著作权法秩序下文化产业逻辑预设的发现与启示
——从商业电影中的市场价值与艺术价值矛盾切入

2019-01-27 04:54向光富卫绪华

知识产权 2019年4期

向光富卫绪华

内容提要：文化产品评判中可能包括了单个文化产品、部分文化产品、全部文化产品的三种评判悖论。基于不同的预设，对这三种悖论能否兼容的回答并不相同。在厘清这些不同预设的过程中，著作权法秩序下文化产业所预设的认识论、体制与产权制度、评判秩序也得以发现，因而，在著作权法秩序下苛求在商业电影中解决前两种悖论，是评判秩序的错位。为发挥著作权制度的优势，以及应对著作权保护文化产业的模式被绝对化及制度失灵的问题，我国应当对文化产品进行更精确的分类，厘清适合不同文化产品的商业模式、产权制度、评判标准。

一、引言：案例与问题

2014年初上映的“冯氏贺岁片”《私人订制》，尽管内容褒贬不一，但票房却不含糊。①据统计，截至该片公影结束时，电影《私人订制》以8000万元创华语片首日最高票房记录，以7亿元创冯氏电影最高票房纪录。当时一些舆论对此表示出巨大的遗憾，希望其如同冯小刚之前导演的那些商业片一样——不但内容好，而且票房高。如果内容代表艺术价值（社会价值），②为方便论述，本文将“艺术价值”与“社会价值”在相同意义上使用，但严格来说，二者存在区别。票房代表市场价值，那么这些舆论实质上是要求单部商业电影的艺术价值与市场价值相统一。实际上，这种市场价值与艺术价值之间的矛盾，同样存在于其他导演的作品、其它文学艺术作品中，③这样的分歧为数不少，例如电影《人再囧途：泰囧》《小时代》的叫座不叫好，以及《一九四二》《太阳照常升起》《钢的琴》叫好不叫座，等等。也普遍存在于我国文化建设转型期的所有文化产品中。如果将单部影片中反映出的矛盾，称为“单个文化产品价值评判悖论”，那么后两种矛盾分别可以称为“部分文化产品价值评判悖论”“全部文化产品价值评判悖论”。如何看待这些悖论？基于不同的文化产品认识论、产权制度及体制预设，结论并不相同。在厘清这些不同预设的过程中，著作权法秩序下文化产业所预设的认识论、体制与产权制度、评判秩序也得以发现，进而推出：在著作权法秩序下苛求在商业电影中解决前两个悖论，是评判秩序的错位。近年来，以著作权法界定文化产品产权、促进其生产的模式被广泛认同，但其在一定程度上被绝对化，出现制度失灵。为此，我国应当对文化产品进行更精确的分类，厘清适合不同文化产品的商业模式、产权制度以及评判标准，以促进文化产品总体上数量与质量双提高，以及文化产品的生产与传播。

下文按以下思路展开讨论：第二部分、第三部分分别回答三种“悖论”可能基于不同的哲学（认识论）预设、不同的制度（体制、产权制度）预设。第四部分正本清源地分析了著作权法秩序下的文化产品产权制度及评判秩序。第五部分，讨论了对我国的启示，提出应当对文化产品进行更精确的分类，厘清适合不同文化产品的商业模式、产权制度、评判标准。

二、哲学预设：不同的文化产品认识论

对商业电影中市场价值与艺术价值关系的不同理解，最深层次的根源可能在于不同的认识论预设。市场价值属于工具理性，艺术价值属于价值理性。中国人以整体思维见长，容易固守工具理性与价值理性不可分的认识论，这种认识论的当然推论是主张甚至苛求市场价值与艺术价值在有限时空内应当统一。这种认识论成果的典型特征是它本身与由于历史及背景因素而粘着在其上的习俗、价值和意义混合在一起。④吕乃基：《论知识的演进历程》，载《科技导报》2003年第7期，第17页。而按照马克斯·韦伯的理论，现代化就是理性化，就是工具理性的扩张化，即工具理性贯穿一切社会行为。⑤金观涛著：《探索现代社会的起源》，社会科学文献出版社2010年版，第6-10页。从知识学的角度看，这个过程就是去除认识成果中的历史及背景因素，去除习俗、价值和意义，即安东尼·吉登斯所谓的“脱域”。⑥[英] 安东尼·吉登斯著：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011年版，第18-26页。而现代化是人类发展历程中的必由之路，不带主观偏见、价值观和情感，客观地看待世界，这是现代性的一个特征。⑦吕乃基：《论现代性的哲学基础》，载《浙江社会科学》2003年第4期，第105页、第107页。因而，现代认识论虽然承认市场价值与艺术价值应当统一，但能够容忍二者在局部时空的分立，并把统一当成长期、大范围的平衡过程。

