论国有公司董事会选任总经理制度的构建

万国华，甘术志

（南开大学 法学院，天津 300350）

总经理是公司最主要的管理人员之一，负责公司的业务执行，对公司的经营绩效有决定性影响，因而总经理的选任对公司至关重要。对于我国由各级国有资产监管机构履行出资人职责的国有公司来说，总经理的选任有两种方式，其一，根据我国公司法以及《国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》的规定，国有公司总经理由董事会选任；其二，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十七条的规定，国有资产监管机构对国有公司总经理有任免建议权。在运作实践中，国有公司总经理大多数由国有资产监管机构选任。[1]推行国有公司董事会选聘经理人的试点，也仅是对经理层副职实行市场化选聘，总经理仍然由政府机构选任。[2]

2015年9月13日公布的国企改革顶层文件《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》规定要重点推进国有企业的董事会建设，切实落实和维护董事会依法行使选人用人等权利，并且规定“坚持党管干部原则与董事会依法产生、董事会依法选择经营管理者、经营管理者依法行使用人权相结合，不断创新有效实现形式”，以及“董事会按市场化方式选聘和管理职业经理人，合理增加市场化选聘比例”。《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》规定国有资本投资运营公司董事会根据授权负责选任经理层。这些政策法规要求落实董事会选任总经理的职权，以进一步推进国企改革。

我国学者同样建议落实国有公司董事会选任总经理的职权。刘银国、杨善林、李敏（2005）提出为避免选任国有公司总经理等经营者过程中出现寻租行为，应成立由国家董事、职工董事以及独立董事或社会董事组成的董事会来选任与考核总经理等经营者。[3]胡改蓉（2010）认为国有公司董事会任命总经理是“实现董事会效能的关键所在”。[4]刘晓蕾（2016）认为享有选任经理人员的职权是国有独资公司董事会对人事任免和经营决策承担责任的基础。[5]袁东明和陶平生（2015）[6]、柳学信（2015）[7]、胡锋和黄速建（2017）[8]、何小钢（2018）[9]等主张国有资本投资运营公司的总经理应由董事会选任，以建立有效的公司治理结构。

但是，由于投入国有公司的国有资本的所有权归全民所有，由董事会选任总经理存在国有经济性质的代理问题，因此，推行国有公司董事会选任总经理需要进行制度构建以控制由此产生的代理问题。本文首先从理论上探讨国有公司总经理选任中存在的代理问题，其次从代理理论角度分析世界各国国有公司总经理选任的主要模式，最后对构建我国国有公司董事会选任总经理制度提出建议。

一、国有公司董事会选任总经理的代理问题

伯利和米恩斯（1932）揭示了由于现代公司所有权与经营权分离，公司的控制权落入经营者手中的现象，并指出控制公司的经营者可能“会牺牲公司利益为自己谋取利益，而不是为公司创造利润”。[10]詹森和麦克林（1976）指出作为委托人的股东与作为代理人的经理之间的利益并不总是一致，二者之间存在代理问题。[11]为了控制两权分离产生的代理问题，降低代理成本，现代公司形成了一定的治理结构。在这个治理结构中，董事会把股东与公司经理层连接起来，处于核心地位。董事会的主要职能是代表股东选任公司经理层、制定公司薪酬管理计划以及向公司经理层提出建议等。[12]董事会行使这些职能，包括选任总经理等公司管理层等，同样存在代理问题，但董事会如果不以维护公司和股东利益为目标，甚至损害公司和股东利益，股东可以投票改选董事会成员以及卖出公司股票。

国有公司董事会选任总经理存在的代理问题与私人所有权公司则有所不同，其原因在于投入国有公司的国有资本存在多级委托代理关系。国有资本的性质为全体国民所有，所有权归国家，政府代表国家行使国有资本的所有权，这样形成了全体国民-国家-政府-国有资产监管机构-国有公司的委托代理链条。[13]由于存在多级委托代理关系，在国有公司中产生了廉价投票权问题，即国有公司的剩余索取权归于国家，但国家本身无法行使剩余控制权，需要委托代理人来具体行使，这样剩余控制权与剩余索取权并不匹配，导致国有资本对国有公司的控制权出现失效的现象。[14]对于国有公司董事会成员的选任，政府作为国有公司股份的全部或主要持有者，享有选任董事会成员的权力，但是由于廉价投票权问题的存在，可能会把不合格的人员选任为董事会成员，进而造成由董事会来选任总经理并不能保证总是有效维护国有资本的利益，往往形成“内部人控制”的现象。[15]而国有资本通常又不能像私人资本那样退出国有公司，以此来制约董事会对总经理的选任。由此国有公司经营者的选择，特别是国有公司总经理的选择成为国有公司治理的主要难题。

