短视频的独创性与著作权法保护的路径

孙 山

内容提要：短视频保护中需要明确的首要问题是短视频的独创性。独创性的高低与有无以及短视频制作者的主体身份，决定了短视频将会受到何种保护。虽然短视频的选择空间小、时间短，但它依旧可能具有独创性，以视听作品的身份获得狭义上著作权的保护。基于短视频传播的特性和我国对音像制品制作实行严格管理的现状，理论上成立的音像制作者权根本不会出现在短视频的制作和传播的商业实践中。对于无法达到一定“创作高度”、不符合视听作品之独创性要求的短视频，只要其中包含了人的表演，可以通过表演者权主张获得著作权法上的救济。对于那些不具备独创性同时也不包含人的表演的短视频，著作权法不能提供任何保护。以狭义的著作权和表演者权为基础，短视频的权利人可以在现行法的框架下获得充分保护，无需对制度作出任何修改。

时下短视频非常火，商业资本蜂拥而入，侵权行为如影随形，部分平台扮演了短视频“搬运工”“剪刀手”而非“制造者”的角色，权利人在分享眼球经济带来收益的同时，也深切感受到权利救济的必要性。“剑网2018”专项行动中三项重点整治之一，就是短视频版权专项整治。行政保护之外，权利人也开始采用诉讼手段来维护自身权益。2018年10月，北京市海淀区人民法院就北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）诉广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵犯著作权纠纷案作出一审判决，认定《这智商没谁了》（时长18秒）短视频构成作品，华多公司侵犯了快手公司依法享有的信息网络传播权，判决华多公司赔偿快手公司经济损失10,000元及相应的合理开支13,460元。①参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初51249号民事判决书。该案的判决对于时下屡禁不绝的侵犯短视频著作权现象有着重要的指示作用。在判决书中，法官对公众所关心的短视频是否构成作品及所属的作品类型问题给出答案。判决主要为解决个案中的权利救济问题，判决之外，还有如下问题需要我们去梳理答案：短视频的独创性如何体现？选择空间与时长在独创性认定中扮演什么角色？短视频是否全部构成作品？如何对短视频进行著作权法意义上的分类？不同类别的短视频又能受到什么样的区别保护？本文即是要为上述问题提供整体性的方案。

一、短视频的独创性

短视频保护中需要明确的首要问题，就是短视频的独创性。独创性是作品的构成要件，②《著作权法实施条例》第2条作品的定义中就包含独创性。也是作品区别于制品的根本特征。无论是将短视频归类为作品，保护其上成立的狭义上的著作权，还是归类为录像制品，保护其上成立的邻接权，我们都需要判断它是否具备独创性。

（一）短视频独创性认定时的考量因素

虽然非常重要，但我国立法者并未在任何法律文件中对独创性作出界定。一般认为，独创性包括两个方面，即创作主体身份上的“独立完成”和创作成果物理层面上的“创造性”。前者容易判断，后者则要借助著作权法的基本原理——思想/表达二分法才能实现。著作权法只保护思想的表达，也就是作为客观呈现的作品，不保护思想本身。因此，独创性判断的对象，是思想的表达，根据作品与既有的表达在符号组合上的差异度，确定独创性的有无。用一些学者的话来说，作品是具有精神功能的符号组合，作品要素可分为存量要素和增量要素，创作即是作品形成增量要素的过程，独创性的本质就是要具有一定的增量要素。③参见王坤：《论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点》，载《知识产权》2014年第4期，第16-17页。增量要素实际上说的就是符号组合上的差异度，也就是作为客观呈现的创作成果在物理层面上与已有表达的不同。因此，独创性的判断，就可以转化为寻求保护的新表达与既有表达在符号选择上的区别。有选项的选择才是真正意义上的选择，有选择空间的独创性才是真正意义上的独创性。在选择空间极其有限的情形下，表达也趋于一致，即便是各人独立完成，著作权法也否定其独创性，一些国家将这一原理称之为“思想与表达的合并原则”。④对合并原则的介绍，可参见冯晓青：《著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析》，载《法学论坛》2009年第2期，第63-67页。

