被遗忘权的司法识别与保护——从个案救济切入

杨 杰

（南京航空航天大学 人文与社会科学学院，江苏 南京 211106）

伴随数据技术与网络技术的革新，以信息为中心的数据革命不断改变社会的治理结构和治理方式。“数据权利时代”悄然来临，各种新兴数据权利犹如雨后春笋不断涌现，被遗忘权（right to be forgotten）正是这股浪潮下兴起的典型网络数据权利。①被遗忘权是信息主体在不违背例外规定的前提下所拥有的一项自主决定其网络信息状态的权利，是一种具有人格权属性的权利，是个人信息权在大数据时代的特殊表现。参见杨杰：《被遗忘权的明晰及本土化探究》，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018年第4期，第67-78页。受域外被遗忘权法理和实践的影响，国内“任某诉北京百度网讯科技有限公司人格权纠纷一案”中首现被遗忘权（以下简称“任某案”），开启了被遗忘权进入诉讼的先河，被称为“中国被遗忘权第一案”。②参见北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第17417号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。如何对被遗忘权进行本土化移植，遂成为学界关切的焦点。笔者认为，因被遗忘权在我国正处于萌芽阶段，是故对于被遗忘权的保护或可以借鉴王庆延博士关于我国新兴权利渐进式入法的观点③王庆延认为我国新兴权利入法已经逐渐成形且极具特色的中国模式，他将其提炼总结为“以司法续造为基础的渐进式入法路径”。作为一种典型的渐进式路径，大致可以描述为依次递进的“三部曲”：个案裁判的特殊化救济(第一步)→司法解释的规范化续造(第二步)→法律规定的普遍化建构(第三步)。该路径不仅与我国的法律权力架构和法治运行实践十分吻合，而且能够在结果稳妥性与保障及时性之间达致平衡。参见王庆延：《新兴权利渐进入法的路径探析》，《法商研究》2018年第1期，第30-41页。，现阶段应聚焦于渐进式入法的“第一步”——被遗忘权的个案救济，从个案中探索出一条合理的被遗忘权判决论证模式，达致“理性”和“可接受性”。

一、任某案判决思路评析

在“任某案”中，两级法院均不予支持原告主张的被遗忘权，且法院给出的理由是对于非类型化人格利益必须具备“利益正当性”和“保护必要性”时，才予以支持，但似乎有失偏颇。法院在判决中以有无立法规定为标准，将人格利益分为已类型化人格利益和未类型化人格利益，前者依照法律规定进行保护，后者受到法律保护需同时符合三个条件：1）非已类型化法定权利；2）诉求利益的正当性；3）诉求利益保护的必要性。从判决书内容可知，法院已经确认“被遗忘权”为未被类型化的一般人格利益，而未被类型化的人格利益毋庸置疑，当然属于人格利益，都应置于法律保护之下。既然已经属于人格利益，在不考虑其他例外因素的条件下，原告的诉求是具有利益正当性的和保护必要性的，而且适用的法律标准应该与已类型化人格利益基本一致。但法院论证中同时附加了获得法律支持的1）、2）、3）三个条件，以此论证原告主张的人格利益（被遗忘权）不能获得支持。以下笔者对三个条件一一进行剖析。

对于第一个条件，属于基础的概念判断。本案中，一、二审裁判书认为“被遗忘权属域外法律概念，国内法律并无相关规定，亦无对应的权利类型”①参见北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第17417号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。，实质上是进一步论证法院提出的“未类型化人格利益”的概念。但从该论断仅可得出我国现行法律规范未确立“被遗忘权”，并不能否定在司法实践中不能保护“被遗忘权”，或者说通过个案判决保护“被遗忘权”所蕴含的人格利益。