马克斯·韦伯也将其理论用于解释中国的现代性问题，认为工具理性与价值理性不可分的认识论是中国未能进入现代化的障碍。⑧[德]马克斯·韦伯著：《中国的宗教——儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第302-327页。我国学者进而解释说，工具理性与价值理性之间的矛盾“乃是‘现代性’社会得以挣脱传统社会形态所不可或缺的内在精神动力，……某种文化的悖论非但不是现代社会转型的文化障碍，反而是现代社会转型的‘必要张力’”。⑨万俊人：《“现代性”的“中国知识”》，载《学术月刊》2001年第3期，第29页。可见，现代认识论对市场价值与艺术价值关系的理解处于更高级的层次。

上述两种认识论在商业电影评价中具有不同的体现。传统认识论坚守电影的艺术价值应当优先，⑩除了电影《私人订制》受到的批评外，2004年中国电影金鸡奖主办方以“格调低俗”为由拒绝2003年国产片票房冠军《手机》入围；2005年，票房过亿的《天下无贼》依旧未获得任何提名。参见艾青：《贺岁片：在接受与批评之间——以大陆学界对贺岁片批评的话语变迁为一种观察》，载《北京电影学院学报》2012年第1期，第15页。有学者将其称为“中国电影的‘载道’传统”。11艾青：《贺岁片：在接受与批评之间——以大陆学界对贺岁片批评的话语变迁为一种观察》，载《北京电影学院学报》2012年第1期，第15页。对上述三种悖论不进行区分是传统认识论的应有之义。现代认识论却能清晰区分上述三种悖论，并且不强求在单部或部分影片中必须解决票房收入与社会效果的矛盾，而是寄希望于在一个较长时间、较大空间范围内能够解决。众所周知，要在单部影片中达到票房收入与社会效果的统一往往是“可遇不可求”。显然，容忍单部或部分影片中两者的分立体现了可操作性及灵活性，反之，则只是“看上去很美”，实则无法操作，且有僵化之嫌。

诚然，主张用现代认识论看待商业电影，并不意味着将票房收入与社会效果绝对对立，甚至追求二者分立。如果片面追求票房，可能会出现以低俗迎合市场、精神鸦片盛行的局面。但是社会道德评价机制和意识形态控制机制的存在，12参见王清：《中外淫秽色情出版物类型与认定标准的比较》，载《出版发行研究》2008年第2期，第49-52页；[美]约翰·B.麦克科纳海：《英美关于禁止色情问题的研究》，载《环球法律评论》1990年1期，第45-48页。决定了某一具体、特定的文化市场中这种情况不可能长期、普遍存在，例如近年来我国对影视作品过于追求明星效应现象的治理。如果片面追求社会效果，则会出现即使是“阳春白雪”也“曲高和寡”的现象。值得反思的是，受制于根深蒂固的认识论，在我国后一种情况较为常见，甚至在一定程度上就是我国计划经济时代最极端的文化产品生产模式的写照——很多作品，受众是政府评委，创作目的是获奖，归宿是档案馆，唯独没有市场。至今，这种情况还在我国不同程度地存在，132012年，国产电影年产量700多部，共上映315部，因为其中相当部分影片都是在各种资助性、赞助性、政策性、流动性资金推动下生产的，对电影市场贡献很小。参见尹鸿：《国产电影的危机与转机》，载《中国文化报》2013年3月30日第1版。成为了文化产业发展及文化建设的深层次认识论障碍的典型表现。

实际上，主张用现代认识论看待商业电影更符合其发展规律。文化产品生产中，市场价值与艺术价值短期、局部地分立是常态，而从长远、整体来看，在正常的社会中，文化产品的数量越多，二者达到一个相对统一的平衡状态的可能性就越大。市场价值与艺术价值的统一是一个动态、整体的过程。由此，主张用现代性认识论看待商业电影，并不等于无视、不解决“全部文化产品价值评判悖论”。认识到这一点，就可以在发展文化产业中那些与商业电影性质相同的文化产品时（这种归类将在下文阐述），将着力点转移到增加文化产品的数量上来，而不是因为固守对单部或局部时空中作品的艺术价值追求，而事与愿违地制约文化产品数量的增加，导致数量、质量均不高的短缺状态。