在短视频的保护中，独创性的否定理由之一就是选择空间太小或不存在。所谓短视频，是指视频长度不超过15分钟，主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式。⑤《2017年短视频行业大数据洞察：三大趋势、四大升级点》，载https://www.cbndata.com/report/397/detail?isReading=report&page=1，最后访问日期：2018年11月10日。按照这一定义，短视频的重要技术特点是快速拍摄和美化编辑，“快速”一词意味着短视频的制作者往往并没有太多时间就内容本身深思熟虑，对视频的剪辑等花费太多精力，意味着独创性所必需的选择空间会变小。因此，不是所有的短视频都具有独创性。反过来，只要在制作的过程中有一定的选择空间，短视频就具有产生独创性的可能。选择空间的大小总是在相对的意义上成立。相比于文字作品、音乐作品等，短视频属于综合性的表现形式，可以充分利用各种手法完成作品的创作。换言之，短视频的总体时长可能比一般的视听作品要短，但与需要同样时长了解其内容的文字作品、音乐作品等类型作品相比，它的容量又明显偏大，可选择空间也偏大，产生具有独创性的作品的可能性也更大。因此，选择空间的大小并不是否定短视频独创性的绝对理由，只是考量因素之一。

时长，则是否定短视频独创性的另一常用理由。顾名思义，时间短是短视频的重要特征，决定了短视频的篇幅相对较小，加大了作出有别于既有表达之新表达的难度，故而时长也就成为否定短视频独创性的另一理由。此处需要明确的是，时长究竟是独创性判断中的决定性因素，还只是考量因素之一。独创性的关键在于新表达与既有表达相比，增加了多少增量要素。对于短视频而言，时长即是篇幅。对于文字作品等类型的作品而言，篇幅从来都不是独创性判断的决定性因素，只是考量因素而已。不论是受140字限制的微博类作品、短诗，还是简笔画，抑或单张照片，只要在表达上不同于既有内容，都可以认定具有独创性，构成著作权法意义上的作品。同理，时长只是独创性判断的考量因素，时间“短”意味着视频制作者需要花费更多的心力去构思与表达，对创作过程提出了更高的要求，但对创作结果——表达而言，独创性的判断仍然坚持一样的标准。

（二）短视频保护的独创性标准

在明确短视频可能会产生独创性的大前提之后，接下来我们就要对短视频保护时的独创性标准作出回答，亦即是否要求一定的创造性高度。在独创性标准问题上，版权体系与作者权体系差异较为明显。版权体系国家看中作品的经济价值，版权立法的制度设计以对经济价值的追求为核心，独创性标准亦莫能外。为从功利角度最大限度激发人的创造力，版权体系国家坚持较低的独创性标准，“额头出汗（Sweat of Brow）”原则在较长时期内都是英国法院的判断标准，1991年美国联邦最高法院在Feist案中确认作品受保护的前提是独立创作且具有最低限度的创造性。相应的，版权体系国家不存在邻接权制度，以较低的独创性标准划定较大的作品范围，满足了权利人的设权需求。作者权体系国家强调作品的精神价值，著作权法立法的制度设计兼顾人身利益与财产利益，独创性标准加入“人格”“个性”等主观因素，较版权体系国家要求更高。基于“个性”⑥法国是作者权体系国家的代表，强调作品是作者人格的体现，该国法中的独创性意味着作品必须反映作者的个性。对于法国司法实践对独创性判断的介绍，可参见姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期，第8-15页。与“创作高度”⑦德国法上的独创性判断要求作品必须具备一定创作高度：“（独创性）意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西……创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多成果的活动。”参见[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第117页。。的要求，作者权体系国家普遍建构了邻接权制度，狭义的著作权保护体现作者“个性”、具有一定“创作高度”的作品，邻接权保护无法体现“个性”“创作高度”不足的表演、制品与广播电视节目。可见，独创性标准决定着作品保护的整体制度构建。

我国在独创性标准上也要求一定的创作高度，短视频的保护方式取决于“创作高度”。《著作权法》第3条中规定了9大类作品，其中受“创作高度”影响最大的，是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，又称之为视听作品。⑧按照《著作权法》第三次修改的三个修改草案和送审稿的文字表述，以“视听作品”取代“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”几成定局。对于其他类型表达而言，我们从制度设计上无法得出“创作高度”对受保护程度的作用。换言之，对于其他类型表达而言，它们在立法中的命运只有两种：要么具有独创性，作为作品受到保护；要么不具有独创性，著作权法不能提供保护；根本不存在第三种状态。对于视听类型表达而言，“创作高度”与主体身份共同决定了此类表达在立法中的四种命运：第一，要么具有一定的“创作高度”，归类为视听作品受到著作权的保护，不考虑不考虑主体身份；第二，要么达不到一定的“创作高度”，但法定类型的主体在制作过程中投入了大量资金，定性为音像制品获得邻接权的保护；第三，要么达不到一定的“创作高度”，但视听类型表达中包含表演，定性为表演获得邻接权的保护；第四，要么不具备“创作高度”，制作主体也不属于法定类型，其中也不包含人的表演，此类制品不在《著作权法》的调整范围之内。从产生过程的技术特点来看，短视频是以类似摄制电影的方法完成的表达，区别仅在于时长。依“创作高度”和主体身份的不同，短视频在著作权法中也会遭遇不同于大多数类型作品的四种命运。这是短视频在法律救济上不同于绝大多数类型作品之处。

