论商标法中的“第二含义”

熊文聪

内容提要：商标法中的“第二含义”指标志经过使用获得了显著性，能够与特定商品或服务的来源建立唯一对应关系。“第二含义”的考察不仅适用于商标的注册环节，也适用于对有一定影响的商品名称、包装、装潢等未注册商标提供救济和保护的环节，而所谓“较高知名度说”则难以担此重任，应基于消费者调查所得之结果加以评价，从而在降低成本提高效率的同时，保证裁判的客观性和说服力。

引 言

在中国的知识产权法体系中，商标法由于缺乏所谓的“技术含量”或“创新因子”，往往没有得到应有的重视。然而，近年来诸多热点案件（如“非诚勿扰”案、“乔丹”案、“微信”案、“iPad”案、“王老吉”案和“稻香村”案等）引发了广泛关注与激烈讨论。法律实践出了问题，往往需要回归其源头寻求答案，而“商标”无疑是商标法的基石和出发点，“显著性”则是界定商标最重要的实质要件。按照既有的商标法理论，显著性有两种，即“固有显著性”和“经使用获得显著性”。所谓“固有显著性”，即在相关公众看来，某标志能够天然（无需经过使用）地发挥区分商品或服务来源的作用。又基于标志与所指代的商品或服务含义上的远近，可以将具有“固有显著性”的标志细分为臆造性（fanciful）标志、任意性（arbitrary）标志和暗示性（suggestive）标志，这些标志在申请商标注册时，申请人不需要向注册机关提供业已使用并为相关公众广为知晓的证据。相反，如果注册机关认定属于现行《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第11条第1款情形之一的，即仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志；抑或仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志（以下简称“描述性标志”）；抑或其他缺乏显著特征的标志，则不能注册为商标，除非申请人能够证明该标志经过使用取得了显著性。①参见《商标法》第11条第2款。学理上，所谓“经使用获得显著性”即该标志（尤其针对“描述性标志”而言）具有了“第二含义”（secondary meaning），而无论是“第二含义”还是“固有显著性”，我国现行《商标法》虽未见其明确表述，但因学说继受和法律移植的影响，早已成为判决书中时常出现的术语。然而，笔者通过收集整理这些判决书发现，针对商标“第二含义”的具体内涵、哪些标志必须具备“第二含义”才能取得商标注册或受到保护以及“第二含义”的判断标准及证明方法等命题，法院并没有给出清晰明确的回答，甚至有些判决相互矛盾，而学界对此的关注与研讨完全不能满足实践之需。②经笔者检索，自1997年至今的22年来，中国知网数据库上冠以“第二含义”篇名的商标法学术论文只有20篇（不包括以“显著性”为篇名，内容涉及第二含义的论文），且只有其中1篇在核心刊物上发表。本文旨在聚焦这些命题，进而为推动中国商标法的完善和发展贡献一点力量。

一、“第二含义”的概念考证

同我国商标法中的很多概念一样，“第二含义”也是“舶来品”。在普通法历史上，一件硬商标（technical trademark）必须满足下列要求才能获得保护：（1）不论商标的能指是由文字、图案、色彩、三维标志或这类元素的任意组合构成，这些标识必须是臆造的或任意的，不能描述其所指代的商品及其品质；（2）单纯的地名不是商标；（3）一般来说，人名也不是商标；（4）产品的外观或容器的尺寸、式样等都不能作为商标受到保护；（5）商标必须粘附在商品上，仅仅在广告中宣传一个标志，而没有粘附在具体商品上，不能作为商标受到保护。然而在实践中，有大量的商业标志不能满足上述要求，也就不能作为硬商标受到保护。“第二含义”概念的产生就归因于法院努力避免这种困境，从而在不构成侵犯硬商标权的情形下，也能审查商业活动中的不诚信行为。③Hanover Star Mill. Co. v. Allen & W. Co. , 208 F 513 (1913, CCA 7th) ；G. & C. Merriam Co. v. Saal fi eld , 198 F 369 (1912, CCA 6th) ;Rubber & C. Harness Trimming Co. v. F. W. Devoe & C. T. Reynolds Co. , 233 F 150 (1916, DC).有研究表明，“第二含义”最早出现在英国的一些著名案件中。④Wotherspoon v. Currie (1872) LR 5 HL (Eng) 508; Thompson v. Montgomery (1891) LR 41 Ch Div (Eng) 35; Reddaway v. Banham [1896]AC 199, 25 Eng Rul Cas 193-HL.“第二含义”概念的出现是为了适应商业活动（特别是广告业）的发展需要。依靠全国范围的物流运输，大宗商品的优势得以实现。为了满足这一需要，各种广告手段和经营策略都被调动起来，经营者的商品可以在昼夜间获得消费者的广泛认知。一些法院将“第二含义”的正当性建立在通过长期连续地使用，相关公众已经默认该标志具备了显著性，故不承认它是不公平的。⑤Upjohn Co. v. Wm. S. Merrell Chemical Co. (1920, CCA 6th) 269 F 209 ; Rymer v. Anchor Stove & Range Co. (1934, CCA 6th) 70 F.2d 386.实际上，经使用获得显著性就是树立了商誉。“商誉”是个中性词，无好坏之别，仅仅指在购买者头脑中，特定商品的品质能够与其他同类商品区别开来。恰如研究者所言，商誉是一种信息体系，其功用在于降低交易成本。建立商誉是一个信息披露过程，也是消费者据此商誉选择商品的过程。⑥谢晓尧：《论商誉》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2008年版，第375页。“第二含义”也从原来仅适用于狭义上的文字、图形等标志，扩张到适用于地名 、人名及产品外观。⑦Douglas v. Newark Cheese Co. ,153 Misc 85, 274 NYS 406(1934) .当“第二含义”概念出现后，所谓的“硬商标”就显得没有必要存在了。