三、制度预设：不同的文化体制及产权制度

对商业电影中市场价值与艺术价值关系的不同理解，还可能源于不同的文化产品生产体制及产权14本文中的“产权”等同于英美法系的财产权含义。我国法学界至今仍然存在以“准物权”思维理解财产权的倾向，而英美法中的财产权更能反映著作权这种非物质财产权的性质。相关论述，参见郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《知识产权》1997年第5期，第16-22页。预设。不同的文化产品生产体制分别是指计划经济体制下的文化产品配给机制、市场经济体制下的文化产品市场化生产机制。15任仲平：《文化强国的“中国道路”——论推动社会主义文化大发展大繁荣》，载《人民日报》2011年10月15日第1版。不同的文化产品产权制度分别是指文化产品赞助制、著作权制度。目前，我国正处于向市场经济体制下的文化产品市场化生产机制，以及以著作权制度为主的文化产权制度转型的过程中。本部分以电影为例，对我国文化体制及产权制度转型过程进行概述。

1953年2月，我国完成了对私营电影企业的国有化改造，由此开启了计划经济体制下社会主义事业型的“高度政治化、计划化、一体化的国家电影体制”16饶曙光：《国有影视企业与中国主流大片》，载《电影新作》2008年第1期，第28-29页。和产权制度。其特征是：第一，电影生产的目的排斥商业性。电影生产被定位为公共产品生产，17王晓刚：《文化体制改革研究》，中共中央党校2007年博士学位论文，第24-29页。生产的目的被定位为教化、改造、武装观众思想，而不是赚取商业利润。第二，投资上的政府赞助制。赞助制可以追溯至欧洲的中世纪或更早以前，那时作者靠赞助人资助，作为“写者”（writer）而谋生。18[德] M.雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第14页。现代著作权制度开创了作者的“创作者”（author）地位，使他们从被赞助、被庇护对象成为权利人。19刘春田：《中国著作权法律表达与实践的几点思考》，载《中国著作权法律百年国际论坛论文集》，第18页。而计划经济下，我国实行国有文化体制，这在电影行业表现为将电影创作及相关行业定位为事业单位——创作是追求最高质量精神产品的事业，制片人根据政府指令，自上而下地组织创作。本质上，这是一种赞助制。第三，创作形式是集体创作模式。导演、剧本创作者、演员（群众演员除外）、摄影、摄像等都是干部身份，是国有电影制片厂的工作人员，他们靠工资生活，参与创作的行为都是职务行为，一般难以突出创作的个性，不特别强调个人的特殊贡献（除了少数情况下，对导演及演员的强调）。第四，创作的“劳动”性质。与传统赞助制所不同的是，除了工资外，我国这一时期的电影创作人员中有的也可能获得一些创作回报：最初是版税与稿酬并行，之后取消版税，只保留稿酬。这带来两个区别：稿酬制下，创作者不需要考虑受众，只需要面对所在单位；20许子东：《评习近平“剜烂苹果”论：复兴文艺先要敢于批评》，载http://culture.ifeng.com/insight/special/xzd/#_www_dt2，最后访问日期：2017年10月21日。稿酬制，尤其是较低的稿酬制下，21我国1950年确定稿酬制度，1958年降低稿酬标准，1966-1976年实行无稿酬制度，1977年实行“低稿酬、一次性稿酬制度”，1984年提高稿酬标准。参见周林：《新中国稿酬制度演变与作者地位的变化》，载《韶关学院学报（社会科学版）》2002年第8期，第122-127页。强调艺术家创作行为与工人、农民的劳动没有太多的区别，22董皓：《法豆血泪史之：为啥他们总敢于公开抄袭？（修订版）》，载http://www.blawgdog.com/article/IPReview/1267.htm，最后访问时间：2017年9月30日。即都是“额头出汗”性质的行为，23著作权法采用的是浪漫主义作品观，认为作者进行了“从无到有”的创造，而不仅仅是“从有到有”的复制，所以，仅仅付出劳动，即“额头出汗”，并不是获得著作权法保护的原因，这一思想于1991年由美国联邦最高法院在Feist案中确认。See Feist Publications v.Rural Telephene Service Co., Inc., 499 U. S. 340 (1991).并将稿酬定性为“劳动报酬”。24刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第49页。总之，在较大程度上表现出将创作这种高级、复杂劳动去“神圣化”的定位。第五，供求关系上的配给制。电影创作需求由政府确定，然后按计划将电影大餐送货上门，“电影院放什么，观众就看什么”。这种统购统销方式，忽视了文化需求的特性。应当说，这些电影作品的艺术价值追求不可谓不高，但是却因为数量少，导致供不应求，因为模式化和政治化等缺陷，容易产生审美疲劳、逆反心态。