对于第二个条件，两审法院皆认定一旦支持任某的“被遗忘权”诉求，那么将间接损害“陶氏教育”的商业信誉，所以任某提出的“被遗忘权”不具有利益正当性。笔者认为，法院采取行为后果来考量利益正当性从而掩盖权利本身的正当性是值得商榷的。被遗忘权既涉及人身权利亦涉及财产权利还包括信息自决的权利，所以论证利益正当性应从此三方面子权能出发，可以从价值领域和事实领域分别进行判断。[1]价值领域主要考量正当性，即利益天然或自然地具有正当性。首先，被遗忘权是一项关乎人格尊严和人格利益的权利，是网络信息时代人之为人的权利表征，正因为被遗忘权具有应然的正当性，所以有人将其视作一项普遍人权。[2]其次，“忘却之河(Lethe)”、“孟婆汤”等故事皆表达了遗忘是人的本性。再次，遗忘过错面向未来是个人发展的客观规律，如：人非圣贤，孰能无过；知错能改，善莫大焉等。以上论述分别从人权和人性角度证明了被遗忘权具有天然的正当性。事实领域主要考量法律正当和个案正当。法律正当在于先行权利体系中可以较好的容纳被遗忘权的三项子权能，如人格利益、财产利益可以归属根据现行《民法总则》（以下简称《总则》）第一百一十条、《侵权责任法》（以下简称《侵权法》）第二条；至于信息自决，现行《电信和互联网用户个人信息保护规定》等规范性文件已在不同程度上蕴含个人对涉及信息的自主控制以及对相关主体收集、使用个人信息的限制。②如《电信和互联网用户个人信息保护规定》第5条规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集、使用用户个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则。”个案正当指的是在某个具体案件中，当事人关于被遗忘权的诉求具有正当性。这需要具体案件具体处理，着重考量案件中的主体关联程度、当事人利益主张是否适宜、损害事实是否存在以及程序是否正当。

对于第三个条件，被遗忘权的法律保护必要性而言，根据“矫正正义”的原则，损害必有赔偿。[3]因此，在被遗忘权于法无据时，可以采用矫正正义的后果主义论辩来考察被遗忘权是否具有保护的必要性。若法院在个案中对被遗忘权不予以保护，从而导致被遗忘权丧失成为一种民事权益的资格，则其不利影响不仅仅会局限于个案，更深远的影响是，对于其他当事人在之后诉讼中的被遗忘权主张，均可能因为规范和先例的缺失而得不到救济。这样的后果是对“矫正正义”的背离和损坏，是法治社会中不应该出现的局面，甚至会消解网络信息技术的“中立性”，社会公众对网络技术的评价将会大大降低，互联网的弊端将会极速凸显。再者，我国现行许多法律皆提供了个人人格权、财产权的有效救济途径，也有规范性文件对个人信息的自决和保护加以规范。然而，拥有更大权能的涉及面，涵盖了人格利益、财产利益和信息自决三项重要子权能的被遗忘权却无法获得法律的有效保障，这明显有违“常识”，所以被遗忘权法律保护的必要性也是不容置疑的。

因此，即使采取法院论证思路，判决本身也是存在一定程度上逻辑矛盾和论证不周延的。所以，法院真正的重点应该是在确认“被遗忘权”属于人格利益以后，首先明确原告主张的“被遗忘权”本身所蕴含的人格利益合法，一般情况下应予以保护，但由于原告的私权和法律所保护的他人合法商业信誉以及公众知情权相冲突，相较之下，后者法益明显大于前者，所以原告认为应“被遗忘”（删除）信息的利益不具有法定的正当性和保护的必要性，不宜认定为正当法益。

二、被遗忘权案件实行个案救济的学理考量

任某案中法院给出的三个保护标准既不能自圆其说，亦无法厘清被遗忘权之所以成为一项新兴权利的理论来源，故要在司法个案中识别与保护被遗忘权，就不得不讨论其作为新兴权利获得救济的标准。在权利时代，各类新兴权利纷纷得以确立，但也要防止权利的泛滥。正如法律保障公民诉权，同时也要防止诉权的滥用一样。因此，面对各式各样的新兴权利要求，法律工作者在法治建构中必须严格把关、审慎抉择。就现实而言，尽管立案登记制使新兴权利在诉讼中不时显现，但能够在司法实践中得以救济的新兴权利也凤毛麟角。因此，被遗忘权最终是否可以在司法实践获得个案救济必须具备相应的条件。

