关于《律师法》修改的几点思考

刘和兴（安徽省司法厅）

《律师法》渊源于1980年8月26日制定的《中华人民共和国律师暂行条例》，正式制定于1996年5月15日，并先后于2001年12月29日、2007年10月28日、2012年10月26日、2017年9月1日进行了四次修改。其中第二次修改属重大修改，第一、四次修改只是个别条文的修改，第三次修改是为了与2012年修改的《刑事诉讼法》相一致。总体上，这四次修改都对固化律师制度改革成果、引领律师事业发展发挥了应有的法治保障作用。

目前，《律师法》的第五次修改已提上日程。司法部正在组织研究律师制度相关课题，力图为《律师法》的修改打下坚实基础。学术界也在呼吁以《律师法》新一轮修改为契机，进一步完善中国特色律师制度，促进法治中国建设。可以料见，第五次修改也将是迄今为止最大的一次修改，因为这次修改将会对十八大以来律师制度改革成果作出全面回应，而十八大以来正是我国律师制度改革力度最大、成果最多、影响最广的一个时期。

笔者认为，为全面客观科学地吸收律师制度改革成果，此次《律师法》修订中应当注重保持三个平衡，即“权利保障与执业监管的平衡”“律师权利与公权力的平衡”“律师行业内权利配置的平衡”。

一、权利保障与执业监管的平衡

权利保障与执业监管之间的平衡，究其实质是保障与规范之间的平衡。保障与规范之间有着互为条件、相互促进的内在联系，两者并重、保持平衡方能体现严管厚爱。平衡如果打破，或者保障强而规范弱，则保障因缺乏现实支撑从而不可持续，最终受损的是律师行业；或者规范强而保障弱，则规范因缺乏道义支持从而难以为继，使得律师行业因饱受束缚而缺乏活力。《律师法》修订中，应当坚持保障与规范并重的原则，保障应当大张旗鼓、大大方方，规范应当旗帜鲜明、名正言顺，彰显出制度自信和管理底气。

（一）明确律师业务的开放性

律师依法应当以及可以从事何种业务，这是律师制度赖以存在的首要问题，也是律师赖以生存发展的第一权利。现行《律师法》第28条采用列举的方式明示了律师的七类业务，这对保障和监督律师依法履职起到了很大的促进作用。但随着社会经济的迅猛发展，律师业务与市场经济的嵌合度、融入度日益深化，律师业务种类日益丰富多元，“核查”“验证”“法律鉴证”等新业务不断出现，原有的七类业务已不能完全适应实践的需要。因此，有必要在法律上作出适当调整，具体就是增加兜底性规定，明确律师可以提供不违反法律规定的法律服务，避免以列举方式规定律师业务范围产生的局限性，从而增强律师业务与经济社会发展的匹配性。

（二）建立律师调查取证的负面清单

调查取证权是律师非常重要的一项执业权利，调查取证难一直是困扰律师执业的顽疾。1996年《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”由于对律师调查取证有合法拒绝权，实践中，有关单位或者个人极少有同意的，因此律师自行调查取证举步维艰。

为了破解这一难题，《律师法》2007年修订时扩大了律师调查取证权，第35条第一款规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”，第二款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”，删除了自行调查取证须经“有关单位或者个人同意”的规定。立法者本意是做实律师调查取证权，用心可谓良苦，但在实践中并没有实现初衷。原因在于，有关单位或者个人对第二款中“自行调查取证”的理解是必须在立案之后。虽然，这种理解不符合《律师法》条文本意，但也并非毫无道理。因为，该条第一款中的调查取证，确可理解为立案之后，而第二款紧随其后，难免让人有同感。例如，当前普遍存在市场主体书式档案律师调查难问题。市场监管部门的现行规定是，律师必须出示法院的案件受理通知书才被允许查询市场主体书式档案。而律师执业实践中，法院受理案件的逻辑起点往往是律师提供相应调查举证材料，如果律师无法提供股东身份信息等市场主体书式档案，股权纠纷、出资纠纷等类型案件法院就不会受理。这就使得“提供市场主体书式档案”与“法院受理”两者互为条件，陷入“死循环”。