伴随文化体制改革进程，我国电影体制也进行了深刻的改革。1993年原广播电影电视部《关于当前深化电影行业机制改革的若干意见》开始实施，影片改由制片厂自办发行，自负盈亏。从此，“一部电影不能只重艺术性而忽略其商业性”25陈焱、曹伟华、李奇：《美国好莱坞电影产业体制与中国电影——访原哥伦比亚之星公司副主席格瑞斯.韦根》，载《北京电影学院学报》2011年第3期，第105页。这一国际电影产业的普遍法逐渐由禁忌变成指南，电影生产开始探索市场化道路。导演冯小刚于1997年导演的商业贺岁片《甲方乙方》开创了这种探索的先河。自2001年起，修订后的《电影管理条例》，以及《电影制片、发行、放映经营资格准入暂行规定》《中外合作摄制电影片管理规定》《电影剧本（梗概）立项、电影片审查暂行规定》陆续实施，将制片环节向社会开放，放宽中外合拍条件，调整电影审批方式，下放审查权限。20许子东：《评习近平“剜烂苹果”论：复兴文艺先要敢于批评》，载http://culture.ifeng.com/insight/special/xzd/#_www_dt2，最后访问日期：2017年10月21日。02年，党的十六大报告将文化事业与文化产业相区分，标志着我国文化发展取得重大理论突破。2010年，《关于改进和完善电影剧本（梗概）备案、电影片审查工作的通知》进一步明确了“一备双审”制，并下放了部分影片的备案、初审权、终审权。这些改革，进一步促进了我国电影的发展，影片数量持续增长，类型日趋丰富，投资来源多样，民营企业成为电影制片业的市场主角。26尹鸿、梁君健：《从解放生产力走向提升竞争力——产业化改革十年来的中国电影制片业》，载《当代电影》2012年第7期，第4-9页。截至2017年，国产片的市场份额已经连续14年超过进口片，创作水平也有了普遍提升，其中不乏一些票房收入与艺术品质都相对较高的影片，例如2017年国产片新标杆《战狼2》不仅票房列全国首位，挤入当年全球电影票房第六位，还是前二十强唯一一部非好莱坞电影。

显然，国产电影繁荣的重要原因是电影体制、产权制度的变革。我国电影体制改革是对电影概念、电影性质再认识的过程，它与著作权法的实施有直接的关系。1991年，新中国成立后的第一部《著作权法》颁布，肯定了文学、艺术和科学作品的商品性质。27沈仁干、钟颖科著：《著作权法概论》，辽宁教育出版社1995年版，前言。功利主义的著作权正当性理论认为，“著作权制度的目的在于为作者提供市场，以鼓励作者，使他们能够寻求到进行创作的补偿方法。”28Jessica Litman，The Public Domain, 39 Emory L.J. 965, (1990) p.968.作为发展文化产业的奠基性法律、促进文化产品生产的根本法，著作权法肯定了电影产品的商品属性，29刘非非：《电影产业版权制度比较研究》，武汉大学2010年博士学位论文，第85-178页。从而为电影产业发展提供产权保障。具言之，确定了各电影生产的参与者独立的权利与义务：制片人作为投资人依法根据对观众需求的市场预测，购买剧本版权，雇佣导演拍摄，自负盈亏；电影作品的相关作者，如剧本作者、剧本原著作者、主题曲作者等，分别就可以分立的作品享有著作权，同时分享在合作的电影作品中的利益；导演、摄像、动画制作等人则根据约定享有各自经济收益。总之，著作权法通过确立作品上权利的私权属性（即作品的商品属性），保障了以市场需求决定电影产品的生产秩序。