（一）必要性考量——谦抑性

其一，个案救济对非法律规范的谦抑。个案救济实质上是动用法律规范进行调整，换言之，即考察法律规范对非法律规范的谦抑。法律是维护社会公平正义的最后一道防线，对于非法律规范可以调控的权利，法律规范一般不加干涉，或是法律规范难以调整的领域，应当保持中立，不应横加调整。比如男女朋友之间就去谁家过节提出的权利主张或特殊人群要求他人让座的权利主张是由协商、社会道德、公共准则等予以规范，是非法律规范适用的领域。而对于被遗忘权而言，其客体即个人网络信息已经成为一种利益资源，会产生巨大的经济效益，并且会给信息主体带来一定便利，但利之所在弊之所存，个人信息的泄露会导致隐私权无法保障，各种网络诈骗依靠个人信息数据实行“精确打击”。所以，网络数据将会对信息主体的权利义务和利益关系产生重大影响。欧盟、美国等一些域外国家也认识到了这一点，纷纷立法承认被遗忘权是一项实实在在的权利，如欧盟2018年5月正式生效的GDPR正式文本第17条就是被遗忘权（right to be forgotten）条款①See 2016 General Data Protection Regulation Article 17.Right to erasure (‘right to be forgoten’). https://gdpr-info.eu/art-17-gdpr/,2018-03-01.，美国加州2013年通过的“橡皮擦”法案等等。②Senate Bill No.568 :http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201320140SB568,2018-03-01.由此，被遗忘权采用法律规范进行调整较为妥当，不宜采用非法律规范调整，但在我国目前缺乏专门法律规范的情况下，实行个案救济是比较妥当的。

其二，个案救济对已有权利的谦抑性。如果已有权利能够对新兴权利妥当的保护，那么个案救济也就没有必要产生。我国现行法律规范所确立起来的权利类型是不足以替代被遗忘权的，尽管一些权利带有被遗忘权的某些特质，但主要集中于可以行使技术手段——删除权。③如《中华人民共和国网络安全法》第四十三条：个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的，有权要求网络运营者删除其个人信息；发现网络运营者收集、存储的其个人信息有错误的，有权要求网络运营者予以更正。网络运营者应当采取措施予以删除或者更正。但被遗忘权与删除权它们是不一样的，删除权“是指符合特定条件的事由出现时，信息主体有权请求信息管理者删除其个人信息的权利”[4]61，删除权针对的是缺乏法律基础的信息，以排除对信息的不法收集和处理，当信息处理无法律基础时，即可行使删除权。被遗忘权是大数据时代产生的一种具有人格权属性，关乎隐私数据与其他信息数据的权利，所针对的信息是可以在合法基础上搜集的信息。删除权的主体除自然人外还可以是其他民事主体，而被遗忘权的主体是自然人，而且被遗忘权追求的是将网络信息与信息主体不具有关联性，至于是否仍被网络储存不是权利所及范围，删除权是追求侵权信息从网络服务器里彻底删除，所以删除权是不足以涵盖被遗忘权的，换句话说，已有权利不足以保护被遗忘权。

其三，个案救济对法益的谦抑。法益即“应予保护的利益，但是一种概括的利益”。[5]法律对法益的保护追求的是广度，需要尽可能多的请求权基础，但欠缺具体的构成要件。[6]若个案救济中的新兴权利可以被某种法益所涵摄，那么一般就会采取适用法律原则或概括性条款予以保护，这时需要法官发挥司法能动性，做出符合此种法益的一般性判决。但如果法益不足以提供全面保护时，那么将考虑承认新兴权利是一项具体的民事权利，继而根据新兴权利特点进行个案救济。“毋庸置疑，被遗忘权是一项具体民事权利。”[7]根据杨立新教授观点，被遗忘权不符合利用法益进行保护的条件，他认为可以参照《侵权法》第六条第一款的规定①《侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。，侵害被遗忘权实际上是存在具体侵权责任构成要件的。首先，违法行为即存在信息控制者不履行被遗忘权义务的行为，这种行为和违反抚养等强制性义务类似；其次，损害后果即信息主体因网络信息造成利益受损；再次，因果关系即信息控制者的不作为义务导致信息主体利益受损和损害的加剧，违反被遗忘权义务的行为与损害之间是引起与被引起的关系。最后，信息控制者的过错，无论故意或过失，皆构成侵权责任。[7]由此，被遗忘权侵权责任构成要件清晰明确，论据充分，与缺乏具体构成要件的普通法益是不可等而视之的。

图4和图5为刀具铣削过程中的流动应力、等效塑性应变分布云图，表1为铣削过程中各点的流动应力和等效塑性应变数值。在刀具与工件刚开始接触时，最大应力主要集中在刀屑接触区。对比铣削过程切屑和工件中各处的应力和应变，发现工件的流动应力和等效塑性应变数值明显低于切屑，而且工件的应力应变值变化不明显。

