专利恶意诉讼之认定标准及法律责任

李春晖

内容提要：专利恶意诉讼的认定应秉持谦抑原则，因此其构成要件的关键，是明知在法律上或事实上无依据（包括实体权利的缺乏）而故意提起诉讼。至于是否存在本诉之外的目的、起诉的时机、权利人是否为NPE，以及单纯的是否胜诉，与恶意的判定联系较弱。这种谦抑原则进一步体现于采纳哪些客观事实证据来证明上述“明知”，例如非正常申请、伪造权利基础文件、明知已有不侵权的法律意见等。仅仅因为不满足新颖性、创造性条件本身，或因为诉讼权利基础的错误，而认定为“恶意”应十分慎重。在审慎认定恶意诉讼的前提下，一旦认定，应科以惩罚性赔偿甚至刑事责任。与此相配套，应建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意，败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿，以倒逼专利权人提高专利质量，勤勉评估侵权可能性，谨慎起诉，以避免干扰市场经营者的正常经营活动。

2018年中，上海警方“破获”“囤积专利敲诈勒索”案①参见《上海破获敲诈拟上市公司案：囤数百“专利”再借诉讼之名勒索》，载 http://news.sina.com.cn/o/2018-07-21/doc-ihfqtahi3931358.shtml，最后访问日期：2018年8月10日。震动知识产权圈。在该案（下称“上海案”）中，警方认定专利权人（及其公司）没有实际生产经营活动，专利质量低，专挑被告企业拟上市的时候起诉，表面是行使专利权，实质上是一边打官司，一边对企业采用威胁、要挟及恫吓等手段，迫使企业交出财物，符合敲诈勒索罪的特征。其中，在一起专利维权案件中，据称专利权人虚构了一份专利许可协议作为被许可人起诉被告企业的权利基础。但是被上海警方指控为敲诈勒索的案件，不仅包括该案，也包括专利权人发起的其他普通的、形式上没有瑕疵的专利侵权案件。②同注释①。

该案引起广泛质疑和担忧。是不是提起专利侵权诉讼的NPE（非生产性实体，或非实施实体，Non-Practicing Entity）都会视为敲诈勒索？刑事责任与民事责任的界限在哪里？此前已有“鸿茅药酒案”③参见《医生因发“鸿茅药酒”网帖被跨省抓捕》，载http://www.xinhuanet.com/2018-04/16/c_1122686067.htm，最后访问日期：2018年4月19日。（涉及商誉，可认为是“类知识产权”案），以及多年来在商业秘密案件中偏爱刑事手段而引起的技术秘密案件先民后刑抑或先刑后民的争论，如今终于亦有类似专利案件④此前的专利相关案件均非刑事案件，例如下文将要讨论的袁利中案、远东水泥案、许赞有案等。引起人们思考。该案已于2018年11月20日及2018年12月12日于上海市浦东新区人民法院两度开庭审理，无论审判结果如何，均有诸多问题值得认真探究。尤其是，专利恶意诉讼究竟如何界定？

一、概念辨析：滥用诉权、虚假诉讼与恶意诉讼

恶意诉讼不仅存在于知识产权领域，而且具有一般性，属于滥用诉权的一种。广义而言，滥用诉权包括恶意诉讼、虚假诉讼及滥用诉讼权利（指程序性权利，例如管辖权异议、申请延期举证、申请延期开庭、申请回避、诉前诉中的保全、申请中止等，也包括程序上的起诉权和上诉权）三种行为。⑤江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第48-49页。奉晓政：《知识产权恶意诉讼的识别与规制》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期，第132页。而在有的学者看来，虚假诉讼包括在恶意诉讼之中，⑥杨立新著：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第189-192页。恶意诉讼可以是一方当事人单独进行，也可以是双方当事人共同进行，⑦李浩成：《知识产权恶意诉讼的防控机制研究》，载《烟台大学学报哲学社会科学版》2012年第3期，第28页。后者即通常所谓的虚假诉讼。有的学者甚至将滥用程序性诉讼权利也归为恶意诉讼。⑧同注释⑥。

为讨论问题方便，本文采狭义概念，即恶意诉讼限于一方当事人单独进行者，即所谓“恶意”是针对对方当事人；而虚假诉讼是指双方当事人通谋以规避法律或损害第三方利益者。⑨《民事诉讼法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》[法释（2015）5号]第190条规定，《民事诉讼法》第112条规定的他人合法权益，包括案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益。第三人根据《民事诉讼法》第56条第三款规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的，适用《民事诉讼法》第112条规定处理。二者均不包括对程序性诉讼权利的滥用。虚构诉讼的目的可能是损害第三方利益，例如通过诉讼判决转移资产；也可能是规避法律，例如常见的在诉讼中认定驰名商标，或者通过诉讼中的调解形成许可费的先例，等等。

现行刑法对“虚假诉讼”⑩例如《刑法》第307条之一规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。进行了规制，却未正式涉及“恶意诉讼”。在一些司法解释中虽有提及“恶意诉讼”（与虚假诉讼、滥用诉权并列），却未明确任何标准或者制度，例如最高人民法院《关于印发2018年人民法院工作要点的通知》[法发（2018）3号]11第29条规定，巩固立案登记制改革成果，推进多元化纠纷解决机制建设。及时研究解决立案登记制改革后的新情况新问题，完善全覆盖、立体式、多元化登记立案制度，加大对虚假诉讼、恶意诉讼和无理缠诉行为的惩治力度。以及最高人民法院印发的《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见的通知》[法发（2017）25号]。12《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》[法发（2017）25号]第17条规定，认定滥用诉权、恶意诉讼的情形时，应当从严掌握标准，要从当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等角度，审查其是否具有滥用诉权、恶意诉讼的主观故意。对于属于滥用诉权、恶意诉讼的当事人，要探索建立有效机制，依法及时有效制止。最高人民法院2011年修正的《民事案件案由规定》13《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》[法（2011）42号]。已将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列为新增案由，但并未官方正式阐述其含义。另外，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释（2018）17号]将恶意诉讼当作虚假诉讼的一种，纳入《刑法》之虚假诉讼罪。例如，该司法解释第1条之各项多数为狭义上的虚假诉讼，即涉及两方当事人的串通，而非单方的伪造、捏造。但是以下各项，似可解释为涵盖单方发起的恶意诉讼，但仍然不够明确。“……（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；……（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。……”