破解之道，在于修改《律师法》。具体可做两处修改：一是将《律师法》第35条第二款“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”修改为：“受委托的律师自接受委托之后可自行调查取证，但法律另有规定的除外。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况” ，明确律师在接受委托后可以自行调查取证，这样既可消除立法曾有的歧义，又可和第一款保持一致。二是增加一款：探索建立律师调查取证的负面清单。采取这种具体表述与概括表述相结合方式，既能增强《律师法》的适应性，又能为保障律师执业权利预留相当大的法律空间。

（三）提高律师行业的准入标准

律师队伍是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要力量，是社会主义法治工作队伍的重要组成部分，理应有较高的政治、品行、业务水准，但现行《律师法》对律师行业准入的条件较为宽松，除了需要通过国家法律职业资格考试外，其他条件如“品行良好”等大都形同虚设，长此以往，非常不利于建设法治国家。因为，“在法治国家，人们对包括律师在内的法律职业的职业道德和职业伦理要求特别高，从事法律职业工作的人员本身对自己的道德约束意识也非常强，社会监督也很严格。①李迅：《中国特色社会主义律师制度改革的回顾与前瞻》，《中国司法》，2017年第6期。”法律职业者不仅是法律知识专家，更是法律正义的代表者。“法律执业始终不能仅视为商业活动。法律执业是一门崇高的职业，执业者必须维持高专业道德操守，并以服务社会为理想”②李国能：《在香港特别行政区2010年法律年度开启典礼上的致辞》，转引自罗沛然：《香港律师义务法律服务经验谈》，《中国法律评论》，2014年第2期。。简言之，法治必须被信仰，否则无以存在；法律人必须被信赖，否则法治无以被信仰；法律人必须品行高尚，否则无以被信赖。因此，我国要建成社会主义法治国家，实现社会公平正义，必须对律师队伍提出更高的政治要求和品行要求。

为此，建议修改《律师法》第5条，将“拥护党的领导、拥护社会主义法治”作为律师执业的基本条件，对“品行良好”的内涵进行细化，提高律师行业的准入标准；并在本条增加一款作为第三款：对不能胜任律师工作的身体健康和精神障碍及其他情形作出规定。因为实践中大量存在通过开具“完全丧失劳动能力”证明办理提前退休手续申请律师执业的情况。

（四）织密律师执业的监管网络

严管厚爱是律师队伍建设中永恒的主题，厚爱需要严管，严管体现厚爱。当前。律师队伍的主流是好的，违法乱纪的胆大妄为之徒只是极少，但我们万不可低估其对整个律师队伍的抹黑效应。为此，需要以《律师法》修改为契机，依法织密律师执业监管网络。

具体建议有四条：一是做实律师事务所与律师年度考核制度。建议将《律师法》第24条修改为“律师事务所、律师应当按时参加年度考核。年度考核一次不合格的，由设区的市级司法行政部门给予停止执业一年处罚。连续两年考核不合格的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其执业证书。”二是明确因故意犯罪被吊销律师执业证书的规定。建议《律师法》第49条第二款单独作为一条，并修改为：“律师因违法执业构成故意犯罪的，或者因非执业事由构成故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。因故意犯罪应当予以吊销律师执业证书的，不适用《行政处罚法》规定的追诉期限限制”。三是增加非法取得律师执业证书的注销及处罚规定。建议在《律师法》第55条后增加两条“有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤销准予执业的决定，注销被准予执业人员的律师执业证书；有违法所得的，没收非法所得：（一）申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书的；（二）对不符合本法规定条件的申请人准予执业的。”“丧失律师执业条件，经限期整改仍不符合执业条件的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门注销其执业证书。申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书，但在司法行政部门发现时已注销律师执业证书的，由县级人民政府司法行政部门给予警告处罚或者一万元以下罚款，并将处罚决定书抄送申请人所在单位。” 四是适当增加县级司法行政部门管理权限，并赋予其相应的行政处罚实施权。《律师法》赋予县级司法行政部门监管律师工作的措施有限，但是监管律师工作的重心在县级。为促进律师行业规范有序发展，有必要适当增加县级司法行政部门的监管职责，并赋予其相应的行政处罚实施权，而不仅仅是行政处罚建议权。