此外，被遗忘权本身构成要件清晰，其权利主体倾向基于行为能力划分，义务主体不限于搜索引擎商而是所有收集、占有、处理、使用个人信息的人，权利内涵针对的信息是可以在合法基础上搜集的信息，义务内涵如制定和公布信息保存期限的义务，权利行使方式不仅仅指向具有终极性和谦抑性的删除权，权利克减于表达和信息自由等方面是有其独特之处的，理应像精神损害赔偿请求权、隐私权等一样，拥有确定的请求权规范和清晰的构成要件，形成一套完整的权利保护体系，所以，个案中不宜单纯采用人格利益进行概括性保护。

（二）重要性考量——共识性

一项新兴权利要获得个案救济，必要性和重要性是缺一不可的，而重要性的核心考量因素就是社会共识。因为从某种意义上说权利本身就是一种社会性的观念，“权利衍生于社会共识，只有获得人们一致认可，权利才会诞生，才能从共识上升为规范”。[8]65拥有被遗忘权是否能发展为人们广泛的共识，对被遗忘权能否在司法中获得个案救济起着至关重要的作用。

首先，在古代相当长的时期内，大多数人都被限制在原籍，实行简单的“移乡避仇制度”就可以把仇家在地理空间上隔开，利用空间上的隔离使仇家之间不相见，以达到遗忘仇恨的目的；②《周礼》的《地官·调人》、《秋官·朝士》记载了周朝法律施行移乡避仇制度。该规定对后世影响深远，汉代的律令有和难之条，荀悦主张：“使父仇避诸异州千里，兄弟之仇避诸异郡五百里，”《唐律疏议·贼盗律》卷十八规定：“杀人应死，会赦免罪，而死家有期以上亲者，移乡千里外为户，其有特敕免死者，亦依会赦例移乡。”其次，在于未进入信息时代之前，即使信息主体存在不良信息，限于交通等因素人口流动少，也不会在大范围内形成严重影响，而时间是最好的遗忘者，人与生俱来便有一种功能叫做遗忘，在当时历史条件下，“遗忘”与“记忆”的平衡未被打破，“遗忘是一种常态，记忆才是例外”；[9]最后，即使一些特定信息记录被留存，限于阶级、文化等因素，也不可能广泛传播，如“二十四史乃二十四姓之家谱也”。[10]85所以未进入信息时代之前，是不会产生被遗忘权的，更不用说获得被遗忘权成为一项社会共识。但进入信息时代以后，因互联网技术的出现，一切随之改变，时间、距离、交通、阶级、文化等对信息的传播阻碍越来越小，人类社会逐渐步入一个信息爆炸的时代，网络信息传播非常迅速和广泛，各种网络暴力、众口铄金、三人成虎事件层出不穷。个人数据被无限制收集，大量未经信息主体同意的数据信息被披露，甚至开始网上公开买卖个人信息，侵犯数据信息的情况愈演愈烈，更可怕的是“记忆成为常态，遗忘成为例外”，这已成为不容忽视的社会问题。在此背景下，个人信息安全和个人隐私保密的重要性日益凸显，已经成为民众普遍的社会共识，亟须通过法律的刻意强调以彰显其重要性，因此被遗忘权应予司法救济保护的呼声日益高涨。

新兴权利的一个重要特征就是肇始于个体诉求，而社会共识的形成就是一个从个体诉求到群体主张的过程。据相关统计，司法实践中近年来有关数据信息、隐私所引起的诉讼案件逐年递增，民众对个人数据信息保护的意识大大增强。①笔者以“任某案”之相关案情和法院对此类案件的相关定性，于北大法宝查询了国内近年来由于搜索引擎上不当信息所引起的相关案例，一共获得144件。因涉及案例较多，故不再一一引注，所研读案例，均以搜索引擎商为被告或共同被告，详情参见网址：北大法宝http://202.121.166.131:9155/Case/2018年3月1日最后访问。且根据知网法学学科论文数量显示，以被遗忘权为主题的研究自2012年以来逐渐兴起，包括王利明、杨立新等国内著名学者皆主张被遗忘权应予以救济，而且随着网络越来越发达，一个自然人的社会评价高低，越来越多的取决于网络社会的评价也已是不争的共识。因为网络信息具有传播迅速、广泛的特性，一旦在网上出现了有损信息主体的搜索链接，信息主体的社会声誉就有降低的危险，维克托曾言“网络使人们陷于数字圆形囹圄”。[11]如果在我国司法中实行个案救济就能妥善解决这一难题，因为“被遗忘权”不仅可以删除不利于信息主体的网络数据，还可以采取更新(update)、在搜索结果中劣后排列、表明争议内容、消除检索 (de-index) 等措施，从而恢复和重置信息主体的网络声誉，化解不利影响。鉴于此，以个人网络数据信息利益为权利内核的被遗忘权已经从个体诉求发展成了社会共识，拥有被遗忘权越来越成为一项社会的广泛共识。