美国汉德法官曾在1921年的Bayer案⑧Learned Hand, District Judge, in Bayer Co. v. United Drug Co. ,272 F. 505 (1921, DC) .中指出，有关“第二含义”的所有规则都建立在这样一种理论预设上，即一个标志通过使用指代了一个唯一的、哪怕是匿名的商品来源。也就是说，“第二含义”指一个标志虽缺乏固有显著性，但通过使用使得在相关公众看来，其已不再是通用的、描述性的或仅仅是装饰性的，而是与某一商品或服务的来源产生了唯一的联系，而不论该来源是具名的还是匿名的。值得注意的是，此处之所以强调商品来源不考虑是否匿名（unknown/anonymous），是因为传统的商标法观念认为商品来源仅仅指具体的商品生产地址或经营者注册地址等，但随着商标法理论的发展，这种传统观念被抛弃了，人们已经认识到，此处的“商品来源”并不指实际的商品生产地址或具体的经营者所在地，而是指较为抽象的“商品统一品质”（实际上就是特定“商誉”）。诚如美国法官所言，只要商标权人对商品品质享有充分的控制权，就可视为商品的“来源”，而无论其是否自己生产这些商品。⑨Keebler Weyl Baking Co. v. J.S. Ivins’ Son, Inc., 7 F. Supp. 211, 214 (E.D. Pa. 1934).因此，商品来源是否匿名早已失去了逻辑上的意义，但这一表述却被保留下来。

由此不难看出，“第二含义”就是对“商标”（或者说“显著性”）概念内涵的再次重申，一个缺乏显著性的标志不可能是商标，不仅不能作为未注册商标受到反不正当竞争法的保护，更不能申请注册商标获得排他性权利。所谓“显著性”就是指某标志能够指代和区分同一类但不同来源的商品或服务。需要指出的是，指代和区别只是一枚硬币的正反两面，即一个标志通过指代某一商品的来源，它也就将此商品之来源与其他同类商品之来源区别开来，故并不存在一个独立于显著性的“区分性”概念。在2017年的“小肥羊”案⑩北京市高级人民法院（2017）京行终1417号行政判决书。中，二审法院却刻意强调了“区分性”与“识别性”之不同：“就商标的识别和区分作用而言，只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待，该标志才会在相同或类似商品或服务的不同提供者之间发挥来源区分作用，商标显著特征中的识别性先于区分性而存在。”的确，现行《商标法》第9条第1款和第11条第2款均存在把“显著特征”与“便于识别”相并列的表述，但我们与其将此解读为显著性包含“识别性”和“区分性”两个独立要件且必须同时满足，不如将此解读为“便于识别”仅仅是立法者对“显著性”的进一步说明和强调。因为从形式逻辑上讲，如果一个标志不能将同类但不同来源的商品区分开来，它也就不具有指代力或识别性，它也就不是商标，故商标（显著性）的固有内涵就表明了一个商标必须且只能指代同一类商品中的唯一来源。“小肥羊”案再审裁定纠正了前述二审意见，其明确指出，在涉及对使用在特定种类的商品或服务的某个特定标志的显著性进行判断时，识别性与区分性并无实质性的差异，即指商标标志的显著特征。11最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书。

同时需要指出的是，区分“固有显著性”与“第二含义”，只有在商标注册环节才有意义。也就是说，不能想当然地认为具有“固有显著性”的标志（臆造性、任意性或暗示性标志）就一定比经过使用而获得“第二含义”的标志显著性更强，并能就此获得更多保护。实践中很多情况刚好相反，因为“显著性”的强弱程度是动态变化的、情境化的，它永远取决于商标的实际使用情况及相关公众的主观认知。最高人民法院在2002年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条、2010年颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《授权确权意见》）第1条和第16条以及2017年颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《授权确权规定》）第12条和第13条都明确指出，认定商标是否近似，应当考虑引证（或请求保护）商标的显著性。这里的“显著性”仅仅是指“第二含义”层面上的显著性，还是包括“固有显著性”，司法实践对此有不同解读。例如在2010年的“东尼博斯”案12北京市高级人民法院（2010）高行终字第390号行政判决书。中，二审法院指出，“BOSS”虽为常见英文词汇，但与第18类皮制品等商品基本无关联，因此用在皮制品等商品上的“BOSS”商标属于任意性商标，在不考虑其使用所获知名度的情况下，仍具有较强的显著性……鉴于引证商标中的“BOSS”具有较强显著性应给予相应保护，因此被异议商标与引证商标使用在同一种或类似商品上时，仍容易使相关公众误认为二者之间存在某种特定联系，从而导致相关公众的混淆和误认。”显然，此判决认为“固有显著性”应当作为认定商标近似的重要参考因素，即使在引证商标不具有“第二含义”的情形下也是如此。管见认为，前述司法解释中的“显著性”只能理解为是经使用而获得的显著性，即“第二含义”，而不能理解为包括“固有显著性”。这是因为：第一，如果某个标志没有经过使用而获得显著性，意味着它没有被购买者认知与识别，即使其具有很强的固有显著性，也无法唤起购买者的记忆和联想，也就不可能产生混淆或误认；第二，诚如前文所言，“固有显著性”是商标标志与商品类别之间的远近，而“第二含义”则不是商标标志与商品类别之间的比较，而是某一标志在指代同一种商品的不同来源时，是否主要乃至唯一指代了其中一个来源；第三，正因为概念上的本质差异，“固有显著性”难以用来评判商标是否近似，因为如果引证（或请求保护）商标的固有显著性很强的话，意味着诉争（或被控侵权）商标的固有显著性也是很强的，两个固有显著性完全一样或基本一样的商标，意味着强度相互抵消了，这又如何作为比较、评判的标准或依据呢？

