复制发行“实质性相似”标准反思与重构*——以近五年来网络游戏类侵犯著作权犯罪为视角

□文│余为青 桂 林

根据《刑法》第二百一十七条关于侵犯著作权犯罪的规定，复制发行作为侵犯权利人著作权的重要行为方式，正确界定复制发行的内涵，尤其是在信息网络的发展对传统复制方式带来重大改变的背景下，具有重要的法律适用价值。笔者经过检索“北大法意网司法案例”库[1]发现，自2013年1月1日至2017年12月31日判决的侵犯著作权类犯罪共有1979件，其中，该时间段判决的网络游戏类侵犯著作权犯罪共有410件。虽然，侵犯著作权犯罪和网络游戏类侵犯著作权犯罪总体均呈现下降趋势，但网络游戏类侵犯著作权犯罪占侵犯著作权犯罪总量的比例却呈现出逐年上升的趋势。[2]这一数据说明，在网络游戏领域权利人著作权的保护任务依旧艰巨，强化对其犯罪的法律适用研究，具有较强的实践紧迫性。

一、网络游戏类侵犯著作权犯罪认定的新问题

网络游戏是在信息网络技术发展下的产物，伴随电脑以及互联网普及率的逐年增长，网络游戏已经逐渐取代传统游戏，成为青少年群体闲暇时间休闲娱乐的重要方式。一些不法分子也看到了此种转变带来的“商机”，借机从游戏的研发、运营等环节非法牟利。前文所述的近五年来网络游戏类犯罪占侵犯著作权犯罪总量的比例逐年增高便是例证。网络领域不同于传统的以纸质为主的传播载体，应当如何界定网络复制发行在理论界和实务界的争议较大。为了突出对著作权人利益的保护，增加对知识产权的保护强度，2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），均对复制发行进行了扩大化解释，以达到刑法调整周延性的规制效果。

且不论《解释》将信息网络传播纳入复制发行的内涵，是否存在超越一般公民可预期范围，迈入类推解释的法律风险。就复制发行本身的定义而言，以网络游戏中对于复制发行的司法认定为例，其存在难以自圆其说的困境。由于网络游戏实际上只是一组代码和符号组成的，[3]只要能够破获游戏的代码和符号，便足以对游戏进行翻版。不同于传统意义上的复制发行，游戏翻版者既可以通过对游戏的代码和符号小幅度修改进行相似性翻版，也可以直接克隆游戏进行同一性翻版。易言之，网络环境下对于游戏的复制，出现了对游戏代码和符号在一定程度上修改的新型“复制”模式。此种模式的转变，似乎使得司法解释中将信息传播归入复制发行进行刑法规制的尝试失败，但实践中却衍生出了对于复制发行认定的新标准——实质性相似，从而契合了司法解释者试图扩大对著作权人利益保护的解释原意。经过检索北大法意司法案例库发现，近五年来，网络游戏类侵犯著作权犯罪对于复制发行的认定存在同一性和“实质相似性”的双重认定标准，其中法院依据鉴定机构作出的“实质性相似”的认定结果，作出行为侵犯著作权犯罪占网络游戏类侵犯著作权犯罪的比例高达28.5%。[4]从鉴定机构对于实质性相似的认定标准来看，有同一性比例为88.10%[5]的，也有同一性比例90.88%[6]，更多的是没有说明同一性比例[7]，直接认定为实质性相似。究竟同一性比例达到多少才够得上实质性相似，以及测算同一性是否存在如此精准的计算量度，目前尚未形成一致性的意见。判断标准不同一带来的直接结果，就是鉴定意见存在一定程度上的随意性。法院依据存在随意性的鉴定结论作出的判决，其公正性基础是可供质疑的。

二、对实质性相似标准的反思

追问司法实务中广泛应用的实质性相似标准，究竟能否等同于刑事法上的复制发行，涉及行为人构罪与否的法律判断，具有重要的理论探讨价值。本文试图从实质性相似标准自身存在的问题和复制发行刑法认定的外延判断两个方面加以阐述。具体论述如下。

1.实质性相似标准自身存在问题

从语法结构上来看，实质性相似属于偏正结构的语句。实质性是修饰、限制相似程度的语词，从而实质性相似的解释，可以分成对实质性和相似的解释。《辞海》对于实质的解释是“本质，事物、论点或问题的实在内容”，本质的相对概念是形式，其反映的是比形式上更深层次的内容，至于深入到何种程度，则缺乏具体的衡量标准，所以，本质是无法通过自然科学上的具体计算公式进行运算把握的概念。《辞海》对于相似的解释是“相类、相像”，说的是两个事物之间存在相类似的地方，至于两者在多大程度上相似，则存在一个相似度的问题。因此，实质性相似本身就是一个模糊不清的概念，其无法作为判定法律概念的原概念。