（三）可行性考量——权利成本

被遗忘权要获得个案救济，必要性（谦抑性）与重要性（共识性）仅表达了权利的“可欲性”，是否具有现实的“可行性”才会迎来个案救济在司法视域中的终极大考，而这关键取决于个案救济成本。权利的实现依托成本的付出，表面上看起来取决于私主体的相互协作，包括他人的不加干涉或积极协助，如与被遗忘权存在一定相似的删除权，其权利主体一旦发现与自身相关的不实网络信息，可以要求网络经营者采取技术措施进行删除，网络经营者无正当理由不得拒绝协助。但实质上则取决于公权力做出的各种努力，比如制定网络经营者服务规则、规定违反删除义务的法律责任，设置网络监督管理机关督促网络经营者履行义务等等，而这所有的公权力行为都将依赖于政府公共财政支出，需要财政的投入和公权力机关的配合。[12]26所以，被遗忘权能否最终得到个案救济，还需合理考量国家为其付出的代价，理性分析其现实可行性和尽量节约个案救济成本。

从现实可行性角度需考量经济基础和司法水平。改革开放近四十年，我国社会财富的迅速增加，国家经济持久繁荣，有足够的财政支持司法事业，加强法院对涉被遗忘权案件的审议和判决，为被遗忘权获得司法个案救济乃至入法奠定坚实的经济基础。近年来各种专门法院的建立也为被遗忘权的个案救济提供了司法保障，集中了有效资源，如2017年杭州互联网法院的建立，其专门审理涉及网络的案件，而被遗忘权案件是网络案件的典型之一，在专门法院的审理下，有关被遗忘权的司法经验可以快速积累，成为司法续造的强大推力。而且我国近年来民事领域未出现使大量新兴权利夹杂着正义激情盲目入法的态势，民事权力体系基本稳定，被遗忘权的个案救济不会形成较大的冲击。还可以借鉴已有成功经验——精神损害赔偿请求权的入法经验。上世纪八十年代，精神损害赔偿与目前的被遗忘权一样，都是法学界的新兴话题，都面临着同样的司法困境——几乎无法可依②当时精神损害赔偿只有《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年)有所涉及：“公民因名誉权受到侵害……提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据……等情况酌定。”但是保护力度相当之弱：该“解答”并非正式的司法解释，位阶较低；仅是象征性表态，将其完全交由法官自由裁量；仅针对名誉权，其他权利的精神损害赔偿无从谈起。，但是通过“中国精神损害赔偿第一案”、“王军霞”、“屈臣氏非法搜身案”等由一系列个案推动①参见《贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案》，《最高人民法院公报》1997年第2期。参见辽宁省高级人民法院(2001)辽民终字第162号民事判决书。参见上海市第二中级人民法院(1998)沪二中民终字第2300号民事判决书。，积累了丰富的司法经验才使得精神损害赔偿请求权逐渐得到明晰而全面的呈现，弥补了当时法律的不足，为后来通过司法续造成功确立精神损害赔偿请求权打下坚实基础，所以被遗忘权的个案救济完全可以借鉴这一成功经验。

三、被遗忘权在个案救济中的论证进路

任某案中，法院采用的论证逻辑是从特定权利（被遗忘权）解释为一般权利（人格利益），如果放任此种解释模式，以后司法中遭遇相似案例，就会先入为主的适用人格利益进行裁判，被遗忘权这一项新兴权利的独立地位就有可能被甄灭，在成为一项独立权利的初始阶段即遭到扼杀，自然通过个案救济从而自下而上的立法保护也就无从谈起，所以法院论证过程是存在些许瑕疵的，但是也有值得认同的方面，任某案中法院认定被遗忘权属于一般人格利益是合乎被遗忘权法律性质的，涵盖了被遗忘权的内涵，奠定了把被遗忘权归入人格利益下讨论的基调，提供了被遗忘权获得救济的法理基础。