综上所述，在计划经济文化体制及作品公有制的产权制度下，包括电影在内的文化产品并不是商品，而是将艺术价值作为唯一的评判标准，在此意义上就不存在区分上述三种类别的文化产品价值评判悖论的前提。与之相对，著作权法秩序下作品商品属性的当然推论是作品的市场价值考量也加入对作品的评判标准中，因而就产生了区分三种悖论的前提。

四、正本清源：著作权法秩序下文化产品的评判秩序

著作权法作为作品财产权的确认及分配规则，按照以下原理运行。首先，不评价作品的艺术价值高低。法官并不是所有事情的裁判者，诚如美国法官霍姆斯所言，由仅仅受过法律训练的法官来判断作品的价值是件危险的事情。30Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, (1903).当然，这并非意味着可以不考虑艺术质量之有无。事实上，也只有在是否成为诉争对象的范围内，著作权法才对作品艺术价值有无进行考量，但这毋宁是对其市场价值的考量。换言之，法律只能在可为之处有所作为，它只是选取合适的判断标准，让法官能依此能作出裁判，定分止争、促进秩序的形成及维护。在著作权法中，这个标准是独创性，而不艺术水平。

其次，将艺术价值高低的判断交给市场。艺术从消费本质上是一种艺术鉴赏活动，是一个审美的过程。31李艳著：《美与物——论艺术产业中的审美与经济》，北京大学出版社2012年版，第111页。尽管“美是主观还是客观的”这一古老的问题至今仍众说纷纭，32高建平：《美是主观的还是客观的？》，载《文史知识》2015年第2期，第60-65页。但“主观论美本质观”作为重要学说仍然很有解释力，33李志宏：《主观论美本质观再评价》，载《江海学刊》1998年第5期，第174-180页。因之，本文认为，“美”是主观的，对其评判属于价值判断范畴。故此，艺术水平评价具有标准主观、多元及流变等特征，最好交由消费者自行判断。对电影来说，观众通过行使购票观影的货币“投票权”，对一种大众艺术作品的价值进行判断，观众的判断结果表现为票房收入。影评人在尊重市场规律及观众选择的前提下，通过发表影评意见，发挥引导、评判大众文化的作用。

再次，著作权法下的文化产品价值实际上是一种大众艺术取向，34李艳著：《美与物——论艺术产业中的审美与经济》，北京大学出版社2012年版，第127页。而非精英艺术取向。哲学家陈嘉映认为，当下的平民社会和以往的阶级社会，吸引民众的关注点和他们的精神诉求始终具有平庸性和娱乐性的特质。35陈嘉映：《与人生的不确定性安然相处》，载http://cul.sohu.com/20170218/n481063291.shtml，最后访问日期：2018年11月20日。以迎合此种关注点和满足此种精神诉求为其文化产品的特色及卖点，著作权法“规划”了一个市场化的文化资源配置秩序，并将评价指挥棒交给消费社会意义下的大众——消费者。以电影为例，各方当事人基于艺术价值或经济价值的利益应当是既对立又统一的关系。

对立表现为：在正常情况下，他们应当具有不同的立场，这由各自不同的利益、职业道德或更高标准的专业主义36专业主义（professionalism）是知识分子在自身、群体及知识专业化过程建立起来的观念体系，其要求高于职业道德的要求。相关论述可参见 [美]约翰·阿克斯塔、理查德·万杰里斯蒂：《在法官与律师之间——专业主义的实践根基》，载《法律方法与法律思维（第8辑）》，法律出版社2012年版，第236页。决定。例如，电影导演会更追求创新性和艺术性，即艺术价值重于商业价值；投资人更看重商业价值；影评人37也有观点认为，国内影评人没有形成一个职业，但本文认为有没有实质上的职业影评人与影评人应当具有一定的职业定位是两回事。往往相对中立、超脱，希望二者能统一；消费者则往往强调娱乐性。有研究者将这些不同当事人的力量称为制约电影生产的“几种权力关系”，38何建平著：《好莱坞电影机制研究》，上海三联出版社2006年版，第280页。可见其存在的常态性。

