在“一带一路”建设和公共法律服务视野下构建我国海外务工人员权益保护机制

李雪莲（司法部公共法律服务管理局）

庄晶萍（福建省福州市司法局副局长）

洪必景（福建省福州市法律援助协会副会长兼秘书长）

一、“一带一路”建设中我国劳务输出的发展

劳动力市场的开放是国与国之间经济、贸易全方位交流合作的必然结果，也是经济全球化的重要指标。“一带一路”建设作为推动经济全球化的新引擎，势必会将国际劳动力资源的跨区域流动推向新高潮。

（一）我国海外务工人员的界定及类型

通常理解，海外务工人员是指在国外以提供劳动服务的形式满足雇佣主体需求、创造劳动价值，从而获得劳动报酬的劳动者。根据我国劳务输出形式的不同，我国海外务工人员可以分为国内用人单位外派、国内劳务合作机构派遣、国内中介机构介绍就业三种形式。由于形式的差异，派出的劳动者与派出单位之间建立的法律关系各不相同，我国法律的管理和保护也存在差别。

1.国内用人单位外派。即国内用人单位将与其建立劳动关系的劳动者派遣至国外工作，通常是国内用人单位在国外承接项目，派遣本单位员工到海外履行合同义务。劳动者因与国内用人单位建立了劳动法律关系，受我国劳动法保护。

2.国内劳务合作机构派遣。即国内对外劳务合作机构将劳动者派遣至与该机构有劳务合作关系的国（境）外机构工作。通常情况下，此类国内对外劳务合作机构在国内没有实体业务，其主要业务就是为国（境）外企业或者机构提供派遣服务。此类模式是目前我国向国（境）外派遣劳务的主要形式。

3.国内中介机构介绍就业。即劳动者通过境内中介机构介绍，与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业。该类型的海外务工人员与境外雇主签订劳动合同，建立劳动关系，而与境内中介机构签订的是《境外就业中介服务协议书》，二者间建立的是民事法律关系，发生纠纷时适用《合同法》等相关法律规定，不受劳动法保护。此类模式对海外务工人员的保护力度较弱，主要受劳动合同履行地所在国的法律约束。

（二）“一带一路”建设推动我国劳务输出迅速发展

1.“一带一路”建设带动我国海外务工人数快速增长。习近平总书记提出“一带一路”倡议以及构建人类命运共同体的重要理念，有力地开拓了国际合作的新空间和新领域。2017年，中国企业对“一带一路”国家近3000家境外企业实现投资，涉及17个行业大类，投资总额201.8亿美元，较上年增长31.5%，占中国当年对外直接投资流量的12.5%，比重较上年提高了3个百分点①参见商务部：《中国对外投资发展报告2018》。。2017年，我国在外各类劳务人员97.9万人次，主要分布在日本、中国澳门、新加坡、阿尔及利亚、中国香港、沙特阿拉伯、巴拿马、马来西亚、安哥拉、巴基斯坦等国家（地区）②参见商务部和中国对外承包工程商会：《中国对外劳务合作发展报告 2017-2018》。。2018年，我国企业在“一带一路”沿线对56个国家非金融类直接投资156.4亿美元，同比增长8.9%，占同期总额的13%，主要投向新加坡、老挝、越南、印度尼西亚、巴基斯坦、马来西亚、俄罗斯、柬埔寨、泰国和阿联酋等国家③参见商务部：《2018年1-12月我对“一带一路”沿线国家投资合作情况》，2019年1月22日。。可以看出，“一带一路”沿线国家和地区是我国海外投资的重要区域。

2.我国劳务输出的发展对于“一带一路”建设的重要意义。海外务工人员作为“一带一路”建设的重要力量，既是劳动力的提供者，也是中国特色社会主义理论自信、道路自信、制度自信、文化自信的践行者。我国保护海外务工人员权益，有利于缓解海外务工人员与东道国雇主劳资关系，避免引发游行、罢工、对抗等冲突事件，对于维护我国公民权益和国家形象，建立和谐的国际合作关系具有重要意义。

