关于执行程序中违法所得的认定

田小芳，薄子伟

（1.山西大学商务学院法学院，太原 030031；2.山西省太原市小店区法院执行局，太原 030032）

在刑事执行领域，追缴违法所得一直是刑事裁判涉财产执行案件的难点，执行机关的执行依据是生效的刑事判决，只有刑事判决中涉财产部分的判决内容具体明确，才具有可执行性。实践中，由于相关法律规定的抽象性，加之司法实务中裁判标准的不统一，以及裁判文书质量的参差不齐等因素影响，导致执行机关在违法所得的认定方面困惑重重，从而使得法律制度设计上本来只是程序问题的执行程序，变成了集实体问题与程序问题为一身的综合性问题，如什么是违法所得、违法所得的认定主体和认定范围应如何确定，因刑事案件启动的刑事诉讼程序与此后的民事诉讼程序、执行程序以及执行异议程序之间关系应该如何厘清。因此，执行机关将会随着我国缺席审判制度的实施，在违法所得的认定标准、认定主体、认定范围等方面面临更大的挑战。

一、违法所得的认定标准

确定违法所得的认定标准是追缴违法所得的逻辑前提。尽管“违法所得”一词在《刑法》《刑事诉讼法》等法律中均有所体现，但这些法律均未对“违法所得”的概念进行明确界定，仅有一些规范性文件对具体罪名中的“违法所得”进行了说明，如2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5 条将非法集资犯罪中的“违法所得”界定为，“向社会公众非法吸收的资金，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等”。刑事理论认为，“违法所得”是指行为人因实施了违法犯罪行为而获得的收益或所减少的损失，前者如从事非法集资活动而获得的收益，后者如金融机构的从业人员利用未公开信息从事证券交易活动、从而避免其正常证券交易活动中可能造成的损失。

司法实务中，办案机关在认定违法所得时，对于是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时，对于是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问。刑事审判人员认为，对“违法所得”的认定应区分不同情况进行分析，同时还要考虑因行为人部分违法而需要对违法所得按比例来认定的情形。这一观点源自《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10 条的规定，其要求对被执行人将赃款赃物投资或置业形成的财产或收益应予以追缴，对被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或置业形成的财产或收益应按比例追缴。

可见，由于犯罪行为的多样性和复杂性，使得人们很难对“违法所得”用精准的语言来概括定义，在把握“因实施了违法犯罪行为而获得的收益”这一基本准则下，由司法工作人员在个案中结合具体案情来认定“违法所得”是目前比较合理的做法。同时，最高人民法院应通过发布司法解释性文件的方式，对典型犯罪行为中的“违法所得”统一认定标准和裁判尺度。

二、违法所得的认定主体

刑事案件中的涉案财产能否被认定为违法所得并加以追缴是一项实体问题，需要经过法定的程序加以认定，通常是由公诉机关提出多少数量的、哪些财产属于违法所得并加以证明，被告人及其辩护人对此进行反驳或反证。尽管此处笔者将民事诉讼程序中的“反证”概念用于刑事诉讼领域稍有不妥，但重点要说明的是就违法所得这一待证事实的认定程序与其他诉讼程序并无本质区别，最终负有认定某项财产是否为违法所得的主体是法院的审判机关。

（一）执行机关作为认定主体的实务困境

关于追缴违法所得的认定主体，《人民法院办理执行案件规范》第16 条有明确规定，发生法律效力的具有给付内容的法律文书是人民法院据以强制执行的依据：刑事裁判涉财产部分内容，刑事附带民事判决、裁定。这一规定表明违法所得的认定主体是法院的审判机关，执行机关只具有执行权。这样的制度设计是为了保障被告人的程序性救济权利，对于处分被告人的财产问题赋予充分的辩论权，同时有利于法官掌握真实情况。对于这一点，理论界和实务界并不存在争议。但在错综复杂的法律实务中，审判机关在作出裁判时，由于受多种因素的影响，导致其无法追缴所有的违法所得或无法获得相应的财产线索，因此审判机关会在判决文书中作出如下表述：继续追缴被告人的违法所得。案件被移送至执行机关后，如果执行机关查找到犯罪分子新的财产线索，执行机关是否应当依据判决文书直接予以追缴？

