成对劳动者工作、生活不利的影响时，应要求用人单位承担相应的法律责任。［18］其次，劳动者是弱势群体，基于从属性理论中的经济从属性，如果因劳动合同的变更造成了劳动者的损害后果，特别是工资薪酬方面的侵害。司法具有可预见性才能实现公正正义，我国法律对用人单位劳动合同行使变更权的不利后果及劳动者被迫解除，未具体明确，仲裁员和法官的自由裁量权大，降低了司法可预见性，这也是对劳动者的侵害。

四、规制用人单位劳动合同变更权之管见

（一）域外考量之启示

日本的合理性裁判规则。日本法院通常采用“概括合意论”，因此，未经劳动者同意，雇主可以根据经营的必要性行使变更劳动合同的权利。由此可见，日本采取了宽松态度。但是，用人单位变更权受合同和法律约束，由法院通过禁止权利滥用原则审查用人单位的行为是否合法。日本采用严格审查标准，通说认为，应当比较衡量变更行为是否有“业务必要性”以及是否造成劳动者“劳工生活上之不利益”。通说认为所谓“劳工生活上之不利益”是指变更行为明显造成劳工劳动不利，才构成权利滥用。如果雇主的变更行为被法院认定无效，那么就要向劳工支付赔偿金。

我国台湾地区的“调职五原则”。详细指：第一，基于企业经营必要性；第二，不得违反劳动合同约定；第三，变更内容不得损害劳工的劳动条件；第四，依据劳工的个人能力及健康状况变更工作岗位；第五，对给劳工带来的不便予以必要协助。（2）劳工理应配合“五原则”要素的合理变更。“调职五原则”具体可行性强，裁判标准合法合理。同时，台湾地区还具有工作岗位变化的履行规则。公司需要基于经营必要性进行变更，不得不利于劳工的工资和劳动条件，不得增加其生活负担，劳工可以拒绝公司不符合以上要求的变更。也就是说，雇主的变更除非对雇员有“明显不利”的损害程度，否则雇员的诉求不会得到法院支持，需得服从公司的调配。

上述实践对于我国有两点启示，第一，肯定此项权利且基于工作职务的考量、企业生产经营等方面对此权利进行了约束。特别是它们的具体性规范，形成了较为客观的标准及相应的事实依据，还有科学的逻辑判断，值得借鉴。灵活的裁判方法和具体的“调职五原则”进行结合，有益于实现个案的公平正义。第二，基本原则是抽象的价值判断准则。日本劳动法的“禁止不利益变更”原则和我国台湾地区的“调职五原则”在司法实践中都有利于个案裁判公正。

（二）明确基本原则

明确三项基本原则：合理性原则、有利变更原则、利益平衡原则。

合理性原则要求用人单位行使变更权时需要客观、合理、恰当、适度，行使权利不能超越一定的限度，否则应当承担相应的责任。确认合理性原则，有利于用人单位内在约束自身行为。第一，缘由合理。缘由应当合理恰当，在一般人通常观念所接受范围内，必须基于其经营必要性而为，须综合考虑劳动者的技能、健康等客观情况而为，不能一刀切式地武断调整。第二，程序正当。用人单位理当为劳动者的知情权、表达权、异议权提供保障。第三，动因合理。用人单位应当尊重劳动者，不能为报复劳动者而进行具有侮辱性和惩罚性的变更行为，否则便是明显滥用权利的体现。第四，综合考虑相关因素。结合个案实际情况，不同案件的具体情况不同，要达到合理原则必须进行个案的合理审查。

有利变更原则应贯穿于权利适用过程。有利变更是指用人单位对于劳动合同订立、履行过程中，应当以“有利于劳动者”的理念为基础，不得做不利于劳动者的变更；在解释约定不明的合同条款或公司规章制度时，应作出有利于劳动者的解释。［19］司法实践中，用人单位为了规避自身责任，往往采取恶意变更，在客观方面是考虑劳动者利益，实则是变更性解雇，劳动者处于维权不能的困境。因此，该原则内涵应包含：第一，基于劳动合同约定禁止侵害劳动者权益。第二，基于用人单位规章制度。用人单位在进行劳动合同变更时，往往利用其规章制度为由证明其行为合法，应当审查其规章制度合法性和合理性。第三，理当采取“存疑利于劳动者”的解释规则。如果没有相应的证据证实用人单位变更行为合法性时，则应遵循立法的价值取向对劳动者予以倾斜保护。

权利的行使应当符合利益平衡原则，即保证用人单位用工自主权和劳动者利益共存、相容达到合理的优化状态。用人单位达到经营管理的目的才能促进企业发展，才能为劳动者提供优良就业岗位和环境；劳动者权益得到保障才能发挥主观能动性推进企业发展，双方是辩证统一的关系。劳资利益平衡才能构建和谐的劳动关系，促进经济发展。