3.我国海外务工人员面临的风险。随着我国海外务工人数迅速增长，我国海外务工人员面临的风险和矛盾纠纷也不断增加。此外，“一带一路”建设覆盖东亚、东南亚、南亚、西亚、中亚、北非以及欧洲等多个亚非欧国家和地区，发展中国家较多，政治经济和法治建设程度差距较大，同时也是当前世界地区热点问题较为集中和易引发冲突的地区，地区紧张、恐怖主义、极端分裂势力不可避免地对我国海外务工人员的安全造成威胁。

二、“一带一路”建设中我国海外务工人员权益保护的现状

我国高度重视海外务工人员权益保护工作，“走出去”战略实施以来，我国政府采取了外交保护、领事保护、法律保护、军事保护等多种有效措施，有力维护了海外务工人员的合法权益。

（一）海外务工人员面临的主要纠纷

2017 年末，我国在外各类劳务人员主要分布在建筑业、制造业和交通运输业三大行业，合计人数71.8万人，所占比重为73.3%④参见商务部和中国对外承包工程商会：《中国对外劳务合作发展报告2017-2018》。；人员主要以农村剩余劳动力和城镇失业及待业人员为主体，基本属于法律援助重点群体。这些人群面临的纠纷包括以下几类：一是工作职责、工作待遇、福利保障与合同约定不一致，出国后发现工作岗位、地点、时间和约定严重不符；二是无故被拖欠、克扣工资；三是劳动条件特别恶劣，务工人员长期超负荷加班，劳动权益无法保障；四是人身自由受到限制，务工人员有被体罚现象，护照等被扣留，无故被强制遣返回国等；五是无法参加工会组织，无法享受东道国社会保障，行使社会权利受阻。

由于部分海外务工人员的合法权益没有得到有效保障，一些权益受侵害的劳动者会采用消极怠工、罢工、游行、对抗等方式维权。2007年至2011年，我国共发生325件海外公民安全风险事件，其中海外劳工风险事件112件，占风险事件总数的37.5%。而每年海外劳工风险事件占风险事件总数的比例从2007年的32.7%上升到2011年的50.7%⑤花勇：《“一带一路”建设中海外劳工权益的法律保护》，《江淮论坛》，2016年第4期。。

（二）海外务工人员权益保护面临的主要问题

1.领事保护在维护海外务工人员权益方面存在压力。根据《维也纳领事关系公约》的有关规定，领事保护是指派遣国的领事机关及官员，依据本国的国家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，在接受国内保护派遣国及其国民（个人及法人）权利与利益的行为。我国政府重视领事保护工作，外交部建立领事保护中心，开通中国领事服务网为出境公民和机构提供一站式服务，试行领事保护呼叫中心，开通“领事直通车”微信公众号，提供全天候领事保护与协助等。

（1）海外务工人员领事保护案件持续增长。2013年，外交部领事保护中心和驻外使领馆处理各类领事保护与协助案件41703件，其中涉及海外务工人员的经济和劳务纠纷类案件983件⑥参见中国领事服务网：《2014年中国境外领事保护与协助案件总体情况》，http：//cs.mfa.gov.cn/gyls/lsgz/ztzl/ajztqk2014/t1277568.shtml，最后访问时间为：2019年5月4日。。到了2015年，外交部领事保护中心和驻外使领馆共处理各类领事保护与协助案件86678件，其中涉及海外务工人员的经济和劳务纠纷类案件4484件⑦参见中国领事服务网：《2015年中国境外领事保护与协助案件总体情况》，http：//cs.mfa.gov.cn/gyls/lsgz/ztzl/ajztqk2014/t1360879.shtml，最后访问时间为2019年5月4日。，短短两年时间增长了3.5倍。2016年以来，海外务工人员领事保护案件更是持续呈现高发态势。