统一表现为：其一，既然投资人与导演能够合作拍片，就表明他们在法律范围内及各自（职业）道德限度内达成了一种共识。例如，导演冯小刚曾经在微博中对《私人订制》不低的评分，39冯小刚在2013年12月29日的微博中表示，“《私人定制》这部电影就电影的完整性来说，我给它打5分；就娱乐性来说，我给它打6分，就对现实的批判性来说，我给它打9分。”表明他与制片人就其艺术价值与商业价值相对平衡达成了共识。其二，既然观众愿意购票观影，就表明其对电影存在一定的认同。与物质产品消费不同，文化产品的交换和消费过程合二为一，属于“经验品”，40经济学上，经验品是指只能够在使用后才能确认其特征的产品，搜寻品是指消费者在购买之前就可以知道其特征的产品。更强调消费的“体验性”，41陈庆德：《文化产品的价值判定与形式表达》，载《思想战线》2007年第5期，第21-34页。消费者作出购买决策时，无法确认该产品与自己品位兴趣的相符性。所以，文化产品消费中不可能存在像物质产品消费中那样的挑选及退货程序。但是，消费者依然可以根据媒体推介（例如广告）、口碑（例如豆瓣网等影评网站评分）及对导演或演员的声望判断，决定是否购票观影。另外，文化产品的评价具有主观、多元及流变等特征，因此，对单次电影产品消费而言，购票是最合理的认同表现方式；而一部电影的全部票房收入，则体现了观众对其整体认同结果。其三，导演与观众的共识。导演在电影中的艺术创作，受到由数不清的观众构成的社会需求的制约，正如有学者所言，“文化产品始终所担当的角色地位之一，就是作为某一特定的社会口味的服从者、迎合者和安排者。”42陈庆德：《文化产品的性质初探》，载《云南大学学报（社会科学版）》2006年第1期，第67页。总之，在著作权法所调整的市场化文化产品配置秩序中，消费者作为各方共识的代表，其评价被置于最重要的位置，若一部电影预期无票房，其它“具有共识的评价”将难言有太大的意义。

著作权法虽然不关心单件作品艺术价值的高低，但其市场化的资源配置秩序有利于较高艺术价值作品的涌现。著作权法不评判作品艺术水平，是由于无力评判，但不能放弃促进艺术繁荣的担当。著作权法调整的文化产品生产秩序的潜在逻辑是，如果有更多文化产品因为被界定产权的激励而生产出来，那么，其中存在具有较高艺术价值的文化产品的机率就更高，即在市场选择和公众需求的推动下，创作的层次和作品的水平会相对提高，43裘安曼：《谈版权与创作》，载《中国著作权法律百年国际论坛论文集》，第712页。诚如有学者在论述文化产业的分支——艺术产业时所言：“以审美为核心，以艺术为表现方式的生产，始终是艺术产业的价值源头”。44李艳著：《美与物——论艺术产业中的审美与经济》，北京大学出版社2012年版，第127页。换言之，从长远看，文化产业不能缺也不会缺对艺术价值追求。毕竟，“对卓越的追求的冲动，与来自心中对于平民化的追求冲动之间，形成了强烈张力”，是人性的真实画像。45同注释 35。或许正因为如此，各国著作权法也大多言明以“促进文学艺术、科学作品发展和繁荣”为立法目的。

以上逻辑用于商业电影中的推论是：影评人对商业电影的评价不能忽视投资人、导演及观众通过票房达成的共识，也不能代替观众进行选择，更要有准备承认自己的评价可能存在失灵，恰如学者指出的那样，“虽然在艺术产业的中，高票房的创造与很多非艺术性的因素有关，……但最终能够得到消费者认可的还是艺术品本身。”46李艳著：《美与物——论艺术产业中的审美与经济》，北京大学出版社2012年版，第125页。所以，如果还尊重商业片作为私人产品的定性的话，那么，超出票房共识的评价，就应当尤其谨慎。在我国，这一思路也符合“将文化的评价权、选择权交给人民”的主流意识形态，47同注释16。例如，2003年中国电影华表奖把“市场效益和票房收入”作为入围影片能否获奖的条件之一。这样看来，电影《私人订制》的票房收入已经对其价值作出了评价。与之相悖的评价，则超出了单部电影必须承载的价值。总之，本文开篇所提出的三种悖论中，著作权法不预设避免“单个文化产品价值评判悖论”“部分文化产品价值评判悖论”，但力求避免“全部文化产品价值评判悖论”。