二、短视频的狭义著作权保护

（一）构成作品的短视频

作品的实质构成要件为独创性、可复制性和智力成果属性的推定。按照我国立法，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。⑨《著作权法实施条例》第2条。“文学、艺术和科学领域”并不具备实质的限定功能，很难找到上述领域之外的智力成果，自然也就不能将所属领域归为作品的实质构成要件。独创性是作品的价值所在，可复制性是经济利益产生的前提，是在作品上配置著作财产权的现实基础，二者作为作品的实质构成要件是没有疑问的。智力成果的界定是为了满足著作权法保护正当性的说明，同时也将纯体力劳动的结果排除在保护范围之外。但要注意的是，通常情形下我们都没有见证作品产生的完整过程，作者在创作过程中付出了多少智力都是依据作品完成的事后的推定。此种事后推定的依据是作品的独创性，只要呈现在读者面前的表达与既有的表达不同，符合独创性的要求，我们就可以推定该表达是智力活动的结果，是智力成果。即便是旁观了作品产生的完整过程，我们也不是作者本人，无法确知创作过程中作者耗费了多少智力，实际上也是在推定作品属于智力成果。

具有一定“创作高度”、符合视听作品之独创性要求的短视频，可以构成视听作品。毫无疑问，短视频具有可复制性。所以，判断短视频是否构成视听作品的关键在于独创性。如前所析，智力成果属性实际上是一种事后推定，独创性判断的对象只能是客观化的表达本身。短视频的摄制虽然在时间上受到很大限制，但摄制过程本身有着很大的选择空间。一般而言，短视频中包括音乐、人物表演、对话、场景及情节等基本要素，通过对这些要素的不同选择，短视频的摄制者可以生成不同于已有表达的新表达。所以，短视频独创性的判断，是音乐、人物表演、对话、场景及情节等基本要素的比对。基于我国著作权法的立法模式，短视频要想成为视听作品，还需要有一定的“创作高度”，独创性要求上高于其他作品。相比于电影、电视剧，短视频的制作成本小、门槛低、全民参与度高，短视频的同质化现象突出，“创作高度”的要求在一定程度上有助于提升短视频的整体质量。

（二）构成作品的短视频的著作权保护

具有独创性、能够作为视听作品获得保护的短视频，其制作者没有任何主体资格上的限制。根据内容生产方式的不同，我们可将短视频分为UGC、PGC和PUGC三类。所谓UGC，即“User Generated Content”，指用户生成的内容，其中的“user”特指普通用户。⑩参见倪朱亮：《“用户生成内容”之版权保护考》，载《知识产权》2019年第1期，第15-16页。抖音、快手、火山小视频属于UGC的代表。PGC则是“Professionally Generated Content”，指专业机构生成的内容，以梨视频、西瓜视频为代表。PUGC即“Professional User Generated Content”，是指由专业用户生成的内容，“professional user”通常是具有特定领域专业知识的人员。此类平台以搜狐千里眼、拍客为代表。这里需要说明的是，短视频分类中的“G”，也就是“generated”，含义上不同于“created”：前者强调生成的过程，至于生成的内容是否具有独创性，无法作出进一步的推论；后者强调生成的结果，强调生成内容具有独创性。所以，不论是哪一类主体制作的短视频，都不必然是视听作品，只有在具备独创性时才能以视听作品的身份获得著作权法的保护。

