论技术创新与专利制度的辩证关系

陈 曦

内容提要：专利制度是连接技术创新与经济发展的关键环节，本文分析了专利制度与技术创新的辨证关系，并探索二者之间的相互作用机制。总体来看，技术创新的保护需求决定并推动了专利制度的产生和发展，专利制度对技术创新的发展起着促进或阻碍的作用。由于技术创新日趋复杂化，所需的大量资金和人力已非个人力所能及，从而推动了专利保护主体从个人向法人的变迁；由于技术创新的实践对象扩展，使得专利保护客体的范围不断延伸；由于研发投入提高，创新成本的回收周期变长，专利保护期限也在不断延长。同时，专利制度对技术创新起着明确产权、垄断利润激励、促进技术扩散、降低交易成本等促进作用，但也存在着过度垄断、专利丛林和滥诉行为等负面效应。因此，本文从驱动创新的视角，对完善我国相关制度提出建议。

引 言

专利制度通过将创新成果的产权进行界定，从而使作为无形资产的知识产品能够进入市场并在市场中流通，进而在经济体系运转中发挥作用，促进经济增长。因此，专利制度是连接技术创新与经济发展的关键环节，对激励创新和保护创新发挥着至关重要的作用。本文从创新主体、创新客体、创新过程对专利制度的需求出发，结合专利制度对技术创新的促进或阻碍作用，深入分析二者之间的互动关系，并从创新驱动的视角提出相关制度完善建议。

一、专利制度与技术创新

（一）技术创新相关理论

人类文明的发展始终伴随着创新活动，从原始社会的刀耕火种，到中国古代的四大发明，以至近代发端于西方国家的工业革命，创新活动见证了人类科技的进步和社会经济的发展。古典经济学家就已注意到了技术创新与经济发展的密切关系，亚当·斯密在《国富论》中就谈到了劳动分工、技术进步与国民财富增长的关系。约瑟夫·熊彼特在继承古典经济学的基础之上，于1912年发表了轰动西方经济学界的《经济发展理论》，提出“所谓创新就是一种生产要素的转移，或是一种生产要素与生产条件的重新组合，其目的在于获取潜在的超额利润”，并揭示了技术创新促进经济增长的内在机制，开创了创新经济学。①［美］约瑟夫.熊彼特著：《经济发展理论》， 王永胜译，立信会记出版社2017年版，第61-62页。随后熊彼特学派又发展为以索罗为代表的新古典学派，以曼斯菲尔德为代表的新熊彼特学派，以诺斯为代表的制度创新学派，以弗里曼为代表的国家创新学派等。

创新理论大约在二十世纪七十年代引入我国，改革开放后，创新理论开始得到学界的广泛重视和研究，傅家骥、远德玉、陈昌曙等学者对技术创新的定义和技术创新的模式都进行了深入研究。 1999年国务院在《关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》中指出：“技术创新，是指企业应用创新的知识和新技术、新工艺，采用新的生产方式和经营管理模式，提高产品质量，开辟生产新的产品，提高新的服务，占据市场并实现市场价值”。②参见《中共中央、国务院关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》，载http://www.most.gov.cn/gxjscykfq/wj/200203/t20020315_9009.htm，最后访问日期：2019年1月1日。这个定义成为当前我国学界和企业界普遍认可的一个共识性概念。

（二）专利制度相关理论

专利制度的理论渊源有以下几种：十八世纪末在约翰·洛克的财产权劳动理论基础上提出的“自然权利论”，认为每个人对自己的劳动成果都天然享有权利；法国学者德布孚拉在起草专利法时提出“工业产权论”，认为发明人对其精神创作成果的权利与对有形物的产权类似，发明人有随意处置其精神产物之权；十九世纪后期德国学者柯列尔提出的“非物质论”则强调发明人劳动成果的思想性。③徐海燕：《近代专利制度的起源与建立》，载《科学文化评论》2010年第2期，第45-46页。与大陆法系国家更强调发明人权利有所不同，英美法系国家的专利法则更注重专利制度的社会功能，在十八世纪苏格兰哲学家休谟提出、经英国学者边沁发扬光大的功利主义理论基础上，英美学者提出了“社会契约论”“发明奖励论”“发展国家经济论”等理论，美国专利法就较为典型地体现了这一思想，并将专利法的立法宗旨写入了《美国宪法》第1条“国会有权对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和技术的发展”。④罗娇著：《创新激励论——对专利法激励理论的一种认知模式》，中国政法大学出版社2017年版，第34-35页。在功利主义理论的基础之上结合经济学理论而发展起来“激励理论”，是当今大多数国家专利法所认可的主流观点，认为专利制度的作用在于通过市场垄断收益来激励创新的产生，在此基础上又衍生出“激励发明”“激励公开”和“激励投资”等不同的分支。