如果作出肯定回答，那么这种直接追缴的做法会带来以下积极影响：一方面维护了法律的权威性，因为执行机关的执行行为依据生效裁判文书的内容；另一方面维护了判决的公信力，及时地对被害人的损失予以救济。但这种做法同时存在一种隐性的越权行为，即执行机关将新查到的犯罪分子的财产未经审判机关的认定而默认为是违法所得性质。

如果作出否定回答，即不予追缴，亦就是审判机关对执行机关的职权进行了严格限定，而未对犯罪分子新的财产性质进行实体认定，这种做法可能存在以下两方面问题：一方面无后续程序性规定，即如果不予追缴新查控的犯罪分子的财产，那么接下来应该如何处理，法律没有相应的规定。如果比照适用启动再审程序的规定，则意味着原来的判决是错误的，这样既不利于法官的职业评价，也不符合诉讼经济原则。另一方面不利于对刑事被害人的及时救济，有可能造成不良的社会效果和社会反应。执行机关对新查控的犯罪分子的财产如果不予以及时追缴，那么无论对其设计何种程序都会造成当事人的诉累和时间的拖延，这一做法与刑事裁判涉财产判决的目的是相悖的。

（二）执行机关作为认定主体的理性分析

在这种两难抉择中，执行机关应当何去何从？两害相权取其轻，执行机关应当对新发现的犯罪分子的财产直接予以追缴，其法律依据可以比照最高人民法院《关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第11 条第二款之规定，直接予以执行。但应注意的是追缴违法所得与民事财产执行案件有着本质的区别，即财产的非法性。所以，笔者建议，在刑事执行规定中应对此情形加以明确规定，如执行机关对执行过程中发现的被执行人可供执行的财产予以追缴，被执行人或利害关系人认为该财产不是违法所得不应追缴的，可以提起执行异议或执行异议之诉，具体理由如下：

1.直接追缴的正当性。犯罪分子“违法所得”的认定主体应当是审判机关，但基于审判期限的限制和侦查、调查资源的有限性，审判机关将含有“继续追缴违法所得”内容的刑事判决移送至执行机关是一种正常和合规的结案方式，在最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中要求审判部门移送的执行表只要列明已查明的财产状况或财产线索、查封扣押冻结财产的情况等材料予以说明和移交即可。在这类刑事判决中，审判机关通常对违法所得的数额已经进行了总体的认定，所以由执行机关继续调查犯罪分子的财产线索并及时采取执行措施，既是其职权的正当行使，也是体现刑事判决文书内容的应有之义。

2.直接追缴后的程序性救济。将新查控的犯罪分子的财产直接予以追缴，可能有以下几种结果：一是当事人对此执行行为无任何异议，二是当事人对此提出执行异议，认为该财产不属于违法所得，三是案外人对此提出执行异议，认为其自身对该财产享有足以排除强制执行的民事权益。对于存在争议的后两种情形，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14 条将其程序性救济链接到《民事诉讼法》第225 条，适用《民事诉讼法》关于执行异议的提出、审查和复议的规定。这一制度设计表面上是将刑事诉讼程序与民事诉讼程序在执行异议的问题上进行了对接，实质上体现了最高人民法院对财产执行案件性质认定的理念升华，即在财产执行领域，不区分执行依据的性质是刑事类或是民事类，对于执行异议适用统一的程序救济规定，由异议人包括被执行人和案外人，适用《民事诉讼法》中的规定提起执行异议或对异议裁定的复议。