本文认为，狭义的恶意诉讼是指当事人明知在法律上或事实上无依据（包括实体权利的缺乏）而故意提起的诉讼，其目的可以是获取非法或不正当利益或者损害对方。14行为人明知缺乏实体权利或者无事实、法律根据和正当理由，仍企图以诉讼为手段达到损害对方当事人的利益及其他非法目的，滥用诉权提起的民事诉讼。参见奉晓政：《知识产权恶意诉讼的识别与规制》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期，第132页。另，最高人民法院认为，当事人为获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉的行为即构成恶意诉讼。参见最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第271页。英美法中的滥用法律诉讼（misuse of legal process）即为本文所述狭义的恶意诉讼，其构成独立的民事侵权行为责任。其基本含义是：被告（恶意诉讼之原告）恶意地、没有合理的和合适的理由，使原告（恶意诉讼之被告）陷入一种刑事的诉讼或者民事的诉讼；诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败；原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权诉讼，从被告那里获得补偿。15C.D.Baker, Tort (3rd edition), Sweet&Maxwell 1981, P.295. 转引自徐爱国：《英美法中“滥用法律诉讼”的侵权责任》，载《法学家》2000年第2期，第117页。鉴于恶意诉讼之恶意及其对司法资源的浪费、司法秩序的破坏和对当事人权益侵害的严重性，视情节甚至可以科以刑事处罚。16目前美国已通过“反滥诉”法规的有加利福尼亚、佛罗里达、夏威夷、俄亥俄与德克萨斯等五个州，其中最早通过的是加利福尼亚州。参见孙远钊：《非专利实施主体（NPEs）、滥诉及应对之道》，载《中国知识产权》2018年第11期，第67页。

二、专利恶意诉讼辨识中的谦抑原则

“谦抑原则”本来主要是刑法理论中的原则，最早由日本刑法理论界提出，又称必要性原则。其与德国刑法理论中的辅助原则（Subsidiaritaetsprinzip）差不多是同一问题之两面。但无论是谦抑原则还是辅助原则，其都具有先法性意义以及宪法性意义，包含有处理国家与个人之关系的任务，社会成员应尽可能享受自由。17王世洲：《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》，载《河北法学》2008年第10期，第6-9页。因此，谦抑原则不仅仅是刑法理论中的原则，而同样适用于法治国家中国家权力对社会成员的任何规制。

就包括恶意诉讼在内的滥用诉权而言，对于可能存在的刑事责任应遵循谦抑原则自不待言，刑法以外的规制，实与刑法规制为一连续的光谱，涉及对社会成员诉权之制约，因此谦抑原则同样适用。一方面要规制滥用诉权行为；另一方面又要防止矫枉过正，威胁正当诉权的行使，从而从另一方向威胁对正当权利的维护。不同类型的诉权滥用，自然有各自不同的细微之处。一般而言，显然程序性诉权滥用的危害是最轻微的，因为其往往仅仅是拖延诉讼，不至于过分影响实体权利，因此宜以程序法规制18例如《法国新民事诉讼法》第32-1条规定，以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处一百法郎至一万法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第9页。为主。从前文所述的学者和现有规定均对恶意诉讼和虚假诉讼未详加区分来看，似乎二者的危害性没有区别，因此，应施以相同标准的、更加严厉的规制措施。其实不然。其原因在于，虚假诉讼在于串通规避法律和损害第三人利益，诉讼双方并无真正对抗，诉讼基础的虚假毫无疑义，且危害性更大；而恶意诉讼仍是具有对抗性的诉讼，因此其非常容易与善意（可能有或无一定瑕疵）的诉讼混淆界限。因此对恶意诉讼的规制更容易矫枉过正，打击善意原告提起诉讼的积极性和信心，最终不利于诉权和私权的保护。因此，相对于更容易识别的虚假诉讼，对恶意诉讼的识别和规制更应持谦抑原则。对于三者之间的这种区别，目前讨论知识产权恶意诉讼的学者，多数情况下都未加注意或重视不够。尽管最高人民法院的司法解释也主张应当从严掌握恶意诉讼的标准，19同注释⑫。但该司法解释涉及的是行政诉讼领域，并非知识产权领域。另，注释⑭所引《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》指出“具体到个案中如何界定恶意诉讼，需要十分谨慎”。很多学者基本上是完全站在维护井然的司法秩序的角度，论述重心放在如何规制上。20例如张晓津：《知识产权司法资源滥用的防控机制研究》，载《法律适用》2008年第7期，第10-15页；李峰：《知识产权虚假民事诉讼的防范》，载《经济论坛》2009年第11期，第129-130页；杜豫苏、王保民、高伟：《知识产权恶意诉讼的辨识、审判与治理》，《法律适用》2012年第4期，第86-89页；奉晓政：《知识产权恶意诉讼的识别与规制》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期，第130-134页。这与中国往往重视实体正义而不重视程序正义，不注意从整体上维护合理的程序体系是相关联的。

该司法解释也提出一些认定恶意诉讼要考虑的因素，例如“当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等”。此次上海案，从警方和检方的检控重点来看，正是围绕着这些因素进行。但是该司法解释系针对一般诉讼，提出的标准并不完全适用于知识产权尤其是专利诉讼的特殊性。例如，鉴于知识产权数量和相应的侵权人、侵权行为数量都可能较大，那么提起诉讼的数量、周期可能异于一般诉讼。而在专利方面，鉴于权利稳定性判断的主观性、检索的不可穷尽性、专利权人本身就存在的竞争性（因此维护自身权益和打击对手往往是不可分的，打击对手的意图不可简单视为“损害对手的恶意”）、NPE不可避免的存在等，都会导致认定“恶意”的复杂性，谦抑原则更显必要，标准宜更加严格。而目前学界尚未能深入结合专利权的特点，来探讨如何避免矫枉过正、达致专利权有效保护与防止权利滥用之间的平衡。最近马云鹏法官讨论专利恶意诉讼时，尽管也提到“与正当维权相区分”“认定依据客观化”，21马云鹏：《专利恶意诉讼及其司法应对》，载《知识产权》2018年第10期，第42页。但其对具体标准仍语焉不详，在讨论案例过程中所体现的标准多有可以商榷之处。尤其是鉴于上海案的出现，更显建立专利恶意诉讼认定标准的迫切。作为总的原则，本文认为，当对某种非法行为的规制易于波及权利的合法行使时，谦抑原则应当宁可遗漏某些非法行为，也要避免殃及无辜。本文认为，结合专利及专利诉讼的特点，在认定专利恶意诉讼时贯彻谦抑原则应注意以下三个要点。