经历长时间的判例演化，“第二含义”之内涵与外延逐渐清晰并固定下来。《美国侵权法重述》（第3版）第716条指明，所谓“第二含义”并不是次要含义或稀缺含义，而是指一个具有初始含义的标志通过使用随后产生的含义，并成为商业环境下的主要含义乃至于唯一含义。与此同时，《美国反不正当竞争法重述》（第3版）第13条也指出，一个缺乏固有显著性的标志可以通过使用产生显著性，即与某一特定商品或服务（来源）产生唯一的联系。这种获得显著性又被称为“第二含义”。除文字外，其他标志（如平面造型设计、图形符号、包装装潢和产品外观）都可以经使用产生第二含义，成为商标。

二、“第二含义”的适用范围

通过以上梳理不难发现，“第二含义”在美国不仅适用于缺乏“固有显著性”标志的商标注册问题，还适用于未注册商标的反不正当竞争法保护问题。当然，也早有人指出，商标法与反不正当竞争法这对“孪生姐妹”之间本来就没有泾渭分明的界线。13参见刘继峰：《论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期，第64-68页。然而在我国，“第二含义”概念仅出现在商标法中，仅仅用于解决描述性标志如何获得商标注册问题，而没有出现在反不正当竞争法的条文表述之中。这主要是因为我国商标立法的体系化思维仍然不足，14参见张鹏：《我国未注册商标效力的体系化解读》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第5期，第137-144页；孙山：《未注册商标法律保护的逻辑基础与规范设计》，载《甘肃政法学院学报》2015年第2期，第59-72页。未能作化繁为简的连贯理解，进而大大增加了概念的繁杂错位和法律的运行成本。

当然，立法未作明确规定，并不意味着司法没有尝试解释。在2014年的“上海人才网”案15上海市普陀区人民法院（2013）普民三（知）初字第174号民事判决书。中，一审法院就依据原《反不正当竞争法》第5条第（三）项和2007年最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）第6条第1款，认定：“‘人才网’，特别是‘上海人才网’在上海地区已具备了区别上海人才网集团与其他人才类网站的识别功能，即具备了有别于通用网站名称的第二含义。”二审法院进一步指出，“人才网”或者“上海人才网”作为上海人才网集团的字号，虽然直接表明了上海人才网集团的服务内容，但经过上海人才网集团的长期使用、宣传，已经取得了区别不同经营主体的显著特征，并且积累了较高的知名度，可以作为反不正当竞争法规定的企业名称进行保护。16实际上，除了原《反不正当竞争法》第5条第（三）项规定的“企业名称”，其第（二）项中的“知名商品特有名称、包装、装潢”也属于具有“第二含义”的未注册商标。《反法解释》第1条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为“知名商品”；第2条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为“特有的名称、包装、装潢”。第2条第2款还仿照《商标法》第11条第2款规定，缺乏固有显著性的标志“经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢”。不难看出，该司法解释是将“知名商品特有名称、包装、装潢”拆解为两个要件：（1）该商品必须知名；（2）该商品名称、包装或装潢必须特有（即具有显著性）。然而在司法实践中，法官们似乎忽略了第二个要件，仅论证原告的商品是否知名，或者将两个要件混为一个要件，仅评判该商品名称、包装或装潢是否知名，而不论证其显著性（顶多一笔带过）。法院的逻辑似乎是，只要知名就一定具有显著性。例如在2009年的“衡水老白干”案17河北省衡水市中级人民法院（2009）衡民三初字第43号民事判决书。中，法院认为：“原告提供的证据证明，原告是具有悠久历史的白酒生产企业，也是目前河北省白酒生产企业中唯一一家上市公司，在国内白酒行业具有一定的知名度……衡水老白干淡雅和衡水老白干67度白酒是原告系列产品中较受消费者欢迎的产品，该两种产品外包装具有区别来源的显著特征，衡水老白干67度白酒还被工商行政管理机关认定为知名商品。”又比如在2015年的“为你读诗”案18北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第46540号民事判决书。中，一审法院认为：“‘读诗’二字不具有显著性，但‘为你读诗’的组合，具有一定显著性，且经过尚客圈公司的持续性使用，更具有了较强的区分服务来源功能。”显然，此判决认为特有名称中的“特有”既包括固有显著性，又包括经使用获得显著性。而到了二审时，“显著性”的表述完全不见踪影，只剩下对“知名度”的考察：“根据上述事实可以认定在被控侵权行为发生时，即2014年9月16日‘为你读诗’APP推出时，尚客圈公司提供的‘为你读诗’微信公众号服务在我国境内已具有一定的市场知名度，属于相关公众所知悉的服务。”19北京知识产权法院（2016）京73民终75号民事判决书。