（一）运用显性涵摄进行演绎推理

为了使被遗忘权在司法实践中获得个案救济和类型化，法院应该采取的正确论证模式应是从一般权利（人格利益）到特定权利（被遗忘权）的论证模式。因为被遗忘权与《总则》第一百一十条、《侵权法》第二条规定的人格利益是包含关系，或曰种属关系。在当事人提出有关被遗忘权权利主张请求法院予以保护时，被遗忘权的内容实际上已经包含于既有人格利益的范围之内。申言之，在某种程度上，法律权利都具有抽象性、概括性，对于基本法律中的权利而言尤其如此。在此情形下，法官需采取的手段是涵摄，即采取“法律推理方法”，将被遗忘权涵摄归入《总则》第一百一十或《侵权法》第二条外延之下。这种推理方法的益处在于，司法克制精神得到贯彻，人格利益边界得到维护，但司法能动的色彩更浓，法官享有较大的自由裁量权，因为人格利益必然与被遗忘权存在差异，很多时候前者的一般性与后者的特殊性之间的包含关系并非一目了然，所以就需要法官秉持司法能动的立场，行使自由裁量的权力，做一些解释性、创造性工作，使人格利益与被遗忘权两者间的关系清晰具体，逻辑完整，完成从一般人格利益到被遗忘权的涵摄。

具体而言，被遗忘权的涵摄属于显性涵摄，即直接以一般权利、空白权利等既有法律权利为起点的涵摄。其中，被遗忘权可以归类于空白权利涵摄的权利类型。空白权利是指法律未能完全列举，而以“等”“其他”等语词概括的权利，因为法律具有滞后性，抑或不能完全穷尽权利，所以在立法技术上采用“等”“其他”来弥补因社会发展出现的新兴权利，但未明确列举的权利应与已经类型化的权利属于同一种属，具有相同的法律性质。对于被遗忘权而言，《总则》第一百一十条以及《侵权法》第二条就是空白权利条款，前述两个条款在结尾均有“等”权利的表述，且被遗忘权与条文中明确列举的权利同属人格利益，是同一种属关系，兼之被遗忘权是随着网络大数据的飞速发展才进入公众视野的，所以被遗忘权是社会发展所产生的一项独立新兴权利。因此，显性涵摄理论可以运用于被遗忘权。

显性涵摄的法律推理方法在含有新兴权利的司法裁判中运用是比较可取的，很多涉及新兴权利案件产生的难题即可迎刃而解。以全国首例“亲吻权”索赔案为例，原告在诉讼请求中提出“亲吻权”受到侵害，法院在判决中实际上承认了“原告主张的亲吻权属人格权中细化的一种独立的权利”，但限于法无明文规定驳回原告的赔偿请求，可是法院最后实际上也采用了“身体权”和“健康权”进行涵摄，给予了一定的救济。①参见：陶莉萍诉被告吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832号民事判决书。这样的判决思路一定程度上是值得被遗忘权案件借鉴的，因为要在司法中获得个案救济，体现出被遗忘权的权利特征，以及为将来立法确认做准备，就要确立起被遗忘权这一概念。首先应肯定其独立地位，法院在论证过程中可以明确“被遗忘权属人格利益中细化的一种独立的利益”，摒弃“任某案”中采取的抹杀被遗忘权独立地位笼统认定为人格利益的论证模式。在承认被遗忘权属于一项独立人格利益基础上，其保护模式可以参考已经类型化的人格利益，待司法中对被遗忘权案件有了进一步经验积累时，就可以像隐私权、名誉权等权利一样，有一套独特的保护模式，比如怎样判定侵权成立、怎样承担侵权责任等，构建出一套完备的被遗忘权法律保护体系。

值得注意的是，在借鉴首例“亲吻权”论证思路时，也要看到其与首例“被遗忘权”之间也是存在差别的，亲吻权在现有类型化权利之中能找到涵摄的上位具体权利，如身体权、健康权，“亲吻权”完全可以解释归入其中得到救济，不必细化为一种独立的权利；但是被遗忘权找不出具体的上位权利涵摄，只能涵摄于更上位概念即人格利益，而人格利益太过于笼统，不能体现出被遗忘权的特点，会导致被遗忘权得不到有效保护。此外，亲吻权案件在现实中并没有像被遗忘权案件那样所涉及面广、频发；而在大数据时代，侵犯网络信息数据案件的频发，严重损害信息主体合法权利，被遗忘权获得个案救济，是更切合现实需要的。所以简单的说，通过“任某案”得出需把被遗忘权归入人格利益下讨论；通过“亲吻权案”得出应采取从一般权利（人格利益）到特定权利（被遗忘权）的论证模式。因此，在司法过程中，法院应首先承认“被遗忘权属人格利益中细化的一种独立的类型化利益”，具体保护模式暂且可以在人格利益框架下具体分析。