我国从1984年《专利法》颁布以来，专利制度经过三十多年的发展，历经1992年、2000年、2008年的三次重大修改，目前专利法第四次修改也正在紧锣密鼓的进行中。可以说，我国专利制度每一次修改都伴随着经济开放程度的不断扩展和专利理论的不断延伸，逐步从基于国际经贸压力的被动式修改，发展到基于自身创新需求的主动式修改，并对我国的技术创新能力增强发挥着越来越重要的作用。

二、技术创新对专利制度的作用机制

从历史角度看，世界各国相继建立了专利制度之后，制度保障和技术创新的相互作用引发了西方世界的产业革命，带来前所未有的科技发明大爆发和经济蓬勃发展。以下将从创新主体、创新客体、创新条件对专利制度的需求来分析技术创新对专利制度的作用。

（一）技术创新主体与专利保护主体

1.技术创新主体的历史阶段性

历史地看，创新主体的创新能力并非一成不变，而是受到科技水平和社会发展阶段的制约。在原始社会，人类对自然界的干预能力有限，创新活动主要是对采集、耕种等生产生活工具的改进。随着农业生产力的发展，农业和手工业逐渐分工，手工业的发展使得工匠这一行业逐渐独立出来成为一种职业。工匠可看作是古代的技术创新人员，进行各类生产加工技艺的研究和发明。

随着工业革命开启机器工业技术时代，机器制造成为技术创新的必备环节，创新者在制造和操控机器的过程中不断学习和改造，随之产生了工人与工程师的细化分工。工人是实际操作机器的人，工程师则需要设计和制造机器设备，并指导整个技术系统进行运转。技术创新主体从工匠逐渐演变为工程师。

近代科学基础理论的突破引发了众多新兴技术的出现，现代科学技术创新的特点是，研发活动日益复杂，开展研发往往需要投入大量的资金、设备和人力，大量的技术创新是通过组织机构的形式，依靠充裕的财力资源，购买先进科研仪器，并雇佣许多人员组成研发团队来完成的，企业和工业实验室逐渐成为技术创新的主体。例如美国著名发明家托马斯·爱迪生1876年创建的实验研究所，就汇聚了上百名不同专业的科学家、工程师和技术员，专门从事创新发明，在成立后的34年间获得了一千三百多项发明专利。

当代创新活动的特征是日益开放化和网络化，技术管理和创新活动更加规范化、流程化，创新活动主体在实力雄厚的企业中进一步分化为研究开发部门、工艺设计部门、技术管理部门等，共同完成技术创新的整个过程。⑤曹鹏著：《技术创新的历史阶段性研究》，东北大学出版社2002年版，第48-50页。

2.专利保护主体的历史阶段性

专利保护的主体通常是指做出创新的发明人。早期各国专利法，都规定专利权的主体是自然发明人。从十九世纪下半叶起，技术进步加速度发展，创新活动也变得日益复杂，具备筹集大量研发资源能力的企业机构逐渐成为创新主体。如果按照传统的专利法，专利权的主体只有自然发明人，那么法人和机构就无法获得专利权并以此进行营利，会严重影响研发机构开展创新的积极性。1897年《奥匈帝国专利法》首先以例外的形式肯定了法人可以获得专利权，规定“除合同或服务条款有规定以外，发明者有获得专利的权利”。随后各国针对该问题都作了相关规定，《日本特许法》于1909年引入了职务发明相关规定，德国于1957年颁布了《德国雇员发明法》，对专利权的归属和收益在个人与组织机构之间进行了调整与平衡。

可以看出，技术创新的保护需求引发了专利权主体从自然人向法人的过渡，由此也产生了职务发明这一类型。随着新兴技术的不断涌现，科技创新以加速度的方式发展，技术创新日益呈现出高投入和高风险的趋势。在制药领域，一个原创药专利往往意味着数亿美元的研发资金和十几年研发周期。因此，越是在高投入高风险的领域，自然人开展创新的可能性越小，职务发明的比例也越高。可以说，职务发明通常代表着较大规模的研发资金投入，对研发失败的较高抗风险能力，因而一般具有较高的创新水平。