申言之，“知名商品特有名称、包装、装潢”不能拆解成上述两个独立的要件，且应该弱化“知名度”的论证，强调“显著性”的考察。这是因为：第一，此处的“商品”不能被理解为宽泛的某类商品，而只能是由特定经营者提供的特定商品。同一类商品的名称实际上就是通用名称，哪怕该类商品再知名，其名称也不能被某个经营者独占。因此，置于日常的中文语境中，“知名商品”并没有逻辑上的问题，但若从反不正当竞争法的宗旨来看，该商品只能是特定的，且只能凭借其名称、包装、装潢等外在符号标志而为相关公众所知晓和指称，故单独论证“商品知名”既不可能也毫无意义。第二，法律之所以保护特有名称、包装、装潢，归因于这些商业标志经长期使用与其所指称的商品建立了固定的联系，即产生了商誉。试想，如果这些商业标志投入市场没多久，消费者还不能将其作为识别商品来源的符号，哪怕其再新颖、再独创或再美观，也只是起到宣传装饰的效果（可能受到著作权法或专利法的保护），不符合《反不正当竞争法》的立法本意。因此，商业标志是否具有固有显著性，仅对申请注册商标有意义，而对能否受到反不正当竞争法的保护毫无价值，即使其具有固有显著性，仍需要考察其是否经过使用产生了“第二含义”。第三，“知名度”与“第二含义”是两个完全不同的概念，两者不能直接划等号，即有知名度的商业标志不一定有“第二含义”，反之亦然。知名度顶多只是“第二含义”的一个考量因素或间接证据，而绝不应该将其完全取代“第二含义”。相关论证详见后文“第二含义的判断标准”，此处不赘。因此，“知名商品特有名称、包装、装潢”的着眼点或关键点应放在“第二含义”上，而不能放在“知名度”上。例如在2010年的“晨光中性笔”案再审裁定中，最高人民法院就指出：“与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括：1. 该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2. 通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。也就是说，一种形状构造要成为知名商品的特有装潢，其仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。”20最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。也许是意识到了“两要件说”在逻辑与法理上均不能自洽，2018年1月施行的新《反不正当竞争法》第6条将其改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢及企业名称”，但“第二含义”字眼仍然不见踪影。

“第二含义”的考察是反不正当竞争法保护未注册商标的必要前提，有不少学者主张“有一定影响的商品名称、包装、装潢及企业名称”就是未注册商标。21张今、姚婉：《未注册商标保护的法理思考》，载《中华商标》2007年第2期，第12-14页；姚鹤徽：《知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善——兼评〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉》，载《法律科学》2016年第3期，第126-134页。实际上，在《商标法》内部，同样存在对未注册商标给予一定救济的条款，如第32条后半段“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”和第59条第3款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。由此可知，并非所有未注册商标均给予保护，其必须满足“有一定影响”这一关键要件。但何谓“有一定影响”，《商标法》未作界定，2010年的《授权确权意见》第18条第2款给出了较明确的回答，在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。可见，所谓“有一定影响”即为有较高知名度，且结合该条第3款对于“有一定影响”的未注册商标“不宜在不相类似商品上给予保护”之规定可知，该较高知名度低于驰名。司法实践中，多数判决体现了这一认定思路，如在2015年的“报达家政”案22黑龙江省高级人民法院（2015）黑知终字第9号民事判决书。中，二审法院指出：“经多年经营和宣传，在韩晶2006年申请注册商标前，‘报达家政’标识在哈尔滨市已经具有了较高的市场知名度，为相关公众所熟知。”但本文认为，虽然《授权确权意见》给出了评价“有一定影响”的上限，即其知名度低于驰名商标，但判断涉案未注册商标能否受保护，显然不应该是一个模棱两可的弹性范围，而应该是一个非此即彼的关键节点，且本身何谓“驰名”仍是一个高成本化和不确定的法律命题，法官不可能在每个案件中先考察诉争商标是否驰名，进而反推其虽不驰名但仍有较高知名度。因此，聪明的法官开始寻找另一条解释路径，即用“显著性”取代“较高知名度”。如在2015年的“启航考研”案23北京知识产权法院（2015）京知民终字第588号民事判决书。中，法院就旗帜鲜明地指出：“《商标法》为未注册商标提供保护的前提在于在先使用人基于其对未注册商标的使用已产生了需要商标法保护的利益，而此种利益的产生原则上不需要该商标具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围。因此，通常情况下，如果使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性。相应地，该商标便已达到该规定中‘一定影响’的要求。”这恰恰印证了本文的观点，即“显著性”与“知名度”的内涵与外延都有很大差别，“显著性”不能用“知名度”替代，法律保护未注册商标的正当性在于经营者经过使用在此商业标志之上建立了商誉，而所谓商誉就是在相关公众看来，该商业标志与特定商品之品质之间建立了固定联系。因此，“经过使用并有一定影响”更准确的表述是该商业标志产生了“第二含义”。

关于将人名或地名注册为商标，是否需要评判其显著性，我国也采取了不同于美国的“区别对待”之态度，即对于将人名注册为商标，一般不会质疑其显著性强弱，24实践中，将人名注册为商标的纠纷，多涉及这种注册是否会给社会造成“不良影响”或损害他人的在先权利。而对于将地名注册为商标，则需要重点考察其显著性。现行《商标法》第10条规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。此处的“其他含义”是否就是指“第二含义，法律未作明确界定，实践中也存在不同认识，例如有学者指出：“这里的‘其他含义’，是不能与商标国际保护实践中使用的‘第二含义’划等号的。一般情况下，‘其他含义’应理解为地名字面意义上固有的非地理名称以外的含义。如重庆市的‘长寿县’，从字面上分析，‘长寿’除属县级以上行政区划名称外，还具有延年益寿、寿命长久之意。”25吕绍忠：《关于商标“第二含义”有关问题的研究》，载《山东警察学院学报》2005年第1期，第43页。然而在司法实践中，《商标法》第10条第2款规定的“其他含义”与《商标法》第11条第2款体现的“第二含义”到底是什么关系，就笔者观察，至少存在三种完全不一样的解读：第一种解读是将“其他含义”“第二含义”乃至于“描述性含义”视为同一意思、替换使用，如在2006年的“天涯海角”案一审判决；26北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第81号行政判决书。第二种解读是将“其他含义”扩张解释为包括经使用获得的“第二含义”，如2016年的“阿里小甄”案的一审和二审判决；27北京知识产权法院（2016）京73行初2777号行政判决书；北京市高级人民法院（2016）京行终5219号行政判决书。第三种解读是区分“其他含义”与“第二含义”，但如果地名不具有“其他含义”，是否还需要考察其经过使用获得“第二含义”却存在分歧，如2006年的“华盛顿苹果”案28北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1160号行政判决书；北京市高级人民法院（2007）高行终字第108号行政判决书。的一审和二审判决。