（一）认定专利恶意诉讼的关键为明知没有事实和/或法律根据

如前所述，恶意诉讼损害他人利益构成侵权行为。按照通说，侵权行为（责任）的构成包括主观方面、客观方面、损害结果和因果关系。但对于恶意诉讼，“当事人是否具有主观过错是最关键的因素，诉讼的正义与恶意因此而区分”22王活涛、郑友德：《专利恶意诉讼及其法律应对》，载《知识产权》2009年第5期，第44页。“恶意诉讼的主观过错只限于故意，过失即使是重大过失不应当成为恶意诉讼的构成要件。恶意诉讼之‘恶意’就在于行为人在提起诉讼时的不正当或不诚实的心理状态，表明了行为人具有积极侵害他人权利和利益的动机”。23同注释22。因此，就专利恶意诉讼的性质而言，只有一个核心问题：即是否明知没有事实和/或法律根据。明知而仍行，则为恶意。24在美国，诉讼权是宪法权利，判断一个侵权诉讼是否其实只是伪装或假象时，核心在于审视该诉讼是否在客观上没有根据（objectively baseless），也就是任何合理的诉讼当事人都不会实际的期待其诉讼在实体上有获致成功的可能［Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., 508 U.S. 49, 113 S.Ct. 1920, 1926 (1993)］.当然，该案是在反垄断法的背景下，但对于本文的主题可有有益的借鉴。参见孙远钊：《非专利实施主体（NPEs）、滥诉及应对之道》，载《中国知识产权》2018年第11期，第66页。在此前提之下，则侵权行为构成要件的其他方面自然成就。因为没有事实和/或法律根据，则即便表面上、形式上合法的诉讼行为亦转化为非法行为；令对方陷入毫无根据之诉，则必然有权益的损害，若有诉外其他利益的损失，则更加毫无疑义。

有的学者认为“恶意”还应包括主观上欲达到非法目的，从法理上此说似乎更为完备，而从实践上看则是一种“冗余限定”。如果诉讼具有事实和法律依据，则直接目的必然是合法的。基于此合法目的的其他间接目的，因其基础的合法而必然合法，除非触犯反垄断法。25Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., 508 U.S. 49, 113 S.Ct. 1920, 1926 (1993).另一方面，没有事实和/或法律依据而提起的诉讼，所欲达到的目的必然是非法的，因为该目的的达到没有任何事实和法律的依据。可能跃入读者脑海的有一种“合理而不合法”的目的——对此，本文认为其本质仍是不合法。“合理性”的存在意味着现行制度的某些不合理性，但是其救济的方式应针对这些现行制度的不合理性，而非鼓励任何法外救济方式。退一步，其目的的“合理性”至多作为一种可以考虑的情节，影响民事责任甚或刑事责任的轻重而已，但不影响“恶意诉讼”的构成。

如果诉讼本身存在事实和法律根据，是否仍然可能构成恶意诉讼？上海案即提出了另外两个问题：本诉之外的目的，以及原告作为NPE的性质，是否构成认定原告为恶意的依据。

（二）本诉之外的目的不是认定“恶意”的关键

1.本诉之外的目的

恶意诉讼可以用来达到诉讼之外的非法目的，但不是必须有诉讼之外的非法目的才构成恶意诉讼。如前所述，如果权利基础本身即表明了权利人的直接故意也就是恶意，则表面上的“本诉之内的目的”——侵权赔偿或者许可费调解，本质上也变成非法的。而对于非法的目的，不在于是在表面上的诉讼之内或者之外。

同时，也并不是一旦有诉讼之外的目的即为恶意诉讼。在上海案中，作为认定恶意诉讼的理由之一，警方检方强调专利权人“向中国证监会实名举报，披露对掌阅公司发起的专利纠纷诉讼”26《正常维权还是“专利流氓”？男子诉多家拟上市公司侵权惹争议》，载http://www.bjnews.com.cn/news/2018/09/26/507652.html，最后访问日期：2018年11月14日。以下针对该案的引述同此脚注，不再标注。以图实现与专利本身无关的利益。本文认为，向中国证监会的举报乃基于证监会存在披露的要求，因此只要权利基础正当，且对于侵权事实的存在与否尽到了合理的注意和勤勉义务，则侵权诉讼的披露是法律法规所要求的，因而也是正当的。不过，下文将要讨论，直接披露是正当的，而如果以披露相威胁来换取利益，则属以不守法来换取利益，从而转化为非法目的。而如果诉讼（无论该诉讼是否恶意诉讼）之外的目的为非法的目的，则即使本诉合法（不仅表面合法，而且本质合法），也是以合法手段掩盖非法目的。例如，诉讼的提起可能是为了排除竞争——这属于反垄断法的范畴，27同注释25。可纳入广义的恶意诉讼，在此暂不详论，因为反垄断问题不仅仅是法律判断，也包含经济学判断。

2.诉讼的时机

上海警方和检方强调专利权人专挑被害公司拟上市的时机来起诉，作为证明其恶意的论据之一。从诉讼策略来看，权利人可能会选择被告“最痛”的时间下手，例如被告上市的关键阶段。本文认为，只要是真实维权，这种时机选择不构成问题，譬如理邦诉迈瑞案28深圳市理邦精密仪器股份有限公司诉深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司商业诋毁纠纷案，参见最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。。因为，如果权利人的利益被真切地侵害，例如权利人的产品销售受到严重影响，则对其权利的保护当然不必顾忌起诉时间点对侵权行为人意味着什么。

但是，诉讼时机与诉讼目的相关联，因此其是判断诉讼是否存在本诉之外的目的（未必是非法目的）的有益线索，但非决定性要素。那么，类似的，如果专利维权的权利基础正当，且对于侵权事实的存在与否尽到合理的注意和勤勉义务，则无论选择什么起诉时机，都不应有什么问题，不足以构成恶意诉讼，或构成是否定性为恶意诉讼要考虑的因素。除非：（1）该时机与某种诉讼外的非法目的相关联（在反垄断法和反不正当竞争法下考虑）；（2）在维权基础存在问题，已经构成了“恶意诉讼”的情况下，对时机的选择构成需要进一步考虑的加重情节。