（三）规定非书面变更的具体范畴

《司法解释（四）》第11条的规定在司法实践中仍有争议，因此需要限制非书面劳动合同变更的具体范围。第一，非书面变更劳动合同举证困难，具有一定的道德风险，需要在立法上限制非书面劳动合同变更的具体范围。第二，建议延长劳动者异议提出的时间期限，以保护其知情权、表达权、异议权。第三，为非书面变更设定前提条件和具体审查标准，可以借鉴我国台湾的“调职五原则”，从经营必要性、合同目的、个人具体情形、禁止不利变更等方面设置前提条件。

（四）设立变更程序

劳动合同的变更需要遵循一定的程序。现行法律对变更程序进行了较为粗糙的设定和规定，在司法实践中广为訾议。变更程序应包含：

第一，预先告知。用人单位务必事前告知劳动者调整后的工作岗位和报酬，保障其知情权。这既可以使劳动者提前准备，适应调整后的工作内容，也可以为其异议做必要的准备。［20］告知义务的设定促进用人单位和劳动者及时沟通反馈，有利于双方作出客观合理的选择，也避免了用人单位盲目调动造成损失。

第二，劳动者申辩。劳动合同在双方合意基础上成立，劳动者具备申辩的权利才能和用人单位互相博弈以达成合意。赋予劳动者申辩权是对劳动者弱势地位的保障，可以及时与用人单位沟通反馈劳动内容和条件，有助于企业优化调配人力资源。具体地可以延长异议期限和赋予救济途径。

第三，工会监督。工会应发挥作用，监督用人单位行使权利是否进行了预先告知，用人单位对其预先告知承担举证责任。既能够对用人单位预先告知与否进行行之有效的监督，又可以用人单位不当口头告知的道德风险。

（五）明确统一适用的裁判规则

我国应以司法解释的方式统一裁判规则，具体可参考日本、我国台湾地区做法，结合我国具体国情为之。

首先，基于经营必要性。如果只有双方同意才能变更劳动合同，会致使劳动关系的僵化，因此用人单位可根据经营必要性行使用工自主权，则经营必要性审查成为重点。具体可以从企业分立或合并、市场经济变化、国家政策调控、企业转型升级、劳动者工作状况等方面审查，用人单位应承担举证责任。

其次，禁止不利变更。禁止不利变更并非只要是对劳动者不利的变更都应当禁止，而是综合考虑各种因素，由用人单位进行举证，论证其合理性。具体考虑因素：第一，不利于劳动者发展。例如劳动条件和劳动岗位的不适应，人岗不匹配的情况。第二，造成劳动者生活不便利。例如宽泛性条款约定的工作地点，在同一个行政区划内可能距离达50公里，会给劳动者带来客观交通上的不便和不利，属于明显的不利变更。在确定此项裁判规则时，理应综合考量各种因素作用。

再次，目的具有正当性。实务中不正当性和不合理性一般体现在侮辱、惩罚、排挤、打击劳动者等方面。假借提拔重用实则恶意排挤劳动者的现象屡见不鲜。因此应对用人单位目的的正当性进行实际考量。

最后，必要的协助义务。如果用人单位能够证明其劳动合同变更行为合法合理，但此行为不利于劳动者，增加了劳动者的义务或劳动者生活上的不便，应该为劳动者提供必要的协助。

（六）用人单位违法变更法律责任

用人单位滥用权利理应承担法律责任。一方面，如果法院裁判用人单位变更属违法变更，劳工就可以继续履行原劳动合同。违法变更意味着新的劳动合同不发生法律效力，因此不能实际履行，所以原劳动合同继续生效。劳动关系的人身从属性为劳工提供了职业依托，故劳可以要求继续履行原劳动合同。另一方面，用人单位承担违法解除的法律责任。如果法院裁判为违法变更，用人单位可能通过两种方式引发合同的解除，其一，劳动者因用人单位违法变更劳动合同，其劳动条件明显恶化，在不能容忍的困境下被迫辞职。其二，劳动者因用人单位违法变更劳动合同，严重损害了自己的合法权益而拒绝履行变更后的劳动合同。［21］以上不同情况实质上是用人单位违法变更在先，但表面形式却是劳动者主动提出解除劳动关系，劳动者居于从属性地位对自己的异议亦无法承担事实举证责任。因此只要是用人单位违法变更在先，无论劳动者如何行为都不影响用人单位承担违法变更的法律责任，故用人单位理当支付违法解除的经济赔偿金。明晰了用人单位非法变更的法律责任，不仅规范了劳动合同变更行为，而且为劳动者提供了稳定的就业环境，进一步实现了劳资平衡。

注释：

（1）案号：（2016）粤03民终14496号。

（2）台内劳字328433号函（1985.9.5）规定：根据劳动基准法施行细则第七条第一款规定，工资场所及应从事之工作有关事项应于劳动契约中由劳资双方自行约定，故变更应由双方自行商议决定，如企业确有调职劳工工作必要，应依下列原则办理；（一）基于企业经营商所必需；（二）不得违反劳动契约；（三）对劳工薪资及其它劳动条件，未作不利之变更；（四）调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；（五）调动工作地点过远，雇主应予必要之协助。