管见认为，第一种解读显然将“第二含义”与“其他含义”混为一谈，没能明白商标法中的“第二含义”特指本来不具有显著性的标志经使用而获得显著性，而“其他含义”则是特指在社会公众看来，某标志具有强于地名本身的，但不一定具有固有显著性的其他含义。第二种解读则跳过了“其他含义”，直接对地名标志是否经使用而获得显著性进行考察，把两个不同条款“合并”为一个条款，也不足取。第三种解读实乃两种对立意见，即地名标志在不具有其他含义时，是否还需要考察其经过使用已获得显著性。从解释论的视角观之，本文不赞成法院突破现有的法律规定，因为很明显，《商标法》第10条为绝对禁止条款，即凡是属于该条规定情形的标志不仅不能申请商标注册，也不能作为商标使用。可见，这种使用是违法的，违法的长期使用不可能基于产生了“第二含义”进而获得商标注册的正当性。但从立法论的视角观之，《商标法》第10条第2款与第1款有着很大区别。第1款所列8种情形均为商标标志本身违法或将其作为商标使用在任何情况下均有违“公序良俗”，而第2款地名商标的“不良影响”程度显然低于第1款所列情形，否则毫无必要单列一款，也不应当豁免“已经注册的使用地名的商标继续有效”，更不需要设置所谓的“其他含义”来避免该条款的僵化适用。若如此解读，似乎《商标法》第10条第2款应置于第11条“显著性”项下，但显然立法者没有做这样的安排，故有待今后修法完善。最高人民法院曾试图弥补这一缺漏，《授权确权意见》第4条规定，实践中，有些商标由地名和其他要素组成，在这种情形下，如果商标因有其他要素的加入，在整体上具有显著特征，而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的，就不宜因其含有县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，而认定其属于不得注册的商标。《授权确权规定》第6条更加简洁明确，“商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成，如果整体上具有区别于地名的含义，人民法院应当认定其不属于《商标法》第10条第2款所指情形”。可见其努力限缩该条款适用空间的良苦用心。但这些限定存在突破文义解释的造法嫌疑，且没有回答不具有其他含义的地名标志经长期使用获得了“第二含义”后，能否申请商标注册。

三、“第二含义”的判断标准

现行《商标法》没有明确指出“第二含义”的判断标准。最高人民法院颁布的相关司法解释也回避了此问题，只是在几处重申“显著特征”的定义，即能够识别商品来源（如《授权确权意见》第9条、《授权确权规定》第7条和第9条第3款）。司法实践中，法院的做法通常有两种，要么不加以论证和说明，仅以“原告提供的现有证据（不）足以证明诉争商标经使用获得了显著性”一笔带过；要么只是列举一些非常模糊的考量因素，如在2018年的“兰州牛肉拉面”案29北京市高级人民法院（2018）京行终6256号行政判决书。中，二审法院认为：“在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1.该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用，在此应当以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断基准；2.该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3.该标志在相关公众中的知晓程度；4.该标志通过使用具有显著性的其他因素”，并特别指出：“判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。”但考量因素或评价视角显然不能替代判断标准。不过，也有一些判决尝试树立“第二含义”的裁判标准，本文将其归纳为三种观点，即“紧密/稳定联系说”“强于固有含义说”和“唯一对应关系说”。

“紧密/稳定联系说”指缺乏固有显著性的标志经过使用，已经与特定商品或服务来源建立了紧密、稳定的联系，是目前司法实践一种较为常见的“第二含义”判断标准。如在2011年的“WESTLAW”案30北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第3069号行政判决书。中，法院认为：“结合行政程序和本案审理过程中的证据，可以证明申请商标通过长达8年的使用和宣传，已经建立了较大范围的客户群，具备了一定的知名度，从事法律学习、研究和实务的相关公众已将‘WESTLAW’与原告提供的法律数据库紧密联系起来，而不会将‘WESTLAW’理解为用于描述其所提供的‘法律服务、法律研究’服务项目特点的词汇。”实际上，直到2016年4月，法院都是将“紧密联系”与“唯一、稳定的联系”混在一起表述，并不作刻意区分。如2016年的“沪深300指数”案，一审和二审法院均指出：“诉争商标经过中证公司的宣传使用推广，相关公众已经可以将其与中证公司紧密联系，诉争商标具有了唯一、稳定的指向性。”31北京市高级人民法院（2016）京行终744号行政判决书；北京知识产权法院（2015）京知行初字第6012号行政判决书。但到了2016年9月，法院却180度地大拐弯，强调显著性“并不要求该标志必须达到指向唯一主体”，而只要满足“紧密、稳定的联系”即可。32北京市高级人民法院（2017）京行终1417号行政判决书；北京知识产权法院（2016）京73行初1165号行政判决书。该观点在2018年“小肥羊”案再审裁定33最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书。中得以重申：“不能仅因标志与使用人之间不具有唯一对应性就否定标志与商品或服务之间已形成稳定联系。在相关公众能够以诉争商标识别商品或服务来源，且没有证据证明他人的使用破坏或者影响了诉争商标与其使用的商品或服务已形成的稳定联系的情况下，认定诉争商标经使用取得显著性并无不当。”本文认为，“紧密/稳定联系说”不仅非常模糊不确定（到底多大程度才叫“紧密”“稳定”？），难以胜任“评判标准”之重托，更关键的是，其意味着同时稳定对应多个商品来源的标志可以作为商标获得注册或受到保护，这是对“商标”这一基本概念的否定和背离。