3.技术创新发展给专利保护主体带来的挑战

专利法经典理论建立在对自然人的创新激励机制之上，例如依据社会契约论提出的以公开换保护，就是为避免发明人没有对社会公开创新而使社会失去新知识的损失。但在法人机构的创新活动中，发明人身份淹没在大企业的研发实验室中，职务发明的构思往往是由许多研发成员共同设计完成的，发明人并不能对发明构思实现独占，对于发明人把创新知识带入坟墓的担心已不复存在。此外，对于企业而言，出于市场竞争和企业生存的需要，不论是否能够取得专利权都依然会进行研发活动，因此专利制度鼓励以公开换保护的理论基础受到挑战。⑥［苏］E.A.鲍加台赫、B.И.列夫钦科：《资产阶级专利制度的起源和阶级实质》，段瑞林译，载《国外法学》1979年第6期，第47-59页。

根据熊彼特的创新理论，发明与创新是不同的概念，发明是技术领域的行为，而创新是经济领域的行为，是将发明引入市场并作用于经济增长的商业行为，因此推动创新的是企业家，而不是发明家。越来越多的学者认为，创新激励的对象已经从传统的激励自然发明人承担研发失败的风险，逐渐转向激励创新企业承担创新投资失败的风险。专利法所构建的激励机制依托于市场经济机制来获利，谁离市场最近，谁就获益最大，因此从专利制度中获益最多的是利用专利制度从事市场交易的企业，而不是实际从事发明创造的自然人。

此外，专利法所构建的激励机制是建立在市场经济体系下的，在出现市场失灵的领域，激励作用就十分有限。例如政府、高校和非营利性机构这类创新主体，由于其不属于市场主体，不参与市场竞争，更不追求超额利润，因此专利制度对这类创新主体的激励作用就很有限，但这类非市场主体往往从事的是基础研究领域的创新，对国家发展有着更为重大的战略意义，也需要进行正向激励。

近年来，创新活动呈现出越来越网络化和开放化的特征，即创新活动不仅仅由自然人完成，也不仅仅产生于一个企业的内部，可能是企业和外部研发机构的合作创新，也可能是多个企业通过资源互补和战略合作的方式共同创新。创新主体的多样化给专利制度带来更复杂的挑战：在企业高校合作、产学研合作、民企与国企合作这样各类创新主体组合的创新活动中，如何认定创新者身份和权益分配的问题。

（二）技术创新对象与专利保护客体

1.技术创新对象的历史阶段性

技术创新客体是指创新实践活动的作用对象，随着人类科技水平的发展，创新对象的范围在不断扩展。在原始社会，技术水平低下，人类从事创新活动的对象通常是石头、树枝、骨头等。进入古代，技术创新的客体范围扩大，特别是文字的发明和各种文字载体出现，促进了技术创新的扩散和交流。近代技术的发展推动了人类对自然认识论的变化，炼铁等近代工业技术的发展冲破了有机界的限制，苯胺紫合成染料、合成纤维、酸碱的制造，见证了人们改造自然的范围进一步扩大，突破了棉花、草木和蓝靛等生物资源的限制。科技发展进入现代以来，出现了信息爆炸的现象，全世界范围内的各类知识源源不断地涌现出来，技术创新对象日趋丰富，基因、纳米、微电子技术的发展使得创新客体已经摆脱了自然物、半自然物为主的时代，进入到以人类创造的全新材料为主的新时期。⑦远德玉 、王建吉、赵研编著：《自然科学发展简史》，中央广播电视大学出版社2000年版，第164-191页。科学技术的突飞猛进，使得自然材料的品种和数量已不再是创新对象的障碍，创新客体正成为技术创新过程中最活跃的要素之一。

2.专利保护客体的历史阶段性

专利制度的客体，指的是指专利法所保护的对象，或是“可专利”的主题。随着技术创新实践对象的发展，每一次重大创新变革都给专利制度带来冲击，使得专利制度作出相应调整以适应技术创新的发展。在专利制度建立之初，工业革命刚刚兴起，专利法仅保护机器、设备、制造品、制造方法等。随着科学技术的迅猛发展，已有的专利制度不再适应创新保护的需求，许多国家开始对专利保护范围进行调整，逐步扩大到对食品、药品、化学物质、微生物的保护。进入二十世纪中叶后，生物技术创新的发展将动物、植物新品种的保护摆到了人们面前；七十年代后，计算机软件业的兴起又使得软件保护的需求十分迫切；九十年代生物基因工程技术更是对专利法的传统客体提出了挑战，引发学者对专利法的定义进行重新审视。人类开展技术创新所作用的对象范围不断扩展，使得专利法所保护的客体范围也在不断拓展。