（2）驻外使领馆人手紧张、专职人员紧缺。我国使领馆任务繁重，驻外领事保护官仅几百人，平均每一位驻外使领馆领事官员要服务超过19万的海外中国公民，这一人数是美国的近30倍、日本的15倍、俄罗斯的13倍⑧参见北京青年报：《中国试行领事保护呼叫中心 公民可拨统一号码求助》，http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-08/22/c_1112180273.htm，最后访问时间为2019年5月4日。，而且驻外使领馆领事保护的专门编制一般只有1至2人，长期处于超负荷状态。

（3）领事保护无法介入东道国行政和司法。领事保护因其性质和职能上的定位，在海外务工人员权益受到侵害时，只能通过反映要求、提出建议、敦促妥善处理等方式促进矛盾纠纷的解决，在国家主权至上的理念之下，无论是领事机构还是领事官员，都无权介入东道国的行政和司法，处理纠纷时处于被动地位。

2.海外务工人员依法维权能力不足。

（1）法律意识及维权能力较弱。多数劳务输出人员法律维权意识薄弱，在权益受侵害时，除非是严重影响人身、财产安全，往往选择忍气吞声。此外，由于对东道国法律、风俗、文化的陌生，也导致不知如何维权。

（2）海外务工人员处于弱势地位。海外务工人员大多在建筑业、制造业、交通运输业等劳动力密集型行业，从事一些较为简单、基础的体力活动，在劳动力市场中处于较为弱势的地位。另一方面，海外务工人员由于工作签证等原因，不可能像在国内就业一样自由“跳槽”，还有一些国家将工作岗位与居留签证捆绑，失去工作即失去居留资格⑨陶斌智：《中国海外劳工权利法律保护研究》，华中师范大学2015年博士学位论文。。此外，迫于居留期限的限制，劳动者没有充足的时间自由选择雇主，很难与雇主就薪资待遇、劳动保障等进行平等协商，多数是被动接受雇主要求，以维持生计不被遣返。

（3）维权时间长、成本高。有关国内法、国际公约、条约等赋予了海外务工人员依法维护自身合法权益的权利，但其权利实现存在许多困难。一是涉外诉讼案件更专业。海外维权诉讼首先要解决法律冲突解决、选择管辖法院，案件的诉讼程序、举证规则与国内有较多差异，法律文书的承认和执行也存在较多障碍。二是诉讼费用高昂。律师费、诉讼费，加上跨国诉讼涉及的送达、翻译、认证、公证、取证、鉴定、交通等费用，远远高于国内同类型案件费用。三是诉讼周期长。在我国，一个涉外起诉文书的公告，从交费、排期到公告再到公告期满，前后需要大半年时间，许多涉外诉讼需要2至3年终结。

3.海外务工人员维权保障机制不健全。

（1）劳务合作企业和中介公司管理不规范。在实践中，我国一些对外劳务合作企业和中介机构片面追求经济效益，通过欺诈、隐瞒等手段将务工人员哄骗至国外，发生纠纷时推诿扯皮，严重侵害海外务工人员合法权益。个别企业通过虚假宣传、任意承诺等方式骗取高额的中介费、培训费、考试费、体检费、签证费等各项费用，劳动者发现后求助无门。

（2）信息服务内容有待逐步丰富。为解决海外务工人员信息渠道不畅，我国商务部通过建立公共服务网上平台，已经开展信息收集和发布，建立无偿信息服务制度、风险监测评估机制、统计制度，为海外务工人员提供预警等服务信息。但与发达国家建立的以官方为主体、社会为补充，横向上集科研机构、情报机构、涉外机构、侨民、海外企业联动，纵向上从中央政府到地方机构贯通的信息采集、分析、甄别、推送系统相比，还存在很大差距。

（3）经费保障机制有待建立完善。海外劳动权益保护工作因为涉及国内、国外诸多复杂因素，工作难度大，经费保障尤为重要。目前，我国尚未建立专门针对海外务工人员的权益保障基金，针对对外劳务合作设立的风险处置备用金，也只是对海外务工人员的劳动报酬、遭受损失等进行补偿。