对于具有独创性、能够作为视听作品获得保护的短视频，在其受到侵害后可以主张法律救济的权利主体既包括著作权人，也包括通过终端用户协议方式获得授权的平台运营商。既然是视听作品，那么著作权人自然是权利主体，可以享有《著作权法》第10条中规定的4项人身权能和12项具体的财产权能。在作者权体系国家中，人身权能具有严格的人身依附属性，无法移转，财产权能则不受此限。著作权人在短视频运营平台上发布短视频的前提，是与平台运营商签订终端用户协议。所谓终端用户协议（End-User License Agreements，缩写为EULA），是指软件开发者或发行者授权网络用户使用特定软件产品时的规定。终端用户协议是确立网络平台运营商与网络用户间法律关系的基础，短视频平台运营商通常都会在终端用户协议中加入相关权利许可使用的条款。以快手公司所提供的《用户服务协议》为例，该协议第三部分“知识产权”下第6条中明确规定著作财产权的许可使用，许可的类别包括复制权、改编权、翻译权、汇编权、表演权及信息网络传播权等。11“在您可以撤销授权的情况下，您同意将您在使用快手软件及相关服务时发表/上传的文字、图片、视频、音频以及直播表演等内容，授予快手及其关联公司、承继公司全球范围内免费的、非独家使用、可再许可的权利（包括但不限于复制权、改编权、翻译权、汇编权、表演权、信息网络传播权、制作衍生品等），前述授权使用的范围包括使用您授权内容中展示的肖像、音频内容、姓名、商标、品牌、名称、标识等内容。您同意快手可以为宣传推广之目的自行或许可第三方使用上述权利。”参见《快手用户协议》，载https://www.kuaishou.com/about/policy，最后访问日期：2018年11月26日。当下短视频的传播乱象中，未经许可改编他人短视频的“剪刀手”行为和未经许可传播他人短视频的“搬运工”行为尤为突出。改编权是反击“剪刀手”的重要武器，信息网络传播权则是克制“搬运工”的主要手段。基于终端用户协议中的授权条款，短视频平台运营商可以自己名义提起侵权之诉。

三、短视频的邻接权保护

（一）录像制品与短视频的邻接权保护

“创作高度”上有欠缺、不符合视听作品之独创性要求的短视频，如果其制作主体是取得《音像制品出版许可证》或《音像制品制作许可证》的音像出版单位或音像制作单位，那么可以构成录像制品。要想获得邻接权的保护，短视频的制作者是且只能是取得《音像制品出版许可证》或《音像制品制作许可证》的音像出版单位或音像制作单位，短视频的类型只能是专业机构生成的短视频内容（PGC）。《著作权法》第四章“出版、表演、录音录像、播放”下第3节“录音录像”使用的术语是“录音录像制作者”，仅有的3个条文中没有对录音录像制作者的主体资格作出说明。没有限制不代表任何主体都可以基于录音录像制品的制作行为而享有音像制作者权这种邻接权。《音像制品管理条例》122001年12月25日国务院令第341号公布，根据2016年2月6日国务院令第666号《关于修改部分行政法规的决定》第三次修订。第5条第1款规定：“国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动”。而在该法规第8条和《音像制品出版管理规定》132004年6月17日新闻出版总署令第22号公布，根据2015年8月28日国家新闻出版广电总局第3号《关于修订部分规章和规范性文件的决定》修正。第7条中，规定了设立音像出版单位应当具备的条件，音像出版单位的主体资格有严格限制。《音像制品管理条例》第9条中则规定，经申请、批准后设立的音像出版单位发给《音像制品出版许可证》，音像出版单位当然可以进行音像制品的制作。音像出版单位以外的单位设立的独立从事音像制品制作业务的单位须经申请、审批，获得《音像制品制作许可证》后方可从事音像制作业务14参见《音像制品管理条例》第17条。。特别要注意的是，《著作权法》第四章第3节中的“制作”，并不是日常用语意义上的制作，音像制作单位也有着严格的主体资格限制，凡是不具有音像制品制作资格的主体完成的音像制品，都不是著作权法意义上的音像制品，无法获得《著作权法》的保护。能够以音像制品身份获得邻接权保护的短视频，只能是拥有《音像制品出版许可证》或《音像制品制作许可证》的专业机构生成的短视频内容。也就是说，对于那些“创作高度”不足的短视频，只要不是具有音像制品制作资格的主体完成的，就无法通过音像制品的身份获得著作权法的邻接权保护。

特别需要说明的是，尽管在理论上“创作高度”上有欠缺、不符合视听作品之独创性要求的短视频可能会构成录像制品，但在实践中几乎不会发生这种可能。依据《音像制品管理条例》和《音像制品出版管理规定》，我国政府对音像制品的制作、出版等实行严格管理。《音像制品管理条例》第11条规定，音像出版单位的年度出版计划和涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核后报国务院出版行政主管部门备案；重大选题音像制品未在出版前报备案的，不得出版。短视频诞生于互联网时代，它的传播也是通过互联网迅速完成，以年为单位的传统音像制品出版模式根本不符合短视频的传播特点，音像出版单位很难通过出版发行短视频形式的音像制品获利。而且，能够以录像制品身份获得保护的短视频，是“创作高度”上有欠缺、不符合视听作品之独创性要求的短视频，市场需求极其有限。在UGC大行其道的时代，具有独创性的短视频尚且被淹没在海量作品中，不具有独创性的短视频想要获得关注就更难了。因此，本文不再针对音像制品形式的保护展开分析。