3.技术创新发展给专利保护客体带来的挑战

随着新技术的广泛应用，技术创新对象呈现出越来越多样化的趋势，许多传统上认为不属于专利保护范围的主题被越来越多地纳入到专利制度的客体范围内，这使得专利制度的传统理论与创新实践不断发生冲突，专利保护客体的审查面临着众多复杂挑战。

科学发现在各国的专利实践中都不属于专利制度的保护客体，这是因为，发现与发明的内涵不同，发现指的是发现自然界中原本存在的物质或规律，而发明指的是创造出自然界中原本不存在的东西。虽然从创新的重要性而言，科学发现通常意味着更为重大的科学技术进展，并可能引起一系列后续的相关应用创新和产业活动，对推动技术进步和经济发展的作用更大。但也正因为如此，如果对科学发现授予了专利权，会阻断下游产业的一系列应用活动的创新自由。随着技术进步的多样化，发现与发明的界限逐渐模糊，例如随着人类对自然界的改造能力提升，能够分离、提取甚至合成许多自然界原先不存在的物质，生物基因技术就率先冲破了专利客体的限制，成为了专利法保护的法定对象，并被大多数国家所接受。

抽象思维指的是通过人的思维或者智力活动而得到的规则或方法，在各国的专利法中，抽象思维都不能被授予专利权。这是因为，如果对一种思维方式或者人为制定规则授予了专利垄断权，会严重限制将该规则方法应用于实践活动和下游产业的创新活动。商业方法在传统上一直被认为是一种抽象思维，被排除在专利保护的客体之外。二十世纪后期随着计算机和网络技术的迅速发展，商业方法与计算机、信息、网络技术相结合，不断涌现出新的商业模式和交易形态，带来了商业繁荣和经济增长。美国联邦巡回上诉法院1998年的“State Street Bank”判例打开了商业方法的专利大门，从此越来越多的国家将商业方法与计算机软硬件相结合的技术方案纳入到专利客体的范围之中。

可以看出，技术创新的发展使得专利保护客体的范围不断扩展，技术创新对象的多样化给专利保护客体的判断带来挑战：把该创新对象纳入到专利保护客体之后，到底是促进了创新，还是抑制了创新。随着创新活动的日益活跃发展，专利客体的判断难题不仅存在于过去，也会存在未来，各类创新对象会不断地呈现于专利保护客体面前，挑战专利制度的既有理论。

（三）技术创新过程与专利保护期限

1.技术创新过程的历史阶段性

技术创新的过程随着时代的变迁而具有不同的特征。在原始社会和农业社会时代，技术创新主要是通过在生产劳动过程中的偶然发现而产生的，例如杜康发现未吃完的剩饭放置后会发酵并产生芳香气味，随后发明了酿酒法。这类技术创新的过程比较简单，成本较低。

十五世纪随着欧洲探险家的大航海活动打开了世界市场，商业发展的需要推动手工产品的产量增加和手工工具改良，西方国家从农业生产力转向工业生产力时期，开启了工场手工业经济时代，欧洲的纺织业、玻璃业、盐业、造船业、煤铁业都取得了长足发展。这一时期的技术创新以手工工具的创新为特征，依靠的是工匠的经验和技艺，创新成果直接应用在手工业生产之中，技术创新的过程开始变得复杂，手工业发明和大量生产的成本逐步上升。

英国的工业革命引发了机器工业经济时代的大发展，技术创新首先从纺织机的发明与应用开始，历经了蒸汽机的发明与应用，机床的发明与应用，形成了较为完整的机器工业技术体系。这一时期的技术创新以机器的创新为基本特征，包括工具机、动力机和制造机器的机器，技术创新过程日益复杂化，蒸汽机成为各个产业普遍应用的动力机，并引起了上下游产业之间、主导产业与支撑产业之间的连锁反应，引发了更为广泛的技术创新活动。