三、“一带一路”沿线国家海外务工人员权益保护的启发与借鉴

近年来，印度、菲律宾等国家通过完善的权益保护法律体系、各司其职的工作机构、科学高效的管理体制、专项的保护经费、全方位的法律援助、广泛的国际合作等举措建立了完善的海外务工人员权益保护机制，许多经验值得借鉴。

（一）建立高效有序的管理机构，为海外务工人员提供全方位保护和服务

海外务工人员权益保护涵盖外交、商务、公安、司法、金融、教育等多个领域，涉及政府多个部门，为避免工作交叉、重合或缺位，菲律宾和印度分别建立了专门的管理机构。

为强化对海外移民、海外务工人员的管理，印度政府专门设立海外印度人事务部、海外印度人高级委员会。该部由海外印度人、侨民协会、贸易和工业、立法者、智囊团、政策制定者和社会治理等各方机构和人员组成，是印度管理海外务工人员的最高机构，在总理和外交部直接领导下，负责保障海外印度人利益与人身安全、移民输出、侨汇、侨资及侨智的引进和有关侨务政策与立法等工作。同时，在劳动部设立移民保护局，负责监督、管理跨国劳务工作；在内务部设立移民事务局，负责管理国内发生的与境外劳务有关的投诉事项。

《菲律宾劳工法》规定，菲律宾驻外使领馆以及劳工部驻外机构、劳工参赞等应该履行相关保护职责，主要包括关注、调研国外劳动力市场最新就业动态，收集、整理、分析、推送就业信息；为海外务工人员提供雇佣有关问题的法律援助；确保海外务工人员不受剥削和歧视；负责审查、核实海外务工人员的工作环境和待遇是否符合标准。菲律宾涉及海外务工人员权益保护的核心部门主要有外交部、劳工和就业部两个部门，外交部（含驻外使领馆及法律援助办公室），主要负责为海外务工人员提供领事保护和法律援助，并在国际社会上为本国海外务工人员争取利益。

（二）健全完善的海外务工人员权益保护和风险防范管理机制

海外务工人员因对东道国雇主具有较高的人身依赖，在海外求职、就业过程中，遭遇就业歧视、待遇不公、克扣拖欠劳动报酬、剥削虐待、非法拘禁、人身损害等风险较高。为此，菲律宾、印度等国通过外交等手段强化海外务工人员在东道国的权益保护。

1.对劳务输出国进行资格审查。菲律宾对于劳务输出国规定了较为严格的审查标准，需要根据东道国是否有外国务工人员权益保护相关法律，是否为劳动者权益保护多边协议的签字国，是否与菲律宾签订保护菲律宾劳动者的双边协议，是否对外国务工人员权益保护采取有效措施等信息判断该接受国是否符合《海外劳工和海外菲律宾人法》所规定的标准，审查通过才能予以派遣。

2.严格管理中介机构。印度移民法规定，任何招募印度公民到海外就业的机构都要向移民保护办公室登记注册。印度公司申请涉外劳动中介资格的，需要将财务、信誉、专业能力、经验等资质材料提交移民保护局进行审查，审查合格的发放劳务中介许可证，并在银行备有30～100万卢比不等的保证金。同时印度政府还根据专业技工、半技术技工、非技术工人三种类型分别限制中介机构的最高收费。此外，若中介机构失职和欺瞒，导致海外务工人员权益受损的，驻外机构还会将信息报国内主管部门，追究中介机构责任。菲律宾严格规定中介机构准入条件，根据该国法律规定，只有菲律宾本国公民或者本国公民持有75%以上股份的机构才能从事涉外劳动招募，并且建立中介机构黑名单制度，对中介机构实行严格的动态管理。

3.有效规制境外雇主行为。印度政府在驻海湾国家等劳务输入较为集中的国家的外交机构专门设立一名劳务官，负责海外印度人权益保护相关投诉，现场核实，并通过外交途径给东道国政府施压，敦促有效解决。若权益受侵害情节严重、性质恶劣的，印度除了要求东道国政府对雇主进行处罚外，还将雇主纳入黑名单，禁止再向印度招工。菲律宾政府在境外雇主提交招募申请时，会对境外雇主的资质材料逐一审查，判断是否符合海外就业管理局规定的最低标准，并对一些风险较高的地区设定额外的审查条件。例如特定国家只允许公职人员和外交官家庭招募女性劳动者等。