（三）不能推定NPE具有恶意

上海案中警方和检方特别着力地强调了专利权人“专利数量多并未实际使用”，其“公司没有任何实体业务”。但应留意的一个事实是，全世界当下的专利实践并未对NPE的地位加以任何限制。专利制度鼓励专利的实施，但并未对专利实施有硬性要求。强制许可算一种半硬性要求，但强制许可一方面仅限于有限的情形，且基本上从未付诸实践；另一方面，除了强制许可之外，并未对未实施其专利的专利权人有其他的权利限制。

因此，只要专利制度允许未付诸实施的专利的存在，则NPE必然存在。传统上，对NPE的定义是从整体上看的，即这个实体整体上没有任何生产、制造和销售活动。但是本文认为NPE其实是一个相对性概念。一个实体，在一个领域有生产、制造和销售活动，而可能在另一领域没有，那对于它持有的这另一领域的专利而言，它就是NPE。这种虽有别的生产、制造和销售活动但在某个领域是NPE的实体，与完全没有任何生产、制造和销售活动的NPE没有本质区别。更进一步，NPE甚至可以说是特定于具体的专利。每一个专利均是不同的技术方案，一个实体无论已经实施了多少个专利，对于其未实施的专利来说，它就是一个NPE。

因此，对NPE的评价本质上取决于如何评价未实施的专利。一个视角，是研发产生的众多并不实际实施的专利（技术方案），是否对技术的进步有推动作用？另一个视角是专利法的本质或目的，其究竟是为了促进技术进步，还是为了保护市场参与者的利益或者维护市场竞争的秩序？若是前者，基于上一段的讨论，NPE是有益且应当得到保护的。就像李扬教授所质问的：NPE难道不是专利权市场化的结果？难道对只会埋头钻研但不善于市场经营管理而出售自己专利的理工男的进一步创新没有激励作用吗？29《速评：十六问上海破获囤积数百“专利”再借诉讼之名敲诈勒索拟上市公司案》，载http://www.iprdaily.cn/article_19454.html，最后访问日期：2018年11月19日。而如果最根本的目标是后者，则只有真正在生产、制造和销售市场上活动的实体，才有可保护的利益，那么NPE即不应得到保护。

当然，后者的实现，也能起到促进技术进步的作用，而且也只有真正的市场才能真正促进创新。但从专利制度的初衷来看，并非为创新而创新，根本目的仍然是实体经济的发展，而不是为满足好奇心、自娱于图书馆和象牙塔的理论。有调研分析NPE对整个社会的创新发展的作用，目前的结论是以诉讼为导向的NPE可视为机会主义者，对创新所造成的负面影响远大于正面的贡献。30Lauren Cohen & Umit G. Gurun & Scott Duke Kominers, Patent Trolls: Evidence from Targeted Firms, Harvard Business School Working Paper No. 15-002 (2018 Update), at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2464303, last visited: 2018-12-20.即便如此，因为在正常研发和生产经营中未实施专利必然存在，因此任何打击NPE的制度很难不影响正常的研发和创新活动。例如为规制NPE，美国曾尝试立法，但因相当多的企业认识到在打击NPE的同时，也会打击到自己甚至对整个创新都会造成不良影响，于是临时踩了刹车。因此，“如果打算处理NPEs的现象和存在的问题，绝对不能以简单粗暴的方式，大笔一挥就作出各种限制或处罚”。31孙远钊：《非专利实施主体（NPEs）、滥诉及应对之道》，载《中国知识产权》2018年第11期，第65、67页。

目前法律并未否定未实施专利的价值。不过，考虑到全世界专利数量的暴涨，专利丛林的形成，机会主义的NPE对司法资源的浪费和对创新的阻碍，以及专利（及知识产权）制度的目的及其与人类社会发展的关系，或许可以考虑对未实施专利的作用和效力加以某种限制。即便如此，对NPE行使权利的某种限制，仍然不等同于反过来对NPE施加某种惩罚，如以“专利恶意诉讼”为名科以刑责。简言之，NPE是否存在，NPE赖以生存的专利是否存在，是专利制度的问题，而非所谓“专利流氓”的问题。要治也是治专利制度这个本，而非NPE这个末。32类似观点可见孙远钊：《非专利实施主体（NPEs）、滥诉及应对之道》，载《中国知识产权》2018年第11期，第67页。

三、谦抑原则在认定“明知没有事实和/或法律根据”过程中的体现

如前所述，“恶意”的关键在于“是否明知没有事实和/或法律根据”，但这仍然是专利权人主观心理状态，司法实践中难以确知，只能从专利权人的外部行为和周边环境推知。对“恶意诉讼”的规制是否谦抑，即体现在此过程中。上海案之所以引起多方责难，在于警方的说辞和媒体的报道，令公众对正常专利维权与恶意专利诉讼之间的界限产生疑问——到底如何从外部行为和周边环境来推知“明知”与“恶意”？

对于专利侵权诉讼来说，是否明知没有事实和/或法律依据的核心在于两点：首先是否有合理合法的权利基础，包括原始取得的权利基础（又称直接取得，即原告直接申请获得授权的专利），或者继受取得的权利基础（又称传来取得，通过转让、许可、继承等取得的权利）；其次，主张侵权是否有充足的理由，即被诉产品是否真的构成侵权。

可以注意到，以上所列似均为事实问题。“没有事实根据”和“没有法律根据”属于负面行为，理论上可以包括各种各样的情形。但是有意义的讨论，须针对现实中出现的具体问题，且过于直白的“缺乏法律根据”势必无法在法院立案。因此，对于专利恶意诉讼，核心在于事实根据的缺乏，只是理论上不能把“没有法律根据”完全撇开。另外，就专利侵权事实是否成立而言，公认技术方案的对比，既是事实问题，又是法律问题。