五、启示：优化文化产品分类基础上的文化发展政策

2002年，党的十六大报告正式区分了文化事业与文化产业，标志着我国对社会主义文化的性质及其发展战略的认识的重大突破。在理论上，这是对“文化只是上层建筑，仅仅担当意识形态功能”这一传统认识的纠偏。实践上，这是对二十世纪六十年代以来世界范围内文化产业发展大潮的回应，48刘小蓓、石应平：《世界文化强国文化产业发展的经验与借鉴》，载《中华文化论坛》2003年第2期，第12-13页。以及传统文化政策、改革开放后我国文化产品贸易入超状态、国内文化产品供给状况与及文化安全形势的反思结果。然而，时至今日，理论及实务中对文化事业与文化产业各自性质及它们互相关系的认识仍需改进。上文分析表明，预设传统认识论、计划经济下的文化体制及作品公有的产权制度为依据，则自然会以艺术价值作为评判作品的唯一标准，不容易明确区分三种“文化产品价值评判悖论”；而预设现代认识论、著作权法秩序下的文化产权制度为依据，则应当以市场价值和市场价值共同作为评判作品的标准，可以明确区分三种“文化产品价值评判悖论”，并以第三种悖论的解决为目标，而容忍前两种悖论存在的现实。然而，电影《私人订制》公映结束后，当时一些舆论却求全责备地希望其应当内容好，而且票房高。这种评判体现了某种程度上的预设错位，因为苛求单部作品中艺术价值与市场价值相统一不是著作权法秩序的预设。这反映了我国电影行业对电影产业化的认识还处于初级阶段，还没有建立起应有的电影观念体系，其中最重要的就是还没有建立起与中国特色电影产业化实践相适应的评估体系。49饶曙光：《中国电影本土化战略与全球化视野》，载《电影艺术》2012年第6期，第7页。这也表明了评价者对我国文化产业尚不够精确的定位，折射出当前我国文化产业较低级的发展状态。在区分文化事业与文化产业的基础上，我们要需要深入研究文化产业发展的条件，构建合理的文化产品生产机制和价值评判秩序。

价值理性与工具理性的张力是人类的宿命：人活着应该有意义，且这种意义又因人因时而异；同时，人作为肉身，又具有自然属性，因而不能排除工具理性。工具理性相对至上，以及以其作为认识论基础的著作权法秩序下，存在着局部时空范围内不能提供高艺术价值作品的可能，它能许诺的至多是“有‘高原’缺‘高峰’”50参见《习近平在文艺工作座谈会上讲话（全文）》，载http://culture.people.com.cn/n/2014/1015/c22219-25842812.html，最后访问日期：2019年1月1日。的景象；而价值理性绝对至上，以及以其作为认识论基础的传统的文化产品供给制度下，难以避免出现供给短缺、所“供”非所“需”现象。可见，它们都无力许诺提供人类所需求的全部精神产品。著作权法在我国实施以来，尤其是文化体制改革以来，以著作权法界定文化产品产权、促进文化产品生产的模式被广泛认同，其益处不必待言，但过犹不及，至少有以下问题需要引起重视：其一，前述模式在一定程度上被绝对化，例如，在《红色娘子军》争议案中，就存在着用著作权法中的绝对个人创作、个人权利模式去机械理解曾经的集体创作以及集体权利模式的逻辑。51参见《红色经典属于谁？》，载http://www.sohu.com/a/214565320_740345，最后访问日期：2018年11月21日。其二，对文化产业中的市场失灵问题，即市场无法提供的文化产品的供给问题未给予足够重视，至今高艺术价值的文化产品仍然凤毛麟角。因为版权法毕竟不是文化法，而属于民商法。从文化角度，就要关注作品的非经济价值；而版权的作用，是使已经生成的作品实现潜在的商业价值。52裘安曼：《谈版权与创作》，载《中国著作权法律百年国际论坛论文集》，第713页。例如，著作权法实施及电影体制改革促进了国产电影的数量的丰富，但高质量作品却很少。同时，一些烂片屡屡以高票房招摇过市，53肖鹰：《国产当家烂片是怎样炼成的？》，载http://blog.ifeng.com/article/33625538.htmlhttp://www.sohu.com/a/214565320_740345，最后访问日期：2018年11月21日。例如《小时代》系列电影，而诸多艺术电影却生存都举步维艰，例如《闯入者》《少女哪吒》《十二公民》等。