“强于固有含义说”也源自司法实践。在2009年的“喷漆枪”案34北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1716号行政判决书。中，法院指出：“此类标志只有在其通过使用行为给消费者带来的商标意义上的认知，且该认知强于该标志的固有含义时，才被认为具有显著特征。鉴于此类标志的固有含义系为消费者较为熟知，故其作为商标意义上的使用行为只有达到消费者熟知的程度时，才能够使消费者产生强于其固有含义的商标意义上的认知。”类似的表述出现在之后的判决中，如2015年的“金冠话梅糖”案35参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第1807号行政判决书。。管见认为，“强于固有含义说”并没有给出判断“第二含义”的具体标准，而仅仅是复述了“第二含义”之概念而已，且这一概念复述是不准确完整的，因为语言符号的生成和理解都是认知主体主动的信息加工过程，含义不能在世界中，也不能在语言符号系统内部去寻找，含义是一种认知心理现象，要理解一个语言符号的含义，必须依靠相关认知领域中的其他认知结构（即语境）。36于鑫：《后现代主义背景下的语言符号研究——读福柯的〈词与物〉有感》，载《解放军外国语学院学报》2004年第2期，第37页。“第二含义”并不要求在任何语境下其指代商品来源的含义都必须强于该标志的“固有含义”，如在科学家研究药物这一语境下，“草珊瑚”这一标志的固有含义（即指代一种中草药）显然要高于其“第二含义”（即指代一款牙膏品牌），甚至可以说是唯一的含义。同理，在消费者购物这一语境下，“草珊瑚”指代特定牙膏品牌的“这层含义”不仅仅要强于其固有含义，甚至必须是唯一的含义才可能具有显著性。恰如前引判决所指出的，“强于固有含义说”要想解决“第二含义”的评判问题，最终仍然是求助于对商标知名度的考察，并将其作为唯一的衡量标准。

“唯一对应关系说”同样来自司法实践。比如在2012年的“雀巢方棕瓶”案37北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第269号行政判决书。中，一审法院明确给出了“第二含义”的认定标准：“如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。”此观点得到二审判决38北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。支持：“如果在主张权利的一方当事人使用的同时，市场上其他主体也在长期大量地使用该标志，甚至早于或者广于主张权利的一方当事人的使用，则不能只依据主张权利的一方当事人的使用行为来认定该标志通过使用获得了显著特征。因为此时，该标志并未与单一主体之间建立起唯一的、稳定的联系，相关公众无法通过该标志对商品来源加以识别。”将标志与特定商品来源建立了“唯一对应关系”作为“第二含义”的认定标准，是对“显著性”乃至“商标”概念应有之义的回归，也与其他国家的做法不谋而合。39如在著名的“可口可乐”案中，美国法院就明确指出，如果标志不能向消费者指示商品或服务来自一个特定的出处，则不能认为其产生了“第二含义”。Coca-cola Co. v. Koke Co. of America et al. , 235 F. 408 （District Court, D. Arizona.1916）.但让人惋惜的是，“雀巢方棕瓶”案一审判决之后对“唯一对应关系”的认定转变为就商标知名度的审查，并主张“这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定”。这种做法是值得商榷的。

首先，将三维立体标志经使用获得“第二含义”的判断标准抬高到商标驰名程度，既不合理也不合法，这无疑增加了当事人的举证负担，同时也增加了司法审查成本。与此同时，无论是《商标法》第11条第2款还是前述保护未注册商标的相关条文，都没有设定如此高的标准，甚至相关司法解释还刻意强调该知名度要低于商标驰名。如果说对于三维立体标志，相关公众容易将其作为商品包装或商品本身的形状认知，故难以具有固有显著性的话，那平面标志用于平面化的商品也可能被认知为商品包装或商品本身的形状，且缺乏固有显著性并不当然得出经使用获得显著性的标准必须达到驰名高度。