十九世纪下半叶，电磁理论的确立和电机的发明揭开了电力时代的序幕，工业经济开始从蒸汽力过渡到电力时代，技术创新也入到了以科学理论突破推动工业经济发展的科学工业经济时代。十九世纪末，交流三相发电机、电动机、输配电变压器相继发明，二十世纪初又出现了大功率电机、电力机车和电机拖动的机床，与电技术有关的发明和创新在各行业领域大量涌现，以电力、内燃机、合成材料为代表的新兴技术迅速发展，并使整个工业技术体系发生了根本变化。在这一时期，技术创新的过程发生了本质变化，创新不再依赖于经验和技艺，而是更加依赖于科学理论研究和科学实验。通过定向定量的控制实验方向、增加试错次数、筛选实验结果等方式，科学实验可以比生产实践更有效地揭示自然规律，做出在生产实践中不可能获得的重大科学发现，并引发更深层次的重大技术创新。⑧曹鹏著：《技术创新的历史阶段性研究》，东北大学出版社2002年版，第96-107页。

二十世纪后半叶，以计算机技术为中心的信息技术得到了迅猛发展，信息技术渗透到各技术领域，甚至改变了人们的社会生活方式，技术创新进入了信息产业经济时代。这一时期的创新以计算机技术和电子技术在各领域的应用为特征，原子能技术、空间技术、激光技术，特别是二十世纪七十年代以后的微电子技术、基因技术等一大批新兴领域的技术创新不断涌现出来。技术创新成为了企业发展和国家竞争的核心动力，信息技术、基因技术和纳米技术成为推动世界科技革命的新浪潮。

2.专利保护期限的历史阶段性

专利保护期限是指专利权有效的期限，在专利期限内，发明人可以依法律赋予的专利权来获得创新产品在垄断市场上的收益；专利保护期限届满后，专利技术就变成了公众可以自由使用的公共技术，增加了社会福利。因此专利保护期限是发明人获得创新收益的时间保障，是专利权保护的核心内容之一。专利保护期限过短时，创新者不能获得理想收益，会打击创新者的积极性；当专利保护期限过长时，创新主体的垄断权太长，会导致公众免费使用先进技术的时间大大延迟，社会总体福利下降。因此专利保护期限的本质就是兼顾个人收益与社会福利，既不打击创新主体的积极性，又不阻碍专利技术的传播利用，通过制度设计进行权益平衡。

随着人类社会从农业经济、手工业经济、机器工业经济，发展到科学工业经济和信息产业经济，技术创新的过程日益复杂化，技术创新的成本越来越高，这引发了创新投资者需要更长的成本回收周期的需求。在专利制度发展的数百年间，专利的保护期限呈现不断延长的趋势。美国在1790年的专利法中规定保护期限为14年；在1861年的专利修改法案中将保护期限延长为17年；在1994年加入当时的《关贸总协定》（GATT）时，将保护期限改为20年。日本在1885年首次颁布的《专卖专利条例》中规定了保护期限为5年、10年或15年，专利权人可以在三种期限中任选一种；在1899年的改法中将保护期限统一规定为15年；1994年，为加入GATT，修改专利法将保护期限规定为20年。我国1984年颁布的首部专利法中规定了专利保护期限是15年，在1992年的专利修改中，将保护期限延长为20年。同时，在专利国际化的进程中，具有创新优势的发达国家凭借其主导地位，不断推动世界各国专利期限的延长，《TRIPS协议》中规定发明专利期限为从申请日起20年，许多发展中国家为了加入GATT，符合国际条约的最低要求，而修改本国专利法，延长专利保护期限。

3.创新过程差异化给专利保护期限带来的挑战

总体而言，专利保护期限的延长是为了更有效地保护创新者的收益，然而不同技术领域具有不同的创新规律，相应的创新难度、研发成本和收益周期相差很大，这使得不同领域对专利保护期限的需求也存在强烈差异。在计算机或互联网领域，由于技术发展速度快，技术更新周期短，现有产品很快就被创新产品所淘汰，因此较短的专利保护期限可满足企业的需求。而在制药领域，由于新药开发投资巨大，研发周期动辄数十年，同时新药上市等待行政审批的时间很长，因此药企需要很长的专利保护期限才能回收研发成本并获得收益。

专利法统一规定的20年保护期限，对于创新周期短、研发投资少的领域可能过长，而对于需要大规模研发投资的技术领域来说，则保护期限过短，不足以回收成本。按照最优专利制度的设计，应当根据不同产业的创新规律而给予不同的专利保护期限，但是针对不同行业分别立法又是在实践中难以付诸实施的。因此专利制度如何对具有不同创新模式的各个行业都能产生有效激励，是一项长期性难题。