（一）是否明知无权利基础的判断

1.原始取得的权利基础

上海案中，警方和检方强调专利权人的“专利大多是模仿其他品牌，技术含量低”。首先要认识到两个事实：第一，模仿基础上的创造本来就是技术创新的途径之一，只需有改进即可。善意申请的专利只要获得授权，无论质量高低，均为合法的权利基础。第二，本领域普通技术人员只存在于专利法、专利法实施细则和审查指南构造的“假想世界”中，而不存在真实的人。在现实世界中，很多人的水平高于本领域普通技术人员的水平，但更多的，或者说绝大多数人的水平，低于该水平。因此，众所周知的事实是，即便通过实质审查而授权的发明专利，也存在很大的漏检和误授权的几率，在提起侵权诉讼的发明专利中，有相当一部分最终会被无效。如果说，对于经过实质审查的发明专利，允许审查员犯错的话，那么对于未经实质审查的实用新型和外观设计专利，亦应允许申请人犯错，而且容错度应该比对审查员的容错度更高。

因此，如果一件专利最终被证明无效，是一件“低质量”的问题专利，这本身尚不足以构成认定“恶意诉讼”的理由，因为认知的有限绝对不等于明知。在所谓的我国“知识产权恶意诉讼第一案”袁利中案33袁利中诉扬中市通发气动阀门执行器厂等专利侵权纠纷案，参见江苏省南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第188号民事判决书。中，以“行为人的背景”（即专利权人在相关行业从业多年以及专利法实施多年的事实）来推断其明知是站不住脚的，因为不能排除一个差学生做加法题目都会做错，一个不敬业的技术人员也会不知道一些甚至是常识的东西。从谦抑原则的角度出发，该案充其量是权利人在获权过程中存在过失，提起诉讼时不够谨慎。要专利权人承担被告因诉讼而产生的合理费用支出是可以的，但是限于“合理费用”，且不需要认定为“恶意诉讼”。有人将“恶意诉讼”定义为包括过失提起的诉讼，34杜豫苏、王保民、高伟：《知识产权恶意诉讼的辨识、审判与治理》，载《法律适用》 2012年第4期，第87页。是极为错误的。过失在客观上虽与故意在外部表现上差不多，但过失即使是重大过失也表明了当事人没有采取积极的行为获取不正当利益的动机。35同注释22。

同样，在远东水泥案36北京知识产权法院（2015）京知民初字第1446号民事判决书。中，专利权人以已经无效的权利要求作为权利基础起诉——正因其权利基础的缺乏过于明显，恐怕更多的是出于专利权人的疏忽和过失，而非故意。因此虽应承担对造成的损失的赔偿责任，但应认定为“过失”责任，而非“恶意诉讼”。对于许赞有案37最高人民法院（2008）民申字第762号民事裁定书。，本文的观点亦与袁利中案类似，总体而言中国仍处于专利制度施行的初期，很多专利权人对于专利制度的实质，以及专业人士十分熟悉的一些常识性的东西，其实所知寥寥。对于其责任的承担来说，过失责任足矣。而一旦认定为“恶意诉讼”，则有承担刑事责任的可能。

但在目前普遍比较缺乏诚信的环境下，确实产生了一些不属于正常认知（失误）的低质量申请，而是故意编造的“非正常申请”，例如：（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请；（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；（三）同一单位或者个人提交多件不同材料、组分、配比、部件等简单替换或者拼凑的专利申请；（四）同一单位或者个人提交多件实验数据或者技术效果明显编造的专利申请；（五）同一单位或者个人提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者色彩的专利申请。38《关于规范专利申请行为的若干规定》（国家知识产权局令第45号），2007年8月27日发布，2007年10月1日实施。根据2017年2月28日发布的《国家知识产权局关于修改〈关于规范专利申请行为的若干规定〉的决定》（国家知识产权局令第75号）修改，2017年4月1日实施。

可以看到，以上规定对非正常申请的定义比较严格，以免错伤无辜，例如强调“同一单位或者个人提交多件”上述专利申请的行为——这种情况下，当事人的恶意昭然若揭。但显然，非正常申请或恶意申请不限于上述情况，在有充足证据的情况下，仍可认定其他类型的非正常申请或恶意申请，但仍须审慎、谦抑。若作为诉讼权利基础的申请属于非正常申请，则该诉讼属恶意诉讼无疑。

但是，大量的低质量的问题专利确实也浪费了不少司法资源，成为潜在恶意诉讼的土壤（尽管某件具体诉讼并不能因为专利质量低就必然属于恶意诉讼）。要抑制恶意诉讼，消除源头才是根本。39李晓秋：《未决之命题：规制专利恶意诉讼的“路”与“困”——兼评新〈专利法〉第23条、第62条》，载《学术论坛》2010第2期，第126页。但此源头的消除，不应仅仰赖专利申请人的自律（从而在实际案例中，需要甄别当事人是故意还是过失），而应从制度上解决问题，提高专利质量。此外，前文所讨论的机会主义NPE，也是产生于低质量申请泛滥的土壤。如果专利普遍为高质量，对技术进步有实质性贡献，则NPE无论如何运作都有其正当的理由，能够起到促进创新的作用，也就不会出现所谓机会主义的NPE。

因此，关键不在于颁布对非正常（恶意）申请人的规制措施，也不在于对未实施专利以及NPE的权利行使加以约束，而在于提高专利申请的门槛和质量。例如作为对日益严重的NPE问题的应对，而且NPE的很多诉讼涉及商业方法专利，美国专利商标局（以下简称USPTO）开始对商业方法的专利申请从严把关（中国却意图放开），40我国《专利审查指南》2016年的修改虽被评价为对商业模式专利的政策并无实质性改变，但是最起码已经形成了放宽商业方法专利授权的预期。当然这是因为诉讼程序中对涉及商业方法的发明创造的可专利性（patentability）的把握也趋于严格。41从In re Bilski案到Alice案：Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. 208 (2014). 另，USPTO于2019年1月4日公布了新修订的专利适格性指南（2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance），于2019年1月7日生效。中国也针对实用新型和外观设计专利申请进行“明显的实质性缺陷”的审查。但如此并不够，恐怕要从根本上提高专利授权的门槛和质量。这也不仅仅是提高专利审查质量以消除“问题专利”，以及例如改革（或许应取消）专利补贴制度42从2018年8月开始，国家知识产权局已开始大力整顿各地的专利（申请）资助、补贴制度，视情况予以整改或暂停。等，还应较大幅度地改造现有专利制度，从实质上拔高专利申请的门槛，包括可专利的客体范围以及创造性的高度两个方面。