（二）适用比例原则构建裁判基准

在任某案中，我们最后论证的结果是因原告的私权和法律所保护的他人合法商业信誉以及公众知情权相冲突，后者法益明显大于前者，所以原告诉求应“被遗忘”（删除）信息的利益不具有正当性和必要性，不宜认定为法律保护的正当法益。这里可以提炼出类似案件中需要解决的关键问题是如何论证“后者的法益明显大于前者”，换句话说“如何确立裁判中被遗忘权保护的标准”，只有解决了这个难题，在以后类似案件中才能树立起裁判标准，才具有可操作性。笔者认为比例原则（der GrundsatzVerhältnismäßigkeit）可以较好的解决此难题，但一项公法原则适用于民法领域具有可行性吗？这是比例原则用以裁判被遗忘权案件首要解决之问题。

比例原则萌发于19世纪的普鲁士公法学界，后经奥托·麦耶（Otto Mayer）整理论述，成为一项基本行政法律原则乃至不成文的宪法原则。[14]它主要包括三项递进式的子原则，适当性（Geeignetheit）、必要性（Erfordlichkeit）和均衡性（Angemessenheit），适用于考察“手段”与“目的”的关联性，“禁止过度”是比例原则的精髓。[15]从法律位阶角度而言，宪法是根本大法，各个部门法应遵循和贯彻宪法的基本原则和法治精神，私法性质的民法也不能例外。而比例原则已拓展至宪法维度，可以视为具有宪法效力的规范性要求，[16]故在民事权利领域适用该原则是乎并无不妥之处。从具体法律制度观之，一些民事法律制度同样需要结合比例原则才能予以适用。比如《总则》第一百八十一条规定的正当防卫就需结合比例原则的要求，满足“禁止过度”的条件。法官在具体案件中判断当事人是否构成正当防卫，首先，应当考量保护的利益是否是正当利益(比例原则蕴含的目的正当性)；其次，判断当事人防卫手段是否利于保护该利益(比例原则蕴含的适当性)；再次，当事人是否选择最小损害的防卫措施(比例原则蕴含的必要性)；最后判断当事人所保护的利益与所损害利益二者的法益大小(比例原则蕴含的均衡性)。以上法官考量要素正是比例原则内涵的生动体现，它建构了可操作性的裁判框架，并限制了人为的恣意。因此，比例原则应用于民法视域是有一定法理依据和正当性基础的。

事实上，经过多年的发展，民事领域已经深受比例原则的影响，特别是民事权利边界划分、民事权利限度研究等方向。[17]而在确立被遗忘权的保护标准时，同样伴随着行为目的与保护方法的衡量，以及彼此冲突的价值取向或不同利益之间的平衡。此外，比例原则的原始目的是在司法裁判中赋予法官拥有适当的自由裁量权[18]，任某案中法院给出考察“利益正当性”与“保护必要性”的前提是属于某种未被类型化的人格利益，即法官在具体案件中拥有自由裁量权的人格利益，这也增加了比例原则适用的可能性。[19]从此两个角度观之，比例原则与任某案中被遗忘权的保护标准十分契合，而运用比例原则也能为被遗忘权的保护标准建构更具逻辑和严密的论证框架。因此，在我国涉及被遗忘权案件中应该采用比例原则来衡量法益保护的标准，从而有效增强司法案件论证的逻辑性和操作性。在具体案件中，比例原则的适用步骤如下：

首先，目的正当性考量，即司法个案中当事人提出被遗忘权主张的目的是否具有正当性。被遗忘权是大数据时代个人信息权的特殊表现，其权利价值在于追求网络信息所有者的自决权，不受他人干涉。信息自决权是一种人格利益，关乎信息主体尊严，源自于基本人权中的一般人格权，同时也是我国宪法中人格尊严条款可以派生的一项基本权利。[20]所以，被遗忘权的目的总是具有正当性（这也进一步论证了任某案中未被类型化的人格利益——被遗忘权——在一开始是具有正当性和保护的必要性的），但由于人类生产生活必须借助信息交流才能得以展开，而且信息自决权与公众知情权等也存在天然冲突，所以信息自决权必然会受到一定限制，不可能实现完全自决。[21]