三、专利制度对技术创新的作用机制

由以上分析可知，技术创新的发展导致原有专利制度的利益协调机制失效，新的利益冲突引发了专利制度的调整，可以说，技术创新的保护需求是促成专利制度变迁的核心因素。同时，专利制度也对技术创新的发展起着或推动或阻碍的作用。

（一）专利制度对技术创新的促进作用

1.明确产权保障知识产品流通

专利制度对发明人的创新成果以法律的形式确认了排他性的财产权，产权的明确使得专利这种知识产权可以成为市场中的交易产品，参与商品交换和市场流通，从而使得创新者的劳动成果在市场经济的体系下交换得到适当的价值，获得创新收益。因此有学者认为，专利制度是一种产权的安排制度，其核心是以产权的名义强调了无形产品的财产私有的法律性质，而界定产权的对价条件是，发明创新者将自己的智力劳动成果公布于社会，使社会得到新知识，⑨吴汉东著：《知识产权精要：制度创新与知识创新》，法律出版社2017年版，第154页。因此是产权的激励作用推动了创新发展。

2. 通过市场垄断优势来激励创新

创新者耗费了大量资金和时间来进行创新，其创造的智力成果可以改善人民生活，推动社会进步，因此社会有必要保证发明者进行创新之后能够回收投资并赚取利润，这样创新者才能有动力继续进行创新。知识产权制度的本质就是授予权利人对知识的垄断权，专利法通过授予专利权人一定时期的市场垄断地位，保证了专利权人的产品在市场上没有其它竞争者，进而以垄断利润、专利许可费等方式来收回研发成本并赚取利润。丰厚的利润回报鼓励了更多人去进行创新，最终促使全社会的科技进步和经济的增长。

3.专利公开制度促进技术扩散

专利制度中的信息公开规定可以促进技术扩散，而技术扩散可以提高社会的整体创新水平。如果不存在专利制度，那么任何发明创新一旦公开就会被大家模仿和抄袭，创新者无法通过国家法律来主张自己的利益，甚至可能大量投资血本无归，结果创新者只好以商业秘密的形式来保护自己的智力成果，这样向社会公开的创新就会大大减少。同时技术创新的不扩散也增加了人们进行重复研究的可能性，将浪费社会资源，阻碍科技进步。因此专利制度中的以公开换保护的规定可以促进公共知识的丰富，提高社会的整体知识水平，同时相关技术领域的人员通过专利信息，可以得知该领域的最新研发进展，避免重复研究，提高创新起点。

4.节省技术创新的交易成本

技术交易过程中会面临一种“阿罗信息悖论”的困境，即技术信息的出售者如果不公开该信息，就无法将该信息售出，但如果信息拥有者在市场上公开了技术信息，则信息拥有者又丧失了对该信息的独占权。⑩Kenneth Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention, National Bureau of Economic Research, UMI, 1962,P.615, 转引自罗娇著：《创新激励论——对专利法激励理论的一种认知模式》，中国政法大学2017年版，第166页。因此，不辅助以法律制度的保护，该信息就无法成为合格的交易商品。专利制度的出现较好地解决了这个问题，专利法以赋予技术创新者以排他独占权的方式作为保证，让创新者可以大胆地披露其技术信息，节省了技术信息的保密成本，同时购买者也可以在购买前知悉技术内容，节省了搜索技术的交易成本。除此之外，专利制度中将基础科学研究排除出专利客体范围之外也是节约交易成本的一项安排，如果对基础科学授予专利权，那么在此基础之上的所有应用领域都需要获得授权许可才能继续创新活动，如果就授权许可费过高或不能达成一致，大量的后续应用创新将难以为继，因此专利制度将基础科学研究排除出专利客体之外，也为下游产业的创新活动节约了寻求专利许可的交易成本。

（二）专利制度对技术创新的阻碍作用

专利权的本质是知识利益垄断，在一定程度上的垄断可以保障创新者的利益，促进创新，但当这种垄断超过了社会福利水平时，就会阻碍社会创新的发展。

1.可能导致过度垄断

专利权的作用机制在于授予创新者以市场垄断的权利，但若专利垄断达到了过高程度，大量的核心技术被个别权利人所垄断，该垄断者就可以操纵市场以各种方式排挤其他竞争者，例如搭售非必要专利、限定交易、强制技术转让等，以维护其技术垄断地位和市场超额垄断利润。当垄断者清除了市场上的所有竞争后，只要坐收利润就可以，没有必要再投资创新来开拓市场。所以过度垄断的最终结果就会扼杀其他竞争者的创新，同时垄断者自己也失去继续创新的动力，从而削弱社会的整体创新能力。