我国学者对如何选任国有公司总经理等经营者提出了不同的思路。一种主要的思路是从通过产权改革来改变国有公司的廉价投票权。[14]另外一种主要的思路是通过经理人市场等外部市场竞争来选任总经理。[16]但这些思路很少探讨在保持国有资本享有控股股东权利的条件下，发挥董事会职能来选任总经理，以控制代理问题的具体制度构建。

二、国有公司总经理选任模式的分析

各国国民经济体系中都存在国有公司，在对国有公司总经理的选任制度进行立法构建时，各国政府考虑的一个主要因素就是如何控制代理问题。从法律制度上看，世界各国对于国有公司总经理的选任形成了不同的模式，主要有董事会搜寻模式、股东和董事会双重选任模式以及董事会选任模式等[17]551，主要区别在于政府作为国有企业出资人（股东）与董事会在选任总经理制度上职权分配的大小不同。从代理理论的角度来看，这些模式对于解决国有公司董事会选任总经理内在代理问题的机制设计各有不同的侧重点。

（一）董事会搜寻模式

董事会搜寻模式是指国有公司总经理的选任权限在政府或者国有资产监管机构，但是在程序上由董事会产生总经理的人选。[17]551按照比利时、法国、墨西哥和土耳其等国的法律法规，国有公司总经理由国家直接任命，董事会不具有任命总经理的职能。[18]154加拿大国有公司总经理原来绝大部分由政府直接任命，2004年起采用新的选任程序，由议会对总经理人选进行审核批准，政府仍然掌握总经理的任免权。[18]203根据《新加坡宪法》第22C条的规定，新加坡政府公司（即国有控股公司）总经理的任免应征得总统的同意。[19]327-328

尽管采用董事会搜寻模式国家的国有公司董事会通常不享有任命总经理的职权，但是有的国家规定国有公司董事会对总经理人选有建议权。根据加拿大2004年的国有公司总经理选任程序，由国有公司董事会向政府部长提交总经理的人选建议。[17]551-552新加坡国有控股公司董事会对总经理的选任也有建议权。以淡马锡公司为例，淡马锡公司董事会有权向新加坡财政部推荐总经理人选。[20]

采用董事会搜寻模式的国家通常强调政府直接控制国有公司董事会，主要体现在董事会构成以及成员选任程序上。法国、墨西哥和土耳其等国的国有公司董事会成员中通常有政府部门的公务人员或政治任命的人员，其中有的国家，例如土耳其，全体董事会成员都是国家代表，没有独立的董事会成员，而且这些国家的国有公司董事会成员都由政府直接提名或任命。[18]137，192-197加拿大国有公司董事会成员有来自部委的成员，私营部门以及政治任命的成员，除职务董事以外的董事全部由政府提名，政府对董事会成员有最终任命权。但根据加拿大在2004年规定的新程序，由公司启动董事提名程序，向政府提名建议合适人选，以增加国有公司董事会的独立性。[18]193比较特殊的国家是新加坡，其国有控股公司董事会成员选任实施市场化机制。以淡马锡公司为例，董事来源于政府官员、下属企业领袖以及民间人士，大多数董事会成员是执行独立董事，这些董事的选任由董事会提名，经新加坡财政部审核后，最后由总统批准任免。[20]

董事会搜寻模式由政府直接选任国有公司总经理，董事会只是协助政府搜寻总经理人选或履行选任总经理的法律程序，形成了典型的行政委任制，缩短了代理问题产生的链条。同时，政府直接控制董事会，目的在于形成董事会对总经理的制约关系。但是，除非董事会的成员选任以市场化为主以及具有较大的独立性，例如新加坡国有控股公司的董事会，否则，董事会搜寻模式存在两个方面的问题：一方面，没有解决委托代理问题产生的廉价投票权问题；另一方面，由于总经理由政府直接选任，总经理常常越过董事会直接向政府报告工作，董事会实际上很难对总经理进行监督制约，导致国有公司无法形成以董事会为核心的治理结构。[4]