此外，从复制的一般日常用语来看，复制指的就是对原作品进行翻印，增加一份或者数份。其复制的结果完全可以达到“以假乱真”的效果，无法进行区分。而实质性相似的事物，整体上来说，是与原件不同的，其只是在某一部分与原件相同或相似。所以，无论是从实质性相似自身的界定，还是从实质性相似与复制之间的根本性冲突来看，实质性相似都无法成为判断复制发行的标准。

2.复制发行刑法认定的外延判断

在判断以实质性相似标准认定复制发行是否可行时，重要的衡量标准是，实质性相似是否突破了复制发行这一刑事法概念的外延。笔者认为，就著作权保护而言，《刑法》上的侵犯著作权罪是对于《著作权法》所保护的著作权的进一步保护，是《著作权法》对著作权人利益的保护强度的升级。基于此，《刑法》对于著作权人的保护范围应当不超过《著作权法》对于著作权人的保护范围。换言之，《著作权法》关于著作权的保护范围，应当是《刑法》关于复制发行解释的一个外延判断标准。除此之外，罪刑法定原则作为刑法的基石，应当成为刑事法的解释界线，不得超出一般民众的可预测范围，是复制发行刑法认定的另一个外延判断标准。

著作权法上的复制发行。根据《著作权法》第十条规定，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或者多份的行为。可见，《著作权法》对于复制的认定，实际上采取的是列举和概括相结合的定义方式。应当说，复制的具体方式并不限于《著作权法》所列举的7种情形，其他与这些方式相似、能达到相同行为效果的行为模式，同样可以归入《著作权法》上复制的行为方式当中。

承接前文，不难得出《著作权法》是通过对行为效果的规制，来达到行为方式的限定目的。换言之，界定一种行为是否符合《著作权法》上的复制，关键在于这种行为能否达到印刷等7种行为方式相同的行为效果。通过总结《著作权法》上列举的印刷、复制、录音等7种行为方式，发现这些行为模式的共同特征，是对整幅作品进行复制，而非仅仅“克隆”该作品的某一部位。易言之，复制件是对原件的整体性而非选择性的“复印”， 作品的再现应当是复制行为的客观效果，并且，复制作品应当具备足以使人产生该作品就是原件的视觉效果。

一般公民的可认知范围。“每一个法规范均需要进行解释，即使是表达清楚的条文也需要解释，这是因为法条所具有的法学意义，可能与通常的理解有所不同”。[8]对复制发行这一规范性术语进行解释，是刑事法律适用的前提性要件。为了强化对著作权人利益的保护，对于复制发行经常作出扩大刑法条文字面含义的扩大解释。例如，2007年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条把《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”解释为：包括复制、发行或者既复制又发行的行为。从刑法适用理论上来说，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，扩大解释本身也没有违背刑法的基本原则，但这并不意味着扩大解释的结论必然符合罪刑法定原则。

在对复制发行进行扩大解释的同时，要使得解释在结论契合罪刑法定原则，就必须合理限制扩大解释的范围。由于不合理的扩大解释，可能侵犯国民的自由，突破罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释，而类推解释是现代刑法绝对禁止适用的解释方法。而合理扩大解释与类推解释之间的界线，便是该法条本身可能具有的含义或者说是国民的可预测范围。超越条文本身可能具有的含义或者国民的可认知范围，来扩大条文解释的结果，只能是对国民自由的践踏，有违刑法保障自由的立法精神。

综上，从复制发行刑法认定的两个外延判断标准来看，将实质性相似认定为复制发行，既是对《著作权法》上复制发行的应有含义的突破，亦存在超越一般公民可认知范围的风险。因此，将实质性相似作为复制发行进行刑事规制，在法律适用上的正当性是可供质疑的。

三、复制发行同一性的认定标准的确定

就网络游戏领域的侵犯著作权现象而言，其大致可以归结为两种形式：一种是直接复制原作品；另一种就是抄袭原作品。从《著作权法》关于复制的规定来看，复制行为所得的复制件一般基本呈现原件所能呈现的内容。由于演绎行为这一创造性表达形式的存在，在民事侵权判断中，完全区分复制行为与在剽窃他人原作品的同时创作出新的表达形式，是毫无规范效果上意义的。[9]无疑，对于剽窃他人作品的同时进行创作与完全复制他人作品均构成民事侵权。而刑法讲求的是谦抑性，不宜将所有侵犯著作权人利益的行为，均纳入刑事法调整。实际上，对于剽窃的相似度是很难进行科学计量判断的，贸然将剽窃他人作品的同时创作的行为归入刑事法调整，必将造成法律适用的前后不一、区域有别，从而极大地损害法律的权威性。