其次，即使将判断标准降低为“较高知名度”或“知名度”，问题仍然存在，这是因为：第一，“较高知名度”并不能与“唯一对应关系”划等号。商品知名完全可能由多种不同原因造成，如该商品普及广、价格低廉、技术含量高、标识装饰美观、广告宣传力度大甚至突发的曝光丑闻等，很难说知名度高就一定意味着标志本身发挥了识别商品来源的功能，否则的话，商标法中的“显著性”概念就完全可以被“知名度”概念替换掉。第二，建立了“唯一对应关系”并不必然具有较高知名度。一个“匿名”（即相关公众并不知晓商品或服务提供者的具体名称）的商标，只要相关公众认识到该标志仅仅指代一个而非多个特定商品或服务提供者，就达到了“唯一对应关系”标准。相反，“较高知名度说”则要求相关公众认识到该标志指代了至少一个（并不要求“仅仅一个”）商品或服务之来源，还要求相关公众知晓并能说出该来源（商品或服务提供者）的具体名称，否则怎么叫“知名”呢？第三，“较高知名度说”仅要求其中某家商品或服务提供者的知名度较高，而不排除有多家同一类商品或服务提供者同时使用同一标志，并把该标志的独占权授予给最知名的那家，这就是所谓的“强者通吃”论。2006年前后轰动全国的“小肥羊”系列纠纷案的裁判者就多持此观念，并导致当事人的不服和学术界的质疑。40参见凌斌：《肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考——兼论〈商标法〉第9、11、31条》，载《中国法学》2008年第5期，第170-189页。第四，何谓“较高”知名度？其认定依然是极其模糊和主观的，《商标法》第14条同样也只是非穷尽地列举了认定驰名商标的一些考虑因素而非清晰标准。不难理解，法官在评价“知名度”时，有很大的自由裁量权和不确定性。第五，“较高知名度说”会导致审查员和法官过度依赖是否存在第三方相关部门曾经认定涉案商标驰名或著名的证据，而一旦缺乏这类证明材料或认定时间较晚，则直接得出该商标不具有显著性的结论，而不再考虑纠纷当下相关公众和市场的认知。第六，“知名度”充其量只能算是某标志经使用获得显著性的间接证据（circumstantial evidence），而且还是不那么靠谱的间接证据。虽然当事人需要提交相当的证据来证明其商标的知名度，但最终评判者是法官而不是消费者，这显然与“第二含义”概念本身差距甚远。相反，“唯一对应关系说”则直接表明购买者的心理认知，其在真实性、关联性及合法性方面更具优势。美国司法先例就曾强调，认定是否产生“第二含义”的关键，不在于促销行为的努力程度，而在于这些行为在影响相关公众对该标志含义认识上的效果。41Aloe Creme Laboratories, Inc., v. Milsan, Inc., 423 F.2d 845, （1970）.

因此，将“唯一对应关系”替换为“较高知名度”，很可能会将本来已经通过使用获得显著性的商标不合理地拒之门外，造成经营者的商誉得不到法律保障。不仅如此，“较高知名度说”也很可能将本来不具有显著性的标志作为商标予以注册和保护，从而不正当地掠夺其他经营者的合法权益，遭致“播下的是龙种，收获的却是跳蚤”，侵蚀商标法的价值基石。

四、“第二含义”的证明方法

假如摒弃“较高知名度说”，又该怎样查明并确认诉争标志达到了“唯一对应关系”标准呢？美国法院通常采用的是消费者（严格来说应称为“相关公众”）调查：主张权利方应当提交消费者问卷调查的结果，即大多数相关公众是否认为涉案标志在商业语境下的首要含义（primary significance）是指代一个而非多个商品或服务之来源。在问卷设计上，一般为非此即彼的单选题，例如“你认为该标志（列明标志）是对应该类商品或服务（列明商品或服务类别）的一个提供者还是多于一个提供者？”假如超过50%的消费者选择前一项，则主张权利方完成举证，该标志具有第二含义，否则缺乏。如果被控侵权方欲挑战此结论，则举证责任转移给他，由其提供其他证据来推翻此调查结论。42See Vincent N. Palladino, Secondary Meaning Surveys in Light of Lund, 91 Trademark Rep. 573（May-June, 2001）.特别值得注意的是，“唯一对应关系”指的是标志与商品或服务来源的唯一对应关系，其实也就是与特定商品或服务提供者的唯一对应关系，只是不要求受访者说出所对应的经营主体的具体名称而已。在2016年的“小肥羊”案43北京知识产权法院（2016）京73行初1165号行政判决书。中，一审法院认为：“如果某一标志的识别作用，不在于使相关公众对商品或者服务来源加以识别，而是使相关公众对特定经营主体加以识别，即如原告所述商标与其唯一控制人之间形成一一对应关系才属于商标注册应当具备的显著特征，那么，这种标志的识别作用就具备了人身属性，显然这并非《商标法》中对于商标注册阶段显著特征的法律要求。”该论述恐怕是把“唯一对应关系”标准误解为相关公众必须意识到“该提供者具体是谁”。此判决还试图以《商标法》第32条和第59条第3款为例来证明立法者否定“唯一对应关系”标准，容许“多头对应”商标的存在。这恐怕是对法条的误读。首先，恰如前文所言，所谓“在先使用并有一定影响”指的就是经使用获得了“第二含义”，但有了“第二含义”却没有积极申请注册的话，显然并不能获得注册商标专用权的保护；其次，依照《授权确权意见》第18条，如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段，故“不正当手段”是很容易证明或推定的；最后，退一步讲，即使存在“以正当手段”注册他人已经使用并具有显著性商标之情形，而根据《商标法》第59条第3款之规定，容许此具有显著性的未注册商标在原有范围内继续使用，但为了避免混淆，注册商标专用权人可以要求前者“附加适当区别标识”。

由此可见，立法者时时刻刻都在强调显著性的重要性，时时刻刻都在保护标志与商誉的唯一对应关系，而不是与之相反。当然，此判决也提出一个问题，即如果市场上客观存在同一个标志对应同一类商品或服务的多个提供者，该如何证成“第二含义”呢？实际上，“唯一对应关系”并不追求在所有消费者看来同一个标志仅指代一家商品提供者，而只需要大多数（超过50%）消费者认为如此即达到标准。这好比商标法并不要求必须每一个消费者都认为存在混淆才构成“混淆可能”；并不要求必须每一个消费者都认为某标志属于通用名称才构成“通用名称”，是一个道理。44See Vincent N. Palladino, Assessing Trademark Signif i cance: Genericness, Secondary Meaning and Surveys, 92 Trademark Rep. 857, （July-August, 2002）.这种概率论符合民事（行政）诉讼的“优势证据”规则，更比“较高知名度说”高明很多，因为“较高知名度说”只一味强调知名，仅仅对原告一方提供的证据进行评价，而不进行实然的、动态的横向比较，也就无法排除市场上完全可能存在与原告同样知名、甚至更知名的其他经营者。与此同时，因为不进行当下的调查分析，会导致在申请商标注册或提起侵权诉讼时已经不那么知名的经营者仰仗过去曾经知名的历史材料来打击对手、垄断市场，这就鼓励了一种吃老本、不时刻提升自身竞争力和不积极维护自身权利的懈怠及不诚信行为，这是与商标法的设立宗旨严重背离的。