（二）股东和董事会双重选任模式

股东和董事会双重任命模式是指国有公司的总经理是由股东和董事会共同来选择。在这种模式中，由董事会来具体执行选择总经理的任务，但董事会选任总经理人选要向政府或者国有资产监管机构征询意见，由政府或者国有资产监管机构审核批准后，董事会行使任命总经理的法定权力。[17]551采用这种模式的国家主要有澳大利亚、意大利、日本等国。澳大利亚国有公司总经理由董事会提名，政府也可以提名，最终的任命由董事会负责，但是政府可以否决董事会的提名。[17]552-553意大利国有公司总经理由董事会选任，但是董事会选任总经理时需要与政府（相关部委）协商，这时政府扮演股东角色。日本国有公司总经理由董事会任命，选任需要得到政府的批准。[18]154，204

在股东和董事会双重任命模式中，国有公司董事会有提名以及最终在法律上任命总经理的职权。但是，国有公司董事会选任总经理的职权是受到股东制约的，而代表股东的是政府或国有资产监管机构，通过政府或国有资产监管机构保留对国有公司总经理选任否决权，维护国有资本的控股地位。

采用股东和董事会双重任命模式的国家通常强调董事会的独立性。澳大利亚国有公司董事会成员国家代表的数量是根据所有权比例确定的，除非特殊情况，公务员不能成为国有公司董事会成员，大多数成员来自私营部门，尽管国有公司董事会成员是政府任命的，但董事会成员的选任实行以技能为基础的结构化选任程序。在意大利国有公司董事会中，只有一位国家代表，可以是公务员也可以是其他人员，这位国家代表是政府利用黄金股权任命的，但是其作为董事会成员仅具有观察员地位而没有表决权。[18]130-138，147

股东和董事会双重选任模式试图平衡发挥董事会的职能与政府作为所有权人对国有公司控制之间的关系。一方面，由于董事会有选任总经理的权力，维护董事会的决策与监督职能，能够保证董事会对总经理进行监督，落实董事会的受托责任。另一方面，政府或国有资产监督管理机构对董事会选任总经理可能存在的代理问题进行直接监督。但是，这种模式存在的问题在于很难避免政府的直接干预，实际上往往演变成国有公司总经理人选由政府或国有资产监督管理机构决定，仍然存在廉价投票权问题。

（三）董事会选任模式

尽管国有公司董事会选任总经理存在国有经济性质的代理问题，仍然有不少国家法律法规规定国有公司总经理由董事会选任。丹麦、芬兰、德国、新西兰、挪威、荷兰、瑞士、奥地利、瑞典等国家规定，由国有公司董事会选任总经理。[18]202-206

在董事会选任总经理模式中，国有公司董事会具有独立自主选任总经理的职权。总经理人选的提名形式有多种。可以由股东提名，例如德国。可以由董事会与股东提名，例如瑞典。可以由董事会直接提名，例如丹麦。[18]202-206但无论如何，总经理的任命最终由董事会决定。

采用董事会选任总经理模式的国家强调董事会的独立性制度建设。在董事会成员的构成上，大部分是非直接国家代表成员。丹麦、挪威以及荷兰等国在董事会中没有国家代表。[18]130德国和瑞典以及芬兰绝大多数国有公司董事会只有一至二名国家代表。[18]131荷兰、奥地利、德国、新西兰大部分成员是来自私营部门。[18]137在董事会成员的选任程序上，注重实行市场化机制。新西兰、瑞典等国建立了以技能为基础的结构化选任制度。挪威大型国有公司的董事会成员的提名要经过由股东代表和公司代表组成的“选举委员会”讨论。越来越多国家，例如芬兰、瑞典等还实行国有公司董事提名由专业招聘机构外包完成。[18]146-149

董事会选任总经理模式的重要特征是落实董事会自主选任总经理职权，平衡政府作为股东与国有公司作为独立商业经营主体之间的关系，使董事会成为公司治理的中心。这种模式对于解决廉价投票权问题的机理，是通过董事会成员大部分由非国家直接代表构成，以及市场化机制选任董事会成员，从而保证董事会的独立性，不仅依靠董事会中国家代表的作用，而且还充分发挥其他董事会成员的作用。[14]

三、我国国有公司董事会选任总经理制度的构建

我国落实由国有公司董事会选任总经理的法律规定，围绕以董事会为核心来构造公司治理结构，需要进一步完善相关制度建设，以抑制代理问题。根据我国国有公司运行实际状况，参考外国国有公司选任总经理的不同模式，我国可以从董事会、政府或国有资产监管机构的监督以及党组织的审核和监督等方面进行董事会选任总经理的具体制度构建。