本文主张，复制发行的刑事法认定，应当坚持同一性的认定标准。其一，从复制发行的日常用语来看，复制所产生的复制品必然是与原件相同的，只是复制件缺乏原件原始的独创性，复制品在外在特征上足以使第三人产生难以分辨的视觉感，此种同一性的认定标准亦是保障国民自由的必然要求。试想，如果公民对于刑法惩处的行为难以进行有效的预测，必然导致公民行动的萎缩，客观上极大地限制了公民的行为自由；其二，从《刑法》第二百一十七条关于侵犯著作权罪的罪状来看，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。可见，该罪存在著作权人许可的违法性阻却事由。罗马法上就有“得承诺的行为不违法”[10]（Volenti non fit injuria）格言，在被害人承诺的范围内，得以排除损害被害人法益行为的违法性。其法理基础在于，被害人承诺表明了其放弃了该法益，既然如此，法律就没有必要加以保护，损害被放弃法益的行为，就没有侵害法益，因而阻却该行为的违法性。但著作权人许可的范围应当限于其自身的法益。换言之，如果将复制发行进行相似性认定，必将带来著作权人可以放弃其自身法益之外的法益，此种法律适用的结果明显有违著作权人承诺有效性的范围。

笔者主张，复制发行同一性的界定应当坚持主客观相结合的判断标准：其一，在客观方面复制件应当能够达到与原件的高度相同，客观上做到再现原作品的视觉效果。至于相同的理解，可以借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“相同商标”的规定，《刑法》第213条规定“相同的商标”指的是与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。基于此种思路，复制发行与原件相同的认定判断标准，可以界定为客观上应当足以给第三人产生误导。其二，行为人主观上具有利用他人知识产权谋利的故意，刑法惩处的是有意识的行为，对于缺乏犯罪意图的行为无须进行刑法规制。就网络游戏类侵犯著作权犯罪而言，应当要求行为人在复制发行某款游戏时，具备利用该款游戏进行非法谋利的主观意图。

注释：

[1]北大法意网是由北京大学实证法务研究所注册（www.lawyee.net），中文名称为“法意实证”，该网站是目前全球最大、最专业的中文法律信息数据库。

[2]经检索“北大法意网司法案例”库，发现2013年共判决侵犯著作权犯罪560件，判决网络游戏类侵犯著作权犯罪70件，网络游戏类侵犯著作权犯罪占侵犯著作权犯罪的比例为12.5%；2014年共判决侵犯著作权犯罪659件，判决网络游戏类侵犯著作权犯罪116件，网络游戏类侵犯著作权犯罪占侵犯著作权犯罪的比例为17.6%；2015年共判决侵犯著作权犯罪470件，判决网络游戏类侵犯著作权犯罪111件，网络游戏类侵犯著作权犯罪占侵犯著作权犯罪的比例为23.6%；2016年共判决侵犯著作权犯罪164件，判决网络游戏类侵犯著作权犯罪57件，网络游戏类侵犯著作权犯罪占侵犯著作权犯罪的比例为34.7%；2017年共判决侵犯著作权犯罪126件，判决网络游戏类侵犯著作权犯罪56件，网络游戏类侵犯著作权犯罪占侵犯著作权犯罪的比例为44.4%。

[3]俞峰，周宏伟.试论网络游戏著作权的刑法保护[J].中国出版，2013（8）

[4]经检索“北大法意网司法案例”库，发现2013年1月1日至2017年12月31日，法院判决网络游戏类侵犯著作权犯罪410件，其中依据鉴定机构对于复制发行以实质性相似标准的认定结果，作出判决行为人触犯侵犯著作权罪的共有117件，占法院判决的网络游戏类侵犯著作权犯罪总数的28.5%

[5]唐某犯侵犯著作权罪一审刑事判决书，经重庆市公安局电子物证司法鉴定中心检验，被告人唐某在其架设的服务器上所使用的“嘟嘟传奇”游戏客户端与上海盛大公司传奇游戏客户端的安装目录结构同一性比例为88.10%，二者存在实质性相似。参见重庆市合川区人民法院（2015）合法刑初字第5号

[6]陈航、黎若勇等犯侵犯著作权罪一审刑事判决书，经重庆市网安司法鉴定所鉴定，《恒隆传奇》与《热血传奇》游戏客户端相似性比例为90.88%，二者存在实质性相似。参见重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初747号

[7]经鉴定，《北欧奇迹》和《初恋奇迹》与上海壮游信息科技有限公司合法运营的《奇迹MU》的游戏服务端程序存在实质性相似；湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123刑初101号，经鉴定，王毅军等人开设的私服游戏服务端程序与北京畅游科技数码技术有限公司提供的游戏服务端程序存在实质性相似等。参见江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟知刑初字第1号。

[8][德]汉斯·海因里希·耶赛克，[德]托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2017：212

[9]张鹏.《刑法》第二百一十七条“复制发行”概念德解释与适用[J].知识产权，2018（4）

[10]张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：223