2.继受取得的权利基础

上海案的关键，在于专利权人虚构与其关联公司之间的专利独占许可协议。如前所述，在原始取得的权利基础——专利权人自身的专利权之外，基于许可协议的权利是继受取得的权利基础。虚构专利许可协议若属实（有待法院认定），当属无可置疑的“恶意”行为，属于伪造证据，妨碍诉讼。问题是：第一，该案中“虚构专利许可协议”，并不能导致质疑专利权人基于其他专利的维权行为的正当性；第二，对于此种行为当如何定性，如何规制（详见论述第四部分）。

更广泛考虑，在上述的特殊情形之外，还有其他继受取得的权利基础并不牢靠的情形。例如，专利权的被许可人，或者继承人，或者买受人，一开始并不了解专利有何缺陷，除非在后续的申请、维护或者权利行使过程中，通过某种途径，例如专利权评价报告或律师咨询意见，明确获知权利基础应被无效。因此，相对于原始取得的专利权人，证明继受取得的权利人（包括被许可人）的恶意的证据应当更为严格。

（二）是否明知无侵权事实的判断

本文所讨论的，是专利法上的“侵权事实”，即行为人所实施的技术方案，是否确实落入专利权人的专利保护范围。作为侵权行为的一种，专利侵权的最终认定还包括其他要件和证据，也有可能最终与专利恶意诉讼的认定有关，但这属于其他恶意诉讼也会涉及的具有一般性的问题，不在本文讨论范围之内。

判断是否专利恶意诉讼的另一个“明知”，是“明知自己显然没有或根本没有胜诉的事实理由和法律理由”，43同注释22。即明知行为人并不构成侵权。但这是否意味着成王败寇？固然，成者为王——只要最终赢得维权的胜利（和解算不算？），则可反推专利没有问题（前文讨论的维权时机当然也无所谓）；然而，败者未必为寇——专利质量不高，但其未必就是非正常申请，最后输掉诉讼，可能是因为侵权对比分析或证据准备不充分，未必是恶意诉讼或不正当竞争，即便选择敏感时机也未必增添更多的理由。

那么，在专利维持有效的情况下，一件或多件案子的输赢，到底能否决定恶意与否？上海案中警方和媒体强调了一些要素：撤诉、和解、败诉、无胜诉记录，似乎足以构建一个“专利流氓”的形象。但是问题不可简单化，须进一步分析。

首先，撤诉和和解是正常的结案方式，不能简单视为“无胜诉记录”的一部分。“和解”甚至是法院希望达到的结果。司法机关常将“案结事了”作为司法审判的一种境界来追求，使得调解撤诉率维持在六成到七成。例如，深圳前海合作区人民法院即明确提出“建立对拒绝接受合理调解方案当事人的约束机制”。44参见《深圳前海法院全面深化涉外涉港澳台案件审判机制改革》，载http://news.163.com/17/0609/16/CMGIEL39000187VE.html，最后访问日期：2018年11月25日。深圳前海合作区人民法院更在实际案件中，对于其认为“拒绝合理调节方案”的当事人，判罚承担全部诉讼费用，而不是按比例承担诉讼费用。45孔才池：《拒绝合理调解方案 法院判罚承担诉讼费用》，载 https://mp.weixin.qq.com/s/ihm1T8nadrSfTvDowIrhZw，最后访问日期：2018年10月26日。当然，如果同样的权利基础、同样的当事人反复起诉、撤诉，则属诉权滥用，对于上海案尚需进一步核实案情。

败诉原因一般有二：一是如前所述权利基础是否稳定；二是对侵权证据和侵权对比方面的准备工作，专利权人是否恪尽审慎、勤勉的义务。类似于前文对专利申请质量的论述，一方面，专利权人应当审慎、勤勉；但另一方面，应承认当事人会犯错。因此不可简单地以成败论英雄，包括成败的次数（例如无胜诉记录）。

因此，论证专利权人的恶意，不能仅仅以撤诉、和解的数量来定，而应具体考察每件案件涉及的权利基础和周边事实，看是否能够推知专利权人对“行为人在事实和法律上并未侵权”事实的明知。比如，专利权人已经获知了否定的侵权分析结果。

四、专利恶意诉讼侵权的法律责任

综合以上分析来看，在上海案中，假如权利基础是合法有效的，是善意的，则专利权人（不管是否为NPE）的所有行为模式均不存在问题；而就现有信息来看不能认定其专利权本身存在什么问题。基于谦抑原则，专利权人的绝大多数行为并不能确定无疑地认定为恶意诉讼。

有问题的是行为人虚构专利权独占许可协议，以及基于该协议而发起的侵权诉讼、向中国证监会举报和和解谈判。那么，像此类虚构权利基础（例如非正常申请）的侵权诉讼案件，行为人到底应负何种责任？下面对有关规制法条作一简单梳理。

（一）对伪造证据的程序法规制

《民事诉讼法》第111条规定，对于“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该案中虚构专利权独占许可协议，显然构成用以证明权利基础的关键证据的伪造，因此可予以罚款、拘留。至于何种情况下构成犯罪，构成何罪请见下文。

（二）民事责任：赔偿损失

《专利法》第47条第2款规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。该条款早在1992年《专利法》中即已存在，461992年《专利法》第50条第2款，2000年《专利法》将其调整为第47条第2款。虽然规定的是专利权无效的后果，但是已然包含了恶意侵权诉讼（以及恶意许可和转让）的赔偿责任。如前所述，最高人民法院2011年修正的《民事案件案由规定》也已将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列为新增案由。因此，司法实践上受害人（恶意诉讼之被告）可以发起侵权之诉，向专利权人追偿。

何谓“恶意”，可以包括前文已经讨论的两个方面：一是申请时即已明知技术方案没有新颖性、创造性，比如“非正常申请”；二是在许可、起诉、调解及执行等时明知技术方案没有新颖性创造性。但是，如前所述，对于明知的认定，应当审慎和谦抑。

不过，司法实践对此建立了预防制度，按《司法解释二》47《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》[法释（2016）1号]。第29条，专利权人可以提供担保来执行侵权判决，而行为人可以提供反担保来中止执行，在某种程度上防止了在已经阶段性地作出了无效决定但是行政诉讼程序尚未完结的情况下，侵权诉讼判决贸然执行而可能产生的侵害后果，从而避免了在侵害产生之后还要辨识是否“恶意诉讼”。