（一）董事会制度建设

由国有公司董事会来选任总经理，建设规范的董事会制度是基础。比较借鉴外国国有公司董事会制度的经验，我国国有公司董事会制度建设主要在董事会职权、董事会构成以及董事选任程序等方面，目标是加强国有公司董事会的规范性、专业性与独立性。

我国法律法规规定了国有公司董事会选任总经理的提名制度，以及薪酬与考核制度等相关的配套制度。《国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》规定董事会应下设提名委员会、薪酬与考核委员会等专门委员会。《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第五十七条规定了提名委员会的主要职责，其中包括总经理等高级经理人员选任的标准与程序、提出人选并考察等。第五十八条规定了薪酬与考核委员会主要职责，其中包括拟订总经理等高级经理人员的业绩考核与薪酬管理办法以及对其进行考核等。但是目前国有公司董事会委员会的这些职责发挥作用有限，主要原因在于董事会的职权制度还没有完全落实。

我国应完善国有公司董事会选任总经理职权制度建设。在赋予我国国有公司董事会选任总经理职权时，国有公司应落实提名委员会的职责，由其制定具体公开透明的选任总经理程序细则，经董事会通过。同时，国有公司还应根据《国务院关于改革国有企业工资决定机制的意见》的规定，规范董事会的薪酬与考核职权，包括符合条件的国有公司董事会应建立考核和薪酬委员会并制定相关制度。

改善我国国有公司董事会构成结构，外部董事的选任是关键。根据《国务院国有资产监督管理委员会关于国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》的规定，董事会由董事（即执行董事）、外部董事、职工董事构成。由非本公司员工的外部人员担任的董事称为外部董事。国资委选聘外部董事的来源渠道有三种：国内外知名专家、学者、企业家；中央企业有关人员；社会公开选聘。对于外部董事的资格要求：“应是公司主营业务投资、企业经营管理、财务会计、金融、法律、人力资源管理等某一方面的专家或具有实践经验的人士。”董事会人数原则上不少于9人，包括1名职工董事，外部董事人数由试点初期不少于2人到以后逐步提高比例。根据《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》的规定，国有资本投资运营公司董事会由执行董事、外部董事和职工董事组成。依据授权主体的不同，外部董事由国有资产监管机构从专职外部董事中选择合适人员担任或者主要由政府综合管理部门和相关行业主管部门选择专业人士担任。董事会人数原则上不少于9人，外部董事在董事会中应占多数。从这些规定可以看出，除通过职工代表大会民主产生职工董事以及从公司经理层中产生执行董事外，由于董事会大部分成员是外部董事，外部董事来源对发挥董事会职能有重要影响。

我国国有公司的外部董事选任来源应该提高市场化程度。从学者的调查来看，目前外部董事选聘范围主要集中在国企退休或在职领导、机关经济管理部门退休领导以及知名专家学者等。[21]对此，应拓展外部董事来源范围，例如通过社会公开选聘，增加民营企业高管等富有管理经验的人士担任我国国有公司外部董事。

按照目前的规定，我国国有公司董事由政府或国有资产监管机构直接选任。根据我国公司法第六十七条、《企业国有资产法》第二十二条、《企业国有资产管理暂行条例》第十七条以及《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》等的规定，国有资产监管机构可以向国有公司派遣或任免董事。按照《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》的规定，依据授权主体的不同，国有资本投资运营公司董事会中的执行董事、外部董事由政府或国有资产监管机构委派。但是，这些规定都没有明确具体的董事选任程序。

我国应该完善国有公司董事的选任程序，以加强董事会的独立性。在政府或国有资产监管机构首次提名人员组成国有公司的董事会之后，可以将继任董事候选人的提名权赋予董事会。政府可以成立由政府相关部门及国有公司管理者等组成的董事选任审核委员会，由审核委员会对董事候选人名单进行审核，然后交由政府或国有资产监管机构的党组织讨论进行把关审核，最后，政府或国有资产监管机构将名单交由政府负责人批准，人民代表大会可以对此行使监督权。

（二）政府或国有资产监管机构的监督制度

外国国有公司选任总经理的模式中，虽然政府或国有资产监管机构的权力大小不同，但是政府作为国有公司的股东仍然掌握着最终控制权。对于我国国有公司来说，尽管政府或国有资产监督管理机构作为股东不直接选任总经理，但其仍然需要对国有公司董事会选任总经理进行监督并进行相关制度构建。