现代文化产品生产的特征是以市场作为文化资源配置的主要方式，54当然，在市场发挥作用的程度上，美国与欧洲国家、加拿大、中国等的看法并不一样。参见陈卫东、石静霞：《WTO体制下文化政策措施的困境与出路——基于“中美出版物和视听产品案”的思考》，载《法商研究》2010年第4期，第52-61页。当今诸多文化强国无不以著作权法作为文化产品的产权基石，并以之作为文化竞争的利器。55[苏丹]卡米尔·伊德里斯著：《知识产权：推动经济增长的有力工具》，曾燕妮译，知识产权出版社2008年版，第159-163页。文化产业强国的标志是文化产品的竞争力与民族文化的影响力，民族文化虽然要突出民族主流价值，但依然可以用市场配置的方式。党的十八届三中全会提出使“市场在资源配置中起决定性作用”，但这是否适用于、如何适用于文化产品？基于我国国情——文化安全不容忽视，以及文化产品的特殊性——文化产业与意识形态的紧密联系，我国应当坚持艺术价值高于市场价值的标准，以此为终极、应然追求，同时，对局部时空、实然层面艺术价值与市场价值的矛盾也应当持宽容态度。为此，本文认为，我国在现有以市场为主、其它方式为辅的文化产品生产机制基础上，还可以做以下改进。

第一，我国现行文化产品分类应当精确化。2012年国家统计局在《文化及相关产业分类（2012）》中将文化产品正式区分为营利性、公益性两类，56参见《〈文化及相关产业分类（2012）〉修订说明》。其分类的经济学理论基础是萨缪尔森的公共产品/非公共产品二分法。57Paul A. Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, The Review of Economics and Statistics Vo1.36, No.4 (1954) pp.387-389.但与实践需求相比，这种观念更新尚有较大改进余地。界定权利/义务、产权是私法调整社会关系的范式，法律人对文化产品评价秩序关注，就是希冀在精确界定产权归属的基础上，明确产权人与非产权人的权利义务范围，由此，评价秩序也就水到渠成。在一国特定的法律、道德秩序下，文化产品是指能够公开传播的文化产品，58See Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)PP.24-25.其经济学上的“外部性”主要体现为“正外部性”，在此意义上，公益性是所有文化产品的特征。“不同的分类范式，……总是为了适应于人们解决事物与问题的特定需要而产生并存在的，59陈庆德：《文化产品的分类分析》，载《江海学刊》2007年第3期，第100页。因而，依据布坎南的俱乐部理论，60James M. Buchanan ，An Economic Theory of Clubs, Economica, New Series, VoL. 32, No. 125. (1965), pp.1-14.可以以市场配置文化产品资源能够发挥作用的力度（或产权）为标准，将文化产品更精确地区分为公共产品、准公共产品及私人产品。61陈庆德教授的以产权为标准，将文化产品分为个体（私人）产品、共有产品与公共产品。参见陈庆德：《文化产品的分类分析》，载《江海学刊》2007年第3期，第101-103页。私人产品是完全能由市场配置，由权利人根据国际、国内文化市场需求而创作、传播，自负盈亏的文化产品，例如，电影和影视节目制作、发行等《文化及相关产业分类（2012）》中规定的绝大部分文化产品。公共产品是市场难以有积极性配置的，具有卡尔·波普尔所说的“第三世界”62参见[英]卡尔·波普尔著：《客观知识——一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社1987年版，第159页。中的文化基础设施属性的文化产品，即重大意识形态宣传、民族文化抢救、保存和传承、弱势群体基本文化需求满足等方面的文化产品。例如，社会主义核心价值观宣传工程、京剧音配像工程、中国大学资源共享课工程、中华学术外译工程、满足残障人士基本文化需求的产品等。准公共产品是介于二者之间，既有较强的公益特色，又有一定的市场配置可能的文化产品，例如，某些主旋律文化产品。63例如，电影《建国大业》《战狼1》《战狼2》《红海行动》作为主旋律电影，但也采用了市场化的运作方式。经济学研究表明，传统的公共产品/私人产品二分法中的“公共产品”，也可以不由政府提供，参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学（第十七版）》，人民邮电出版社2004年版，第30页。至于这三种产品的具体分类操作，可以制订负面清单以指导市场主体投资，制订正面清单以明确政府投资责任。