4.强化对劳动者个人的管理和服务。菲律宾政府针对海外务工人员就业阶段的不同，设立就业前、出国前、出国后三种类型的培训班，有针对性地对务工人员进行专门培训。例如在出国前培训班中会针对劳动者应享有的权利、承担的义务，权益受侵害时的救济途径等进行培训，提升劳动者维护自身合法权益的能力，有效降低工作过程中权益受侵害的风险。印度法律规定，所有公民必须获得移民保护办公室和劳动部颁发的移民出境许可证才能移民，在办理出境许可证时，有关机构会对雇佣合同包括工资、医疗、食宿、社会保障等方面的信息进行全面核实。对于非技术人员、妇女的雇佣，印度要求必须由印度大使馆开具证明。

（三）专门针对海外务工人员的法律援助制度

菲律宾政府建立了专门针对海外务工人员权益保护的法律援助制度，仅2012年全国共有4000多名海外务工人员获得了相关协助，其中获得法律援助的海外务工人员有540多名。

1.设立法律援助办公室。菲律宾政府设立海外务工人员法律援助办公室，主要负责向海外劳工发放获得法律协助服务的指南、程序和标准；与劳工与就业部、海外就业管理局、海外劳工福利管理局和其他相关政府部门，以及非政府组织建立紧密联系，进行有效协调和合作，保证及时向海外劳工提供法律帮助；联合著名法律公司、菲律宾律师联合会和其他律师协会，与政府共同为海外劳工提供法律帮助；管理和批准使用法律协助基金；维护政府信息共享系统⑩参见驻菲律宾经商处：《菲律宾海外劳务》，http：//ph.mofcom.gov.cn/aarticle/law/200507/20050700184407.html，最后访问时间为2019年5月4日。。

2.配备高素质法律人员。为确保法律援助办公室有关人员能够胜任工作岗位，菲律宾政府对相关人员的资格进行了严格的限定。例如，法律援助办公室的法律援助事务助理，必须具备十年以上律师执业经验，法律援助办公室的负责人由菲律宾总统任命，享受副部长级待遇。

3.成立法律援助专门基金。该基金由法律援助办公室管理、使用，用于防范和化解海外务工人员劳动纠纷，为海外务工人员维护自身合法权益提起的诉讼聘请律师，根据律师及中介机构的建议为被拘留的海外务工人员支付保释金等。据商务部数据显示，法律援助基金总额为1亿比索，其中，5000万来自总统应急基金，3000万来自总统社会基金，2000万来自海外劳工福利基金。

4.国内外密切衔接。菲律宾政府在驻劳动力输出集中国家和地区的使领馆设立海外务工人员资源中心，该机构至少由劳工专员、外交官员、福利官员、协调官员四名官员组成，对于被政府认定为是高问题的国家，还会派驻律师和社会工作者，为菲律宾海外务工人员提供法律帮助、福利援助及信息咨询等服务，并配合国内司法部门，建立法律援助网络，为海外务工人员提供法律援助。截至2015年，菲律宾已经在36个驻外使（领）馆和代表机构设有海外务工人员资源中心。

四、完善中国海外务工人员权益保护机制的思考

我国海外务工人员权益的保护，关系到公民个人的生存与发展，关系到“一带一路”建设顺利推进。习近平总书记高度重视公共法律服务工作，强调要尽快建成覆盖全业务、全时空的法律服务网络，加强涉外法治专业人才培养，积极发展涉外法律服务，保障和服务高水平对外开放。习近平总书记关于涉外法治建设的重要指示，是构建我国公民域外法律保护及公共法律服务机制的行动指南。多数海外务工人员是法律援助的对象，也是涉外公共法律服务的重点群体。依托法律援助现有制度体系和国际交流资源，通过建立健全有关机制，保障我国公民域外权益，是我国构建开放、合作、共享国际格局的应有之意。