（二）表演与短视频的邻接权保护

如果短视频中有人的表演，无论短视频的内容本身是否达到一定“创作高度”，是否有独创性，该短视频都会因其中包含人的表演而产生表演者权，获得邻接权的保护。短视频中通常都会有人出现，特别是在技能展示类、语言表演类及情景剧类短视频中，人的表演占据核心的地位。无论是使用自己的作品还是他人作品进行表演，无论短视频内容本身是否具备独创性，表演者都会基于表演行为本身而获得表演者权。对于那些没有人出现、只有自然风光、场景或动物的短视频，以及那些虽然有人出现但并不构成表演的短视频，表演者权无法充当其获得保护的权利基础。

对于包含表演的短视频，表演者当然享有人身权利和财产权利，可以针对未经其许可的使用行为和侵犯人身权利的行为寻求救济。根据《著作权法》第38条的规定，表演者享有2项人身权能和4项财产权能，可以通过许可使用的方式获得报酬。表演者本人之外，任何隐匿表演者身份、歪曲表演形象的行为都属于侵权行为。在上传至短视频运营平台的过程中，表演者会与运营平台签订终端用户协议，将4项财产权能中的信息网络传播权许可给运营平台。基于授权，短视频平台运营商也可以针对侵犯表演者信息网络传播权的行为主张救济。现场直播和录音录像都发生在上传平台之前，复制发行录音录像制品有严格的资质限制，即便在终端用户协议中约定这三种行为的许可，也是没有实际意义的。相比于一般的视听作品和音像制品，短视频在制作成本上更低、传播速率更快，几乎全部借助互联网完成面向公众的传播行为，复制权与发行权基本上没有用武之地，权利人最为关心且能倚重的，只有信息网络传播权。未经其许可，任何以有线或者无线方式向公众提供短视频，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得短视频的行为，都属于侵犯短视频制作者信息网络传播权的行为。15参见《著作权法》第10条第1款第（十二）项。所以，我们也就不难理解，在快手公司诉华多公司案中，快手公司只主张华多公司侵犯自己的信息网络传播权，而法院也认定侵犯了信息网络传播权。

有观点认为，用户拍摄表演者表演等形成的短视频属于著作权法意义上的录像制品，短视频制作者享有邻接权，16参见孙飞、张静：《短视频著作权保护问题研究》，载《电子知识产权》2018年第5期，第70页。这种说法是完全错误的。此处所谓的邻接权，只能是音像制作者权。如前文所析，著作权法中的“录音录像制作者”有着非常高的准入门槛，《音像制品管理条例》中要求取得《音像制品出版许可证》或《音像制品制作许可证》的音像出版单位或音像制作单位才能制作音像制品。换言之，引文中的录像制品一说，是在日常生活语言的意义上使用，并非著作权法意义上的录像制品。短视频制作者获得邻接权保护的途径有三种：要么本人就是表演者，要么获得表演者的授权，要么取得《音像制品出版许可证》或《音像制品制作许可证》，单纯的拍摄行为不会产生音像制作者权。

结 语

短视频保护中需要明确的首要问题，是短视频的独创性。短视频虽然在时间上较短，但时间上的“短”并不必然导致独创性上的“缺”，时长与选择空间都只是独创性判断的考量因素而已。因此，在短视频的保护中，我们应当根据个案情形具体判断是否具备独创性。根据独创性的高低与有无，以及短视频制作者的主体身份，我们可以分别将短视频归类为视听作品、录像制品和不受保护的对象。视听作品上成立狭义上的著作权，录像制品上虽然成立音像制作者权但实践中很少会出现此种利用行为，包含人的表演的短视频可以通过表演者权获得法律上的救济。一些学者指出：媒体融合发展极大地解放了媒体生产力，改变了现有的版权利益格局， 也对著作权法律制度提出了变革要求。17王国柱：《著作权法律制度发展的“媒体融合”之维》，载《出版发行研究》2016年第10期，第83页。这一判断并不适用于短视频的法律保护。以狭义的著作权和表演者权为基础，短视频的权利人可以在现行法的框架下获得充分保护，无需对制度作出任何修改。