但是，《专利法》第47条第2款仅涉及专利权无效后如何对待“专利侵权的判决、调解书”和“专利侵权纠纷处理决定”，而不涉及基于无效的专利所发起的侵权诉讼，以及专利虽然有效但仍然属于恶意发起（例如不存在行为人的侵权事实）的侵权诉讼，给行为人所带来的其他负担和损失。这其中，对于部分情形，例如对于错误保全（包括保全后最终不起诉，可能出于恶意，也可能仅为过失），《TRIPS协议》第50条第7款以及相关司法解释有给予赔偿的规定。48《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》[法释（2001）20号]第13条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。司法解释还对专利侵权纠纷诉讼中特定情形下的临时禁令（相当于先予执行）提供了担保预防制度。49《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第12条规定，人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。对于诉讼中的临时措施，1991年《民事诉讼法》也提供了诉前、诉中的财产保全以及先予执行的担保和反担保制度，501991年《民事诉讼法》第92条（财产保全的担保）；第93条（诉前财产保全的担保）；第95条（本申请人的反担保）；第97条（先予执行中的担保）。2012年《民事诉讼法》则将相关制度扩展到诉前、诉中的行为保全512012年《民事诉讼法》第100条（诉讼中的财产保全和行为保全的担保）；第101条（诉前的财产保全和行为保全的担保）；第107条（先予执行的担保）。（也就是临时禁令）。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》[法释（2018）21号]对知识产权纠纷行为保全中的担保以及错误保全的赔偿进行了集大成的规定。对于其他遗漏的方面，基于民法总则中的帝王条款“诚信原则”，也应得到相应的民事救济。

那么在上海案中，专利权人虚构权利基础（专利权独占许可协议）陷他人于诉讼，使得他人支出时间以及律师费等金钱，甚至有其他损失，构成民事侵权而应承担赔偿责任。

（三）刑事责任

刑法中可能涉及的罪名包括虚假诉讼罪、诈骗罪和上海案之所以成为焦点的敲诈勒索罪。需要说明的是，伪证罪系针对刑事诉讼中的作证，并不适用于民事诉讼。

1.虚假诉讼罪

《刑法》第307条之一第1款规定了“虚假诉讼罪”，即“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。如前所述，按照最高人民法院、最高人民检察院司法解释[法释（2018）17号]，该条款之虚假诉讼罪亦涵盖本文所讨论之狭义的恶意诉讼。该解释同时规定了“妨害司法秩序”“严重侵害他人合法权益”以及“情节严重”的判断标准。

该罪犯罪构成的客观方面强调“捏造的事实”，主观方面强调“捏造”的故意。就专利恶意诉讼而言，“捏造的事实”相应于前文所讨论的专利恶意诉讼构成中的“明知没有事实和/或法律根据”，且恶意程度更高。在后者的情形下，专利权人明知不可为而为之，但其所依据的可能是一个立不住的专利，而并未伪造任何证据或捏造任何事实。就构成虚假诉讼罪的专利恶意诉讼而言，“捏造”意味着专为当前诉讼而伪造或编造事实，例如权利基础。而对于既存的专利而言，申请专利的行为往往与诉讼行为在时间上相距久远，很难证明申请时有“捏造”的故意，但也并非不可能，例如前文所述的“非正常申请”则属典型的捏造。在上海案中，如果虚构许可协议属实，则无疑属于“捏造的事实”，符合虚假诉讼罪的主观和客观要件。

对于《刑法》第307条规定的“构成其他犯罪”，该司法解释第4条规定，实施《刑法》第307条第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚——但并未提及敲诈勒索罪名。对于狭义的恶意诉讼这种情况，最有可能的是诈骗罪。

2.诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。《刑法》第266条规定了诈骗罪，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［法释（2011）7号］就诈骗数额和严重情节等规定了定罪量刑标准。该罪的基本构造，是行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，致使被害人产生错误认识，并基于错误认识处分财产，从而行为人取得财产，而被害人受到财产上的损失。在上海案中，基于虚构权利基础而提起的侵权诉讼，致使司法机关、中国证监会以及被害人产生许可协议真实存在的错误认知，从而导致被害人与行为人达成和解协议并支付费用。若非虚构权利基础的欺诈行为，所有这些均不会发生。因此构成诈骗罪。

诈骗罪主观方面强调“虚构事实”“隐瞒真相”，客观方面为“故意”无疑。对于专利恶意诉讼，什么情况构成“虚构事实”和“隐瞒真相”，从而符合诈骗罪的相关要件，与前文对虚假诉讼罪的分析类似，不再赘述。

3.敲诈勒索罪

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。《刑法》第274条规定了敲诈勒索罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释（2013）10号]就敲诈勒索数额和严重情节等规定了定罪量刑标准。

在上海案中，警方认为专利权人的行为（向中国证监会举报，以及基于此与企业的谈判行为）已经满足了敲诈勒索罪的客观要件，即采用威胁、要挟等手段迫使被害人交出财物。不过，涉及到“举报”问题，其中的情节比较重要。作为敲诈勒索罪客观要件的威胁、要挟等行为，系指以被害人若不作为（交出财物）即对被害人施以恶害（包括举报被害人之非法行为等）相威胁/要挟，而非指谈判、和解之前行为人已经做出的行为。例如，如果行为人知道他人的犯罪事实，其向司法机关直接告发是合法的，但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物，则构成敲诈勒索——即相当于以不告发非法行为来换取金钱。那么，在上海案中，如果不考虑诉讼基础的真伪，仅就向中国证监会举报存在专利侵权诉讼这件事情本身来看，其是合法的，是中国证监会相关规定所鼓励的，因此并不构成威胁或者要挟。当然可以讨论的是，虽然专利权人的举报已经发生，但是证监会的不利于被举报公司的决定尚为未来时，那么，这种借助于第三方（证监会）对未来形成的威慑，是否可视为敲诈勒索罪中的“威胁、要挟”？