3.被执行人与案外人在救济程序中的责任证明问题。从目前的制度设计来看，被执行人与案外人认为执行机关的执行行为违反法律规定，提起的是执行异议。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第1 条，异议人提供的材料包括含有异议请求、事实和理由等内容的申请书以及所附的证据材料，接收材料和审核异议的组织机构是执行机关，依照法律规定需要组成合议庭进行审查，案情比较复杂的需要组织听证会。根据这些规定，执行异议不同于民事诉讼，没有法庭审理中的相对方进行质证和辩论，那么异议人提供的证据材料需要达到何种证明程度才能产生中止、甚至撤销执行行为的效果，需针对不同情况具体分析。

被执行人针对执行机关追缴违法所得提出的执行异议，通常是以“该财产不是违法所得性质”为理由的，被执行人需要证明该财产的合法性。如果将这一被证明事项置于刑事诉讼程序中，承担证明责任的主体应当是公诉机关。但由于在执行异议中并不会有公诉机关的参与，证明被执行财产的合法性自然由被执行人来承担。在这种证明责任已发生“倒置”的情况下，应适当降低证据的证明程度以减轻被执行人的证明责任，被执行人只要提供该财产为其合法财产的表面证据即可完成证明，如该财产的取得时间是在实施犯罪行为前或刑罚执行完毕后、取得该财产的方式又具有公示效力的合法权属证明等。

《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中对案外人提出执行异议的情形作了详细的规定，案外人基于不动产权属证明、交通工具的登记和占有使用情况、存款和有价证券的账户信息、股权的工商登记信息、另案生效法律文书等证明材料主张对执行标的的权益，从而阻断执行行为。相比于被执行人提起的执行异议，案外人并不需要明确执行标的是否为“违法所得”，而是要证明其对执行标的享有足以排除强制执行行为的民事权益，所以对于案外人提起的执行异议的证明问题，严格适用民事诉讼中关于证明责任主体和证明标准的规定是比较合理的。

三、违法所得的认定范围

目前，一些刑事判决书中仍存在着确定的违法所得范围不明确和共同犯罪人责任比例不清晰两种情形，其共同点在于模糊的刑事判决无法指引执行人员精准地确定执行标的，进而可能导致后续存在的执行异议和执行异议之诉。因此，应明确执行程序中违法所得的认定范围。

（一）单一犯罪中违法所得的认定范围

在不同类型的犯罪中违法所得的认定难度不同，通常单一犯罪主体的违法所得认定范围较为简单，不过实践中也存在少许困惑。根据《刑法》第64条规定，犯罪案件中的涉案财物包括违法所得、被害人的合法财产和犯罪分子在此次犯罪行为中的非法财物，对这些涉案财物将分别予以追缴或退赔、返还以及没收。当案件进入执行程序后，执行机关追缴、退赔的对象只限定于生效判决中认定的违法所得。但以下两方面因素使得执行机关的执行难度加大：一方面是在刑事犯罪侦查阶段，尽管规定要求侦查机关冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当，不得超出涉案金额范围冻结款项。但实务中侦查机关为了能够最大限度地制止犯罪、挽回损失，通常会对查控到的犯罪嫌疑人的所有财物采取查封、扣押、冻结等措施，在这些被采取强制措施的财物中，有些并不是“涉案财物”，而是犯罪嫌疑人的合法财产。另一方面，有些法院的裁判文书中并未对已被查控的财物属性进行清晰界定，而是在罗列被告人的犯罪事实及相应违法所得数额后，将判决事项笼统概括为“追缴违法所得××元”。如果违法所得类型是金钱或转化为金钱的，执行机关便面临这样的困惑：若被查控的金钱类财产少于判决书中认定的违法所得数额，是否应当将这些财产全部执行？若被查控的金钱类财产大于判决书中认定的违法所得数额，是否应在执行完毕后解除强制措施进而返还给被告人？因为执行机关并没有对包括涉案财物的属性等案件事实进行认定的权限，而只有接受移送后按照生效裁判文书的内容执行的权限。而对执行标的的异议只能通过当事人或案外人提起执行异议来解决，尽管这在法律制度的设计上没有漏洞，但无疑会增加各方主体的诉累。笔者认为，可以尝试另一种思路来解决这一问题。《刑事诉讼法》第245 条第三款规定，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。依据这一法律规定，如果法院作出的生效判决中未对涉案财物作出明确处理，执行机关是否可以不予受理审判机关移送的该执行案件？笔者认为，《刑事诉讼法》应明确规定，刑事裁判文书中的涉财部分由法院执行机关执行，执行机关可以对内容不明确的财产执行请求不予立案或退回要求补充完整。