政府或国有资产监管机构对国有公司董事会选任总经理监督的一个重要制度建设是总经理提名等选任程序制度。公开公正的选任程序对于国有公司董事会选任总经理非常重要。对于我国国有公司总经理的选任应该采取市场化的招聘程序，政府或国有资产监管机构应该审定批准董事会制订的国有公司经理层市场化选聘实施方案。[22]

考核与薪酬制度是控制代理问题的基本制度，因而政府或国有资产监管机构应对国有公司董事会制定的经理层考核和薪酬制度进行审查和监督。通过考核与薪酬制度，可以达到两个方面的功能：一方面激励总经理等经理层为公司利益尽心尽责；另一方面，对于达不到考核目标的总经理等经理层，其薪酬应适当改变或者作为解聘的依据，从而形成总经理等经理层能上能下的机制，进而促进形成良性的经理人市场。我国国有公司董事会利用自己的专业优势以及信息优势制订的经理层考核和薪酬制度应由政府或国有资产监督管理机构审核批准。

经理人备案制度是政府或国有资产监督管理机构对国有公司董事会选任总经理进行监督的重要方式。我国学者提议，选聘总经理等职业经理人需符合国有资产监督管理机构制定的职业经理人任职资格。[8]对此，我国政府或国有资产监督管理机构应制定国有公司经理人资格条件，同时对国有公司经理人实行聘任备案制。如果政府或国有资产监督管理机构通过备案发现董事会选任的国有公司总经理不具备经理人资格，或者失去经理人资格，可以通过董事会来解聘总经理的职务。

（三）党组织的审核与监督制度

从公司治理结构方面全面加强党的领导作用是我国国有公司治理的特色与优势。根据我国宪法第一条、公司法第十九条以及《中国共产党章程》第三十三条等法律法规的相关规定，国有公司党组织是公司治理的主体之一。《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》指出要“充分发挥国有企业党组织政治核心作用。把加强党的领导和完善公司治理统一起来”，以及要“强化党组织在企业领导人员选拔任用、培养教育、管理监督中的责任，支持董事会依法选择经营管理者、经营管理者依法行使用人权，坚决防止和整治选人用人中的不正之风”，并且明确规定了双向进入制度，即党组织领导班子成员与董事会、监事会、经理层之间的双向进入、交叉任职的领导体制。《关于在深化国有企业改革中坚持党的领导加强党的建设的若干意见》指出要“坚持党管干部原则，从严选拔国有企业领导人员，建立适应现代企业制度要求和市场竞争需要的选人用人机制”，以及“把加强党的领导和完善公司治理统一起来，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位”。[23]学者也认为，坚持党管干部原则对国有公司来说，是降低代理成本一种重要的内部治理方式。[24]因此，对于国有公司董事会选任总经理来说，为控制代理问题，必须发挥国有公司党组织的审查和监督作用。

首先，发挥国有公司党组织对董事会选任总经理的审核和监督作用。对于总经理选任的提名，党组织至少可以发挥两方面作用。一方面，总经理候选人资格审核由党组织监督；另一方面，党组织可以推荐总经理人选给董事会提名委员会。对于总经理聘任不符合规定的，党组织有否决权。对于总经理的考核与薪酬制度，国有公司党组织也有审核和监督的权力。

其次，政府或国有资产监督机构党委对董事会选任总经理审核和监督。在政府或国有资产监督机构对国有公司董事会选任总经理的选聘方案、总经理的考核与薪酬制度等进行审核与监督时，党委发挥领导与把关作用。在国有公司对董事会选任的总经理备案时，政府或国有资产监督机构党委应对总经理人选是否符合资格进行审核。

四、结语

由董事会选任总经理不仅能够发挥董事会的专业优势和信息优势，而且是国有公司建立董事会为核心治理结构的必要条件之一，因此，落实董事会选任总经理的职权是我国国企改革的需要。由于国有公司存在国有资本多次委托代理而形成的代理问题，如何控制代理问题是能否真正实行董事会选任总经理的关键。世界各国对于国有公司选任总经理虽然呈现出不同模式，但其内在机理都是为了控制代理问题。为控制我国国有公司董事会选任总经理中的代理问题，应从董事会、政府或国有资产监管机构的监督以及党组织的审核和监督等多方面进行法律制度构建，其中，发挥党组织作为公司治理的主体来控制代理问题是我国国有公司的优势。