（一）建立海外务工人员权益保护预警机制

对外劳务输出大省司法行政机关可依托中国法律服务网、“12348”公共法律服务热线等平台，开展法治宣传和法律咨询，介绍海外务工热点国家的劳务用工法规及法律援助必要信息。在依法治国委员会办公室框架下，司法部可牵头建立多部门联动机制。司法部官网及中国法律服务网可与商务部、外交部、国家移民局等部门的公共服务平台建立信息共享机制，就海外务工人员权益保护工作实现信息互通与共享，共同提供就业信息、法律咨询、风险提示、预警通知等信息服务。一是建立包括海外务工人员信息，对外劳务合作企业名单、中介机构名单、派遣人员信息，介绍就业人员信息，列入黑名单对外劳务合作企业、中介机构、雇主的信息库，以便随时查询；二是公开东道国招聘、岗位需求、劳动保障、海外劳工的实际状况等信息，以便于求助人员有效辨别实际情况，避免受骗；三是普及东道国劳动保障有关法律知识，特别是东道国对外国人提供法律援助的条件和申请途径，在该国维护劳动者合法权益的案例等；四是为务工人员提供法律法规、就业、劳动保护等方面的法律咨询；五是发布重大风险事件的通知。

（二）为海外务工人员和企业提供法律服务

司法行政部门可积极参与对海外务工人员和企业的法律培训，对东道国有关权益保障的法律法规等进行宣讲，提供法律咨询。此外，可以配合商务、国资委等部门落实我国关于规范对外承包工程外派人员管理相关规定，督促对外承包工程企业与外派人员订立合同，办理工伤、意外事故伤害等保险；教育引导对外劳务合作企业招用外派人员时，协助外派人员与境外公司订立劳动合同，不得通过未取得资质的中介机构招收海外务工人员，不得向海外务工人员收取押金或者要求提供财产担保，引导企业依法用工，避免因劳资纠纷、现场管理不规范等引发群体性事件。

（三）完善对外劳务合作企业及中介机构监督机制

法律服务人员可开展理论、实证研究，为有关部门加强对外劳务合作企业及中介机构监管提供法律建议。一是根据实际情况设置包括最低工资、劳动保障、不使用童工、限制工作时间在内的最低劳动标准，对雇佣合同涉及的工作内容、工作地点、工作时间和休息休假，劳动报酬及其支付方式，社会保险费的缴纳，劳动条件、劳动保护、职业培训和职业危害防护等信息进行调查核实。二是加强对新申请设立对外劳务合作企业及中介机构的资格审查。在审查新申请设立对外劳务合作企业及中介机构资产、信誉、经验等内容的同时，将该企业及投资人所涉法律援助情况列入审查范围，对于不合理地多次被法律援助机构列为法律援助案件对方当事人的企业及其投资人，不予授予对外劳动合作或中介相关资格。三是对对外劳务合作企业、中介机构、海外雇主实行红黄牌警告和黑名单制度。根据每个企业在海外务工人员劳务纠纷案件中所负责任的主次程度、纠纷次数以及情节严重性、危害性，分别发出黄牌、红牌警告，对其经营活动进行限制，红牌警告达到一定次数的，纳入黑名单管理，通报有关管理部门，视情节严重程度依法给予相应的处罚，向社会发布。

（四）培育涉外法律服务机构

2019年7月，中办、国办印发的《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》提出，要搭建涉外法律服务平台，为我国企业和公民“走出去”保驾护航，推出国家和地方涉外法律服务机构示范单位（项目），培养一批在业务领域、服务能力方面具有较强国际竞争力的涉外法律服务机构。据此，可以考虑在我国海外务工人员集中地区或国家，试点培育法律援助类涉外法律服务组织，由政府提供资金或政策支持，指导其依法为海外务工人员提供法律援助。同时，法律援助管理部门要与研究机构、高校、企业合作加强智库建设，为海外务工人员权益保护决策提供论证咨询意见。