（二）共同犯罪中违法所得的认定范围

在有多个犯罪主体的共同犯罪案件中，除了存在上述单一主体犯罪案件追缴违法所得的困惑外，还存在一个争议较大的实体问题，即共同犯罪主体之间对被害人损失承担责任的形式，是属于连带责任还是有比例的按份责任？具体到违法所得这一项，如果刑事判决中已明确了单个犯罪分子的违法所得数额，在追缴过程中，应当只限于其被认定的违法所得范围还是应当就其他共同犯罪人的违法所得承担连带责任？这一实体问题的答案将直接影响执行程序中执行机关对违法所得的追缴范围。

对于这个问题的探讨，笔者借助山西某基层法院的一份典型判决为例。该案是一起有组织、多人参与的非法吸收公众存款案件，其中一名犯罪分子在案发后主动投案并如实供述了其犯罪事实，在对其进行审判时，组织实施该犯罪的主犯还未到案，判决书中对这一起案件的整体涉案金额作了说明，对该被告人的涉案金额及违法所得进行了认定，其中涉案金额180 多万元源自该被告人所拉拢的13 名“客户”即被害人的资金，违法所得13 万元源自该案主犯发给被告人的提成和工资。案件移送执行机关后，执行机关查控到的该犯罪分子的财产远远大于13万元。让执行机关困惑的是，除了执行判决书中确定的属于该被告人违法所得的13 万元外，是否要对其他部分违法所得实施追缴？如果基于“共同犯罪人之间承担连带赔偿责任”的理论，可以追缴，如果基于“共同犯罪人就其违法所得承担类似民事按份责任的比例责任”理论，则不应追缴。这两种理论针对不同当事人的权益加以侧重考虑，连带责任的观点更侧重于保护被害人的权益，而比例责任的观点更侧重于理性地维护犯罪分子的权益。就本案而言，非法吸收公众存款是可分割的多个个体行为的集合，即单个犯罪分子的行为就可以完成犯罪过程，所以对于从犯来说按照其被认定的违法所得承担“有限”责任较为合理，这样的做法也有利于犯罪分子在回归社会后重新生活。根据笔者的调研，这名犯罪分子在2016年6月人身罚执行完毕后已回归社会正常生活，执行机关最终按照比例责任的方式对其违法所得进行了追缴，既未改变该案刑事判决的认定，也达到了对犯罪分子惩戒与教育相结合的目的。

当然，此案的执行原则和做法，能否成为所有执行共同犯罪中追缴违法所得的典型模式并将其制度化，还值得商榷。在共同犯罪中，也存在不可分或不易分责任大小的情形，适用比例原则就不太合理，对于这类共同犯罪，在责任划分上难以区分主次，在认定违法所得时难以确定各自的数额，在追缴时适用连带责任模式则比较合理。

综上所述，追缴违法所得是我国刑事裁判涉财产执行案件的重点和难点，从执行的社会效果和保护被害人的角度出发，应对被执行人的可供执行财产及时追缴；从保护被执行人基本权益出发，应赋予被执行人提起执行异议的权利，并明确相应的证明标准。为了做好新《刑事诉讼法》中缺席审判制度的法律适用工作，还应注意参考和借鉴其他相关法律关于财产执行的系列规定。