其次，适当性考量，即当事人要求删除相关网络信息是否有助于正当目的的实现。对此需要法官依据具体案情具体分析，当删除网络信息还可以产生其他后果时，法官需要在正当目的与其他后果之间衡量，要做到不偏不倚，公正合理，只有当正当目的的实现占优势时，才能确定为合目的性。

再次，必要性考量，即在实现正当目的的方式中，法官需要选择代价最小的方式，这就要求在司法实践中增强法官的能动性，在审判中不仅要考虑原告诉讼请求是否于法有据，还要去探究是否还存在解决原告诉求的更好方案，从删除网络信息、更新网络信息、在搜索结果中劣后排列、表明争议内容、消除检索等方式中择一最小代价方案。

最后，裁判的均衡性，也就是法院对被遗忘权行使个案救济导致的损害与目的效果之间是不是相当。行使该权利的实质是社会公众知情权、言论表达自由权等权利和所保护的私人权利之间的取舍，这要求裁判者审理案件过程中综合考虑各种因素后进行价值判断，在彼此冲突的权利之间进行权衡，这就需要采取利益衡量的方法，这是新兴与既有权利发生冲突时常常用到的裁判方法。[22]但在于法无据的情形下，单纯寄希望于法官个人意志实现合理合法的价值判断是有难度的。对于如何进行利益衡量，出现了多种观点。①如：“利益层次结构的规律”、“实体性论证规则”、“先例判决”和“利益衡量的程序性规范”等。不过有关被遗忘权的利益衡量已在一定程度上达成了若干共识性，如被遗忘权的保护不应损害“个人表达自由权”、“社会公众知情权”等权利。[23]

笔者认为被遗忘权案件的利益衡量应当综合平衡人格利益、商家经济信息利益、国家公共利益三方之间的关系。在尊重各方核心利益的基础上，牺牲各自一般利益以实现相互协作，共同促进各方主体利益的最大化。具体而言，被遗忘权客体指向的个人网络信息可以分为核心网络信息（涉隐私网络信息）和非核心网络信息（非涉隐私网络信息），对于前者应当侧重保护个人人格利益即被遗忘权优先，后者需信息主体做出一定让渡，在符合国家规制需求的条件下，促进信息的交流和利用，实现商家经济利益，同时商家在利用个人网络信息时要严格遵守涉隐私网络信息的红线，抵制不良技术的研发应用，提升信息产品的服务质量，保障公众一般信息知情权，维护个人核心信息利益和遵守国家公共政策。对国家而言，为实现其社会管理职能，需收集一些必要的个人网络信息，但是应以不干涉私人生活为限度，要作为一个公平公正的“裁判员”，利用法律手段确立被遗忘权的边界，划分核心网络信息和非核心网络信息，实行不同的个人网络信息监管力度，“重其重罪，轻其轻罪”。通过协调三方利益，真正实现利益平衡，使被遗忘权在个案中更好的得到应有的保护。

但利益衡量终究还是一种法官主观判断的个人行为，不得不提防适用时可能出现的随意性。所以尽管比例原则逻辑性严密，但缺陷也是一大隐患，这会导致结果的不可预期性。因此，为了实现被遗忘权保护标准的更具可操作性，应当以比例原则为基础，同时在司法实践中不断积累经验，建立起更加详细的判断规则。所以法院在审理被遗忘权案件中，要及时、准确的总结具体标准，同时可以在一定程度上参考域外成熟经验，比如欧洲议会2016年通过的GDPR正式文本中，其被遗忘权条款就明确列举了是否给予保护的一些具体标准。通过国内司法经验的总结和适当的法律移植，建构起我国被遗忘权保护的具体标准，扫清被遗忘权个案救济的障碍。

四、结语

数据信息时代下，为应社会实践需要、契合国际化发展趋势，以保护信息主体权利为目的的被遗忘权应予以确立。通过在司法领域展开被遗忘权的个案救济，既可为将来的被遗忘权立法保护奠定基础，也有利于解决目前司法实践中有关当事人主张被遗忘权的法律适用难题。笔者坚信，这一私人领域的权利保护将会对提高人们自由意识、独立意志和自主性起着潜移默化的巨大影响，同时也必将促进我国民主法治更加完善。