二、律师权利与公权力的平衡

律师执业权利是当事人权利的延伸，而非律师本人的私利。律师的执业过程，其实就是权利实现的过程——以表面的自身权利去实现实质的当事人权利。影响律师执业权利实现的因素有很多，其中有两点障碍最为突出：律师对正义的疏远以及公权力固有的傲慢。律师对正义的疏远，让社会大众产生律师不应有如此执业权利的认知，使律师执业权利面临正当性流失的威胁。公权力固有的傲慢，蚕食着律师执业权利，使律师执业权利的社会信心难以聚集。攻克第一个障碍，需要规范与保障并重。攻克第二个障碍，需要从制度上设计好律师权利之盾。

在司法活动中，“如果公开抗辩，律师可以自由行使执业权利的话，两造之间最终是可以互相制衡的，法官也很难徇私枉法。但如果不具备符合法律理念的对话环境，律师的行为方式就很容易倾向于进行暗盘交易”③李卫东：《大变局下的中国法治》，北京大学出版社2013年6月版，第190页。转引自李迅：《中国特色社会主义律师制度改革的回顾与前瞻》，《中国司法》，2017年第6期。。为此，《律师法》的修订应当围绕“推进以审判为中心诉讼制度改革”这一宗旨，以控辩平等为主抓手，推动司法公正，彰显律师制度的应有功能。

具体建议有四条：一是在《律师法》中明确规定，刑事诉讼中辩护律师与检察官享有平等的诉讼地位和诉讼权利。二是确立律师—委托人作证特免权，保障律师执业中与委托人秘密交流并免于作证的权利。三是建立代为诉讼制度，允许司法行政机关和律师协会就侵犯律师执业权利行为代为提起诉讼，健全律师执业权利救济机制。四是将《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发〔2015〕14号）的有关内容吸收进《律师法》。

三、律师行业内部权利配置的平衡

深化律师制度改革、推动律师行业发展，需要发展壮大律师队伍，培养一批领军人物。但这些领军人物必须始终带头遵纪守法，必须始终是党委政府领导下的一支建设性力量，必须始终是律师行业的正能量。如果出现寡头律所、寡头律师滥用其优势地位侵犯其他律所、其他律师权益的情况，则说明有律师或者律所已异化为既得利益者从而阻挠改革，这也有违律师制度改革的初衷。为此，《律师法》的修订中应当体现党委政府对律师行业发展的掌控，确保律师行业在正确轨道上向着正确方向发展。

具体建议有三条：一是明晰律师事务所的管理边界。为推动律师行业沿着正确方向依法、科学发展，有必要赋予律师事务所一定的管理权限，但对其管理权限应当予以规范，司法行政机关与律师协会必要时可以刺破律师事务所管理的“面纱”，以免律师事务所滥用管理权损害律师权益。因此，有必要从正反两方面明确律师事务所管理的权力清单和负面清单。例如，对律师违法违规执业的，律师事务所可以采取暂扣律师执业证、拒绝出具律师事务所证明等相关的措施，以便规范律师的执业行为；对律师事务所拒不同意律师合法合理转所请求的，司法行政机关可以依申请直接作出准予转所的决定。

二是提高对章程、合伙协议的审查力度，从源头上规范律师执业行为。明确要求章程、合伙协议应当是合伙人真实的意思表示且不得违反法律法规的强制性规定。章程、合伙协议违法的，律师事务所不得设立；章程、合伙协议在律师事务所设立后被发现违法的，省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当撤销准予律师事务所执业的决定。

三是增加公职律师、公司律师、法律援助律师制度。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。为落实这一要求，建议建立公职、公司、法律援助律师准入制度，同时允许公职律师公司律师办理符合条件的法律援助案件。这既可缓解法律援助工作中案多人少的矛盾，也可锻炼公职律师公司律师队伍，从而更好发挥公职律师公司律师制度对全面依法治国的促进作用。