2.可能引发专利丛林现象

在某些产业，例如半导体和通信电子行业，技术创新形式主要是改进型应用创新，创新速度很快且种类繁多，导致专利权碎片化的现象十分严重。这些领域往往存在着许多专利池和标准专利，像丛林一样密密麻麻地覆盖着各类产品技术，以至于制造任何一种产品都可能侵犯成百上千的专利权。“专利丛林”不仅使消费者付出更高的代价，也使得新技术研发面临着重重困难，轻则支付高额许可费，重则被诉诸法庭，使新的发明创造处处受到扼制。

若企业自身拥有大量的专利包，可以作为谈判筹码与交易者寻求交叉许可，以降低许可成本。但这种策略是以企业进行前期投资，拥有大量专利为前提的。最终对该领域的所有从业者而言，都必须拥有大量专利才能生存，所有企业的交易成本都增加了，提高了整个社会的创新成本。

3.可能诱发专利滥诉行为

专利滥诉行为是指，一些并不从事专利产品实体业务的公司，通过手中掌握的专利权向一些大公司主动发起大量侵权诉讼，这些专利侵权诉讼往往法律依据含糊，但是由于专利诉讼官司费用高、耗时长，而且卷入专利侵权诉讼还可能影响企业重要产品的上市时机，因此大公司往往会通过以较低价格寻求和解的方式尽快结束诉讼干扰，发起侵权诉讼的公司通过类似手段可以获得大量和解费用，从而赚取巨额利益。这类公司被称为“Patent Troll”，也被称为专利流氓，专利蟑螂等。这种行为最早出现于二十世纪末的美国，随后又逐渐蔓延到许多其他国家，并呈现出越来越普遍的趋势。专利滥诉行为不仅对真正开展创新并经营专利产品的企业造成了困扰，由此引发的专利诉讼和无效案件也大大增多，占用了大量司法和行政资源，增加了整个社会的运行成本。

四、从驱动创新视角对完善我国相关制度的建议

总体而言，技术创新与专利制度是对立统一、相互作用的辩证关系，技术创新的保护需求决定并推动了专利制度的产生和发展，专利制度对技术创新的发展起着或促进或阻碍的作用。专利制度的价值功能是通过激励技术创新的产生，来推动社会和经济的发展。当前我国经济发展正处于从劳动密集型产业、中低端加工制造业走向技术密集型、知识密集型产业的重要转折期，专利制度在其中必将发挥重要的支撑作用，促使更多更好的重大技术创新不断涌现，夯实创新驱动经济发展的基础。从驱动创新视角，对完善我国相关法律制度提出以下建议。

（一）加强专利制度对技术创新的激励作用

1.完善职务发明制度，明确产权安排和激励机制

产权激励是对创新主体最直接有效的激励方式，随着创新活动的复杂化，越来越多的创新是以职务发明的形式完成的，应进一步完善职务发明相关规定，充分发挥作为研发个人的积极性以及投资企业的积极性。具体而言，在科研成果利益分配时，应当以公平原则为指导，既承认研发单位的投资与利益，又要尊重个人在整个研发过程中的创造性智力劳动，避免平均主义。完善职务发明人的报酬制度，提高和明确报酬发放的标准，丰富报酬形式，例如可以将专利权作价入股，发明人成为股东参与分红等。加强对职务发明人的奖酬权保障，例如对单位发明专利实施后获利的查账权，产生报酬纠纷时的司法救济手段等。加强对创新主体权益的法律保护，形成单位和个人的良性互动，促进技术进步和经济发展。

2.针对不同领域的创新规律，综合运用配套法律政策

不同产业具有不同的创新规律，对专利制度的保护需求也存在巨大差异，应根据具体情况，既充分发挥专利制度的作用，也适当引入其他法律政策一并配套使用。例如，计算机行业的创新特点是周期短、数量多，仅依靠专利制度，可能在需要保护时，专利审查结果还未作出，而一旦授予专利后，20年的保护期限又过长，因此还需要其他知识产权配套立法。例如美国出台了《半导体芯片保护法》，我国在二十世纪九十年代也形成了《计算机软件保护条例》《集成电路布图设计保护条例》等。又例如制药行业的创新特点是投资巨大、周期长，行政审批时间长，获得药品行政许可后，回收研发成本的专利保护期限不够。因此美国在1984年出台了《美国药品价格竞争和专利期限补偿法》，其中既规定了药品行政审批所导致的专利保护期损失可以进行补偿，以激励原创药厂的创新，同时又引入了“Bolar例外”的规定，即药品专利到期前进行的临床试验以及收集审批所需数据，并不视为专利侵权，以激励仿制药厂商。目前中国还没有关于专利期限补偿的法律规定，但在制药领域，特别是原创药企业一直非常关注为了弥补上市审批而产生的专利期限损失的问题，在2019年的第四次专利法修改中，有望引入专利期限补偿制度。11《中华人民共和国专利法修正案（草案）》第五章第43条的规定，为补偿创新药品上市审评审批时间，对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利，国务院可以决定延长专利权期限，延长期限不超过五年，创新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。载http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_35674.htm，最后访问日期：2019年4月1日。