此外，作为非自然人的法人，面对诉讼达成和解协议（例如考虑到所谓“避免影响上市、融资或担心诉讼成本过高”），是否可以主张“被要挟”？本文认为，除非受到不可抗拒的暴力胁迫，否则法人完全有充分的手段来应对任何诉讼威胁，包括积极应诉、启动专利无效程序等。如果说程序上的应对解决不了“上市、融资”之类的近渴，或者“诉讼成本过高”的问题，均是国家相关行政规定（例如中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》对知识产权诉讼的披露要求）或者司法环境所造成的，是无论原告的诉求是否合法，均会存在的问题。显然，诉讼双方是否达成和解协议，达成何种和解协议，是对双方持有的证据等筹码进行评估和博弈的结果。如果将诉讼威胁导致的和解协议当作“要挟”的成果，则无疑所有以和解收场的诉讼原告均可能面对同样的困扰。说到底，仍然要以这个“和解协议”所产生的基础，即诉讼是真实、善意的，还是虚构、恶意的为准。

尤其是，如果考虑上市、融资等问题（上海案中所谓被害人考虑诉讼成本，其实也是考虑这种外溢效应，而非仅指应对诉讼本身的成本），那么专利权人的专利早已客观存在，这些公司在准备上市和融资之前未进行充分的尽职调查，应属其本身的疏忽和过失，而非反过来对专利权人主张“被要挟”。此外，中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第37条第（五）项规定：发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。从该条规定来看，并非“专利诉讼”的一票否决，发行人显然可以通过很多手段，包括评估风险并说明、取得许可等方式来消除潜在的风险。简单化地以专利诉讼的有无论成败，则属证监会以及发行人的懒政思维方式，不可归于专利权人的要挟，以专利权人的刑事责任来为自身的疏忽和懒政买单。

因此，在上海案中，对于上海警方合并考虑在内的那些权利基础并不存在问题的诉讼和由此而来的和解协议等，毫无疑问并不构成敲诈勒索罪。对于虚构专利权独占许可协议而发起的诉讼，以及随后的中国证监会举报和和解，由于已经举报，而非以举报相威胁，因此似不满足敲诈勒索罪的构成要件，除非将借助于第三方（中国证监会）对未来形成的威慑也视为敲诈勒索罪中的“威胁、要挟”。但是如果案情产生变化，例如在权利基础虚构的情况下威胁向中国证监会举报，则构成敲诈勒索罪。

五、结语：谦抑原则与层次化的败诉反赔制度相结合

总的来说，由于专利权作为私权的性质，以及行使私权的形式的自由和多样性，在认定滥用诉权包括恶意诉讼时要秉持审慎与谦抑的原则，否则不仅将侵蚀专利权，亦增添整个社会民商事活动的不确定性、不安全性。除了滥用程序性权利之外，欲认定专利恶意诉讼，本文认为必须基于两点明知之一：一是对缺乏权利基础或者权利基础的无效是明知的（申请时和/或起诉时）；二是对被诉人不构成侵权是明知的。当然，结合周边证据推定“明知”这一主观心理状态时，仍须审慎、谦抑。

但是，专利权与传统的物权、人身权等不同，其权利基础不够稳定，权利边界不够明晰，进而导致侵权事实的是否存在不够明确。对于传统的侵权，争议往往仅在于证据和责任的承担；而专利侵权大大不同，权利基础尚存疑问，“侵权事实”的存在也与传统侵权中的判定大为不同。因此，专利权人对此应有合理的认知，在提起侵权诉讼时，应负有谨慎的义务，对权利基础和侵权可能性进行充分的评估，而不可轻率、鲁莽地把这个工作扔给被告和法院。为此，可以普遍建立专利侵权诉讼败诉（包括未和解的撤诉）原告赔偿被告的制度，而并不需要认定是否“专利恶意诉讼”，以倒逼专利权人进行更加勤勉的评估和谨慎起诉——但限于补偿性赔偿。而对于真正的专利恶意诉讼，对其认定要审慎、谦抑，而一旦认定，则应科以惩罚性赔偿责任，52在美国法院看来，专利恶意诉讼与故意侵权具有相当程度的危害性，故将二者并行作为适用最高三倍的惩罚性赔偿的典型情形。参见Donald S. Chisum. Chisum on Patents . Volume 7, Chapter 20，转引自马云鹏：《专利恶意诉讼及其司法应对》，载《知识产权》2018年第10期，第45页。甚至刑事责任，即构建补偿性赔偿与惩罚性赔偿并存的层次化的败诉反赔制度，其适用时的界限即“是否专利恶意诉讼”。

补偿性赔偿例如包括诉讼费和合理的律师费支出。美国专利诉讼实践中，可由提起无谓的诉讼方承担一切相应的律师费用。53Octane Fitness, LLC v. ICON Health & Fitness, Inc., 572 U.S. _ (2014).还可以包括被告因诉讼遭受的其他损失——但同样应当审慎、谦抑，不必将其转化为类似惩罚性赔偿的效果。事实上，前文已讨论的司法实践上的一些预防制度，其中的担保和赔偿，即可视为已经存在的变相的败诉补偿性赔偿制度。

这样，通过建立层次化的败诉反赔制度（加上刑事责任），一方面敦促专利诉讼原告认真评估其权利有效性和侵权事实，谨慎起诉，以避免干扰市场经营者的正常经营活动；另一方面在严厉打击真正的专利恶意诉讼的同时又不过度打击权利人行使权利的积极性。而当前的立法和司法实践中（上海案除外），一方面轻易地认定了“恶意诉讼”，另一方面虽称其为“恶意”，却并未施加更严厉的赔偿责任，而限于补偿性赔偿；上海案尽管存在虚构许可协议的情形，警方和检方所关注的却是其他，忽视了专利诉讼甚至知识产权诉讼的特殊性，令人担忧。

因此，对于历史上的袁利中案、远东水泥案及许赞有案等，本文并不赞同一定要认定为“专利恶意诉讼”，而只需令专利权人为其获取专利以及提起专利侵权诉讼中的不勤勉、不谨慎承担补偿性赔偿责任即可——事实上各相关法院虽认定了恶意诉讼，但专利权人的责任仍限于补偿性地承担对方的合理费用。在上海案中，若排除“虚构专利权独占许可协议”这一点，则上海警方和媒体所强调的种种情节，均不足以认定专利权人构成恶意诉讼，而属于专利诉讼中的正常策略。该案中关键，在于“虚构专利权独占许可协议”（待经审判证实），正是这一点将令专利权人难逃罪责。但究竟是什么罪，仍须思量：是虚假诉讼罪？诈骗罪？抑或敲诈勒索罪？本文倾向于前两者。