不言而喻，采纳相关公众问卷调查来认定“第二含义”的益处在于：首先，运用此方法所得结论最接近“经使用获得显著性”之本义，恰如美国学者所言，对“第二含义”的评判，应当取决于购买者的心理认知；45See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed. MN Thomson Reuters, 2001, pp.15-46; Robert P.Merges, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Publishers, （2007）, p.657.其次，它的不可预设性和动态性，让制度激励功能得以充分发挥，迫使经营者无法在自己的权利上睡大觉，市场也就变得更加有活力；再次，这么做最大程度地削减了法官的主观臆断，同时也将法官的压力悄无声息地转移给了当事人，假如当事人拿不出有说服力的证据，自会服判，而不会将其归咎于法官；最后，虽然相关公众调查需要花费一定成本，但相较于案子反反复复、折腾好几年都无定论而言，显然效率更高。相关公众调查是英国、美国、澳大利亚、加拿大、瑞典、德国及欧盟其他许多国家商标司法实践成熟而普遍的取证方式。美国法院甚至认为，对于证明商标是否已获得第二含义来说，问卷调查是最直接、最有说服力的证据，如果不进行消费者调查，则很难证明第二含义的存在。46See Security Center,Ltd. v. First Nat, Sec. Centers,750 F. 2d 1295(1985), 1301.但在我国却难觅其踪，其最重要的原因就在于法官不相信调查问卷的科学性与可靠性，乃至于将其性质界定为一般的证人证言而非“专家证言”，并冠以“单方面制作”之名不予采信。值得称道的是，已有多位学者详尽而充分地论证了调查问卷的正当性和有效性，并给出了颇具操作性的意见建议。47参见金海军：《商标与通用名称问题的消费者调查方法——实证与比较》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第10期，第25-34页；张爱国：《商标消费者调查的正当性研究——从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起》，载《知识产权》2011年第2期，第63-69页；杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期，第71-80页；周家贵：《商标问卷调查在英美法院商标侵权案件中的运用》，载《知识产权》2006年第6期，第82-85页。也有法官公开表态市场调查作为“解决主观化问题的方法不失为一种好的建议”。48余晖：《江湖中那些商标侵权的事儿》，载http://www.zhichanli.com/article/25400， 最后访问日期：2019年3月19日。实际上，最高人民法院在广受关注的“乔丹”再审案49最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书。中，就充分采信了当事人提交的两份社会调查报告，藉此认定“乔丹”二字已经与再审申请人建立了稳定的对应关系。申言之，随着调查技术和方法的改进、诚信机制和专家证言可采性保证规则的树立与完善，有效获取和普遍采纳真实、有说服力的市场调查数据并非无法逾越的难题。

当然，我们也应认识到，启动消费者调查也是有成本的。也正因为如此，才有必要设定所谓的“固有显著性”来降低当事人的举证负担，即只要商标审查员或法官认为申请注册商标的标志是臆造性的、任意性的或暗示性的，申请人就不需要再向其提供经使用已获得第二含义的证据。《商标法》第11条以特例排除的方式加以规定说明原则上一般情况应推定申请注册的标志具有显著性，且从其第1款第（二）项“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”才应被认定为描述性标志，以及《授权确权意见》第9条对此的再一步限定“如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于上述情形”可知，应当尽量降低当事人的举证成本。然而，实践中不少案例表明，行政和司法机关即使在能够认定申请注册商标的标志具有固有显著性的情况下，仍然要求其提供经使用获得第二含义的证据。不仅如此，2016年修订的《商标审查及审理标准》针对三维立体标志、颜色组合标志以及声音符号申请注册商标专门规定了非常详细复杂的满足固有显著性的条件，乃至于认为这些标志“一般情况下需经过长期使用才能取得显著特征”。50参见《商标审查及审理标准》上篇商标审查标准第四部分、第五部分和第六部分。这些做法无疑在增加当事人举证负担的同时，又因为“较高知名度说”的高度主观性而扩张了其自由裁量权的边界，与商标法私权自治、降低成本的理念背道而驰。

结 语

由此观之，相比仅仅在商标注册阶段才有意义的“固有显著性”，经使用而获得显著性（即“第二含义”）的适用范围要宽广得多，在判断商标近似、混淆可能等实体问题上，均扮演着不可忽略的重要角色。法律中很多看似无联系的概念术语需要我们体系化地关照，具有“第二含义”的标志与知名商品特有名称、包装、装潢及其他有一定影响的未注册商标实际上指向同一个命题：标志经使用获得了显著性，其与特定商品或服务的来源建立了唯一对应关系，也即建立了值得保护的商业信誉。在评判是否产生了“第二含义”时，所谓的“较高知名度说”只是一种间接的推论，其虽然在中国目前的商标法实践中发挥了重要作用，但相比运用消费者调查来直接考证这种“唯一对应关系”，其弱点和弊端也是明显的，理应逐步退出历史舞台。对于新生事物，人们习惯于秉持一种怀疑和抗拒的态度，但既然知识产权法院制度肩负着我国司法改革“排头兵”和“试验田”之重要使命，理应在此方面上有所突破和创新。