3.提供专利信息服务公共产品，加快技术扩散

专利制度的基本功能之一是通过技术扩散来增加社会福利，提高后续创新起点。因此政府应积极提供专利信息服务的公共产品，例如专利文献信息数据库，公众免费的专利检索系统、专利信息查询平台，技术交易转让平台等，为创新主体和社会公众提供更全面广泛的专利技术信息服务，让企业在从事研发活动时得到更多的现有技术参考借鉴，提高创新起点，减少技术搜索成本。同时政府还可以为中小企业提供专利分析评议的服务，引导企业更准确地把握技术发展趋势和研发突破点，提高开展技术创新的针对性和有效性。相关管理部门和行业协会可以为企业的知识产权纠纷和国际侵权诉讼提供信息和法律咨询，并在此基础上建立技术联盟、专利联盟等行业组织，促进专利成果的转化和实施，提高行业创新能力和风险抵御能力。

（二）减少专利制度对技术创新的负面效应

1.完善反垄断法和竞争政策

用于授予市场垄断权的专利制度和用于保护市场竞争的反垄断法是一对相互制约、共同作用的法律，维护着市场经济体系的良性运转和公平竞争环境。我国的专利法颁布已有三十多年，反垄断法自2008年实施以来，取得了巨大的执法成就，由于颁布时间仅有十余年，还有待于进一步完善发展。例如法律规定有待细化，经营者集中需量化判断标准，滥用市场支配地位需明确细节，反垄断法律责任和市场销售额计算方法需进一步确认，打破行政性市场垄断任重道远，执法的独立性有待提高等。专利法需要与反垄断法、反不正当竞争法等法律政策共同发挥作用，才能营造出适宜创新的良好环境。

2.提升专利审查质量，加强对低质专利的过滤功能

当前我国的专利制度建设取得长足发展，专利数量已居于世界前列，但专利质量仍有待提升。如果创新质量不高的专利大量充斥于市场，则容易使专利丛林、专利滥诉现象更加严重，并对高质量专利形成“挤出”效应，抑制专利制度的创新激励功能。因此需提升专利审查质量，通过严把专利授权关、加强内部质量评价、引入外部意见评议、建设专利诚信体系等方式，使专利审查结果充分体现出专利制度保护高质量创新、抵制低质量申请的理念。

3.增加专利制度的灵活性，提供更多救济途径

法律的制定总是落后于实践的需求，面对日益活跃的技术创新活动和相应市场需求，专利制度可以设置更加灵活的调整机制，以适应不断变化的外部需求。以美国为例，为应对愈演愈烈的专利滥诉行为，美国于2011年通过了《美国发明法案》，调整和引入了单方再审、双方再审、授权后再审等程序，增加了公众对专利权提出异议的多种途径；2013年又通过了《美国创新法案》，增加了专利侵权原告需提供必要诉讼细节的义务，并且败诉方需承担诉讼费用，以提高专利滥诉者的诉讼难度和诉讼成本，这些措施使得专利滥诉的现象大为减少。与此同时，美国专利制度给申请人提供了临时申请、继续申请、部分继续申请、继续审查等多种修改途径和救济措施，最大限度地维护专利申请人通过克服文件缺陷获得专利的权利。我国的专利制度中，专利权人在专利申请过程中和授权后文件的修改机会受到严格限制，同时社会公众提出专利无效的途径也十分有限，整个专利制度的灵活性和权利双方的救济途径都较少。当前我国专利法和实施细则基本是八年左右修订一次，这样的修订频率远落后于实践发展的需求，建议提高专利制度的灵活性和开放性，通过引入加快审查、集中审查、延迟审查、设置授权后文件修改、授权后异议、引入公众意见评议等方式，为专利双方都提供更加多样化的获权和救济途径。