慈善信托诉讼规则的三大缺陷及其完善

刘英明

（上海政法学院 法律系，上海201701）

据民政部慈善中国信息平台的公开数据显示，截至2019 年1 月31 日，全国一共成功备案成立了159单慈善信托，受托人超过30家信托公司，规模达到20 亿元［1］。伴随着中国大陆慈善信托的发展步入快车道，慈善信托纠纷也将会逐渐增多。在这一背景下，构建更加科学有效的慈善信托诉讼规则也变得日益重要。现代社会的纠纷解决机制首推司法诉讼机制，司法诉讼在一国的纠纷解决体系中居于关键地位，具有规范性、程序性、强制性等特点和优势。有关慈善信托的危机，相关当事人原则上均可以通过我国《民事诉讼法》及其司法解释规定的诉讼程序解决，并且在解决的过程中直接适用我国《民事诉讼法》及其司法解释规定。但是，考虑到慈善信托的特殊性以及我国《民事诉讼法》及其司法解释的现状，至少有以下三个重要问题需要检视。

一、信托特殊地域管辖规则的欠缺及其创设

按照我国《民事诉讼法》及其司法解释的规定，我国民事诉讼中的地域管辖按照其审查优先次序可以分为以下五种，即专属地域管辖、协议管辖、特殊地域管辖、一般地域管辖、应诉管辖。

协议管辖，亦称合意管辖、意定管辖或约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面的方式约定管辖法院。《民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

特殊地域管辖，是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地及被告住所地为标准确定的管辖。我国民诉法规定的特殊地域管辖案件类型主要有三类，即合同纠纷案件（含一般合同纠纷和特殊合同纠纷）、侵权纠纷案件（含一般侵权纠纷和特殊侵权纠纷）以及公司纠纷案件。《民事诉讼法》第二十三条规定了一般合同纠纷诉讼的特殊地域管辖，该条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民事诉讼法》第二十八条规定了一般侵权纠纷的特殊地域管辖，该条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《民事诉讼法》第二十六条规定了公司纠纷的特殊地域管辖，该条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”

一般地域管辖是指根据当事人住所地确定管辖法院的一种管辖。我国通行的做法是“原告就被告”，即原告起诉民事案件应由被告所在地的法院管辖。我国《民事诉讼法》第二十一条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”

应诉管辖是指原本不具有案件管辖权的法院，由于该案当事人放弃管辖权异议或者超过管辖权异议的提出时限而应诉，该法院便获得了该案的管辖权，有权对该案进行审理。我国《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“人民法院受理案件后，在提交答辩状期间，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

上述条文没有针对信托纠纷的管辖作出特殊规定。目前国内有关信托纠纷案件的地域管辖，通常按照普通合同纠纷来确定管辖。即首先适用《民事诉讼法》第三十四条规定的协议管辖；如果不存在管辖协议或者存在管辖协议但经审查认定为无效，则根据《民事诉讼法》第二十三条规定的一般合同纠纷特殊地域管辖规则来确定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

问题在于，信托是合同吗？如果信托的法律性质是合同，目前信托纠纷地域管辖的确定根据一般合同纠纷特殊地域管辖规则来确定的习惯做法自然是合理的；如果信托的法律性质不是合同，目前信托纠纷地域管辖的确定根据一般合同纠纷特殊地域管辖规则来确定的习惯做法则不合理。

关于信托的法律性质，英美法系通说采取“双重所有权说”，认为受托人是信托财产法律上的所有人，受益人则是信托财产衡平法上的所有人［2］。大陆法系没有普通法和衡平法的分野和对峙，也没有英美法系那种灵活多变的财产权观念，因此在引进英美法系信托制度时没有直接采用“双重所有权说”。大陆法系民法强调绝对所有权，将财产权明确区分为物权和债权，学者们通常以此为基础分析信托的法律性质，先后出现了“债权说”“债权物权并存说”“财产权机能说”“特殊法律主体说”“特殊权利说”“代理人说”等，至今仍然没有令人满意的解释［3］。

嘎绒每天早上8点来到营业部，有些时候还早一些，从来不迟到。他来早了，便守在后门边和莽子说话：你一定看见小偷了，快给我说说是谁？看到甲洛洛走近，嘎绒笑笑，也学会了用汉人的方式打招呼：吃饭了吗？甲洛洛没好气地回应：一天只知道吃，又不是猪。嘎绒坏笑：我们的生活比猪有趣多了。这时西西来了，穿着从不离身的黑藏服，围着暗红围巾。还没等她走近，嘎绒便让出自己屁股下的木桩。西西正眼也没看他们，盯着莽子：昨晚冷了吗？嘎绒抢着回答：昨晚的确有点冷。甲洛洛张开的嘴还没出声，西西扭头：我在问莽子。甲洛洛赶紧把嘴闭上，嘎绒的脸上浮起一层红。

笔者赞同信托既不是单纯的物权关系也不是单纯的债权关系，而是一种独立形态的法律关系的主张［4］。从信托法律关系的内容来看，信托是围绕着信托财产，以特殊的权利义务关系把委托人、受托人和受益人三方加以维持的一种特殊法律结构。这种法律结构既具有物权关系的内容，又具有债权关系的内容，还具有物权关系和债权关系所不能涵盖的内容，如信托财产的独立性、委托人和受益人对信托的监督权等。因此，信托是一种独立形态的法律关系。

值得注意的是，信托纠纷在《民事案件案由》中的地位变化可以折射出我国最高人民法院正逐步接受信托是独立形态法律关系的观点。在2000 年版的《民事案件案由规定（试行）》，“信托纠纷”这一二级案由放在一级案由“合同纠纷案由”下面。在2008 年版与2011 年版《民事案件案由规定》中，“信托纠纷”这一二级案由放在一级案由“与公司、证券、票据等有关的民事纠纷”下面，并细化为三个三级案由，即民事信托纠纷、营业信托纠纷、公益信托纠纷。

既然信托是一种独立的法律关系，信托纠纷的地域管辖制度就不能简单套用合同纠纷的地域管辖，而应该仔细研究并具体规定。

关于信托纠纷如何确定地域管辖，有学者提出了如下建议：“信托作为一种独立的财产管理制度，受托人管理、处分信托财产是信托管理的主要内容，因此，因信托合同引发的纠纷，在确定管辖法院时，应当参照财产保险合同纠纷实行特殊管辖，即应当明确，因信托纠纷提起的诉讼，应当由受托人住所地或者信托财产所在地人民法院管辖。”［5］很显然，这一建议是建立在信托的法律性质属于合同这一前提观念基础上的。考虑到“信托的性质不是合同、而是一种独立形态的民事法律关系”已经越来越成为国内信托法学界的共识，以及2008年最高人民法院修订《民事案件案由》时已经将信托纠纷从合同纠纷中分离出来，笔者认为这一建议是不可取的。

笔者认为，我国《民事诉讼法》应该增设有关信托纠纷案件管辖的特殊地域管辖规定，具体规则设计可以参考我国《涉外民事关系法律适用法》（2010年）第十七条①《民事关系法律适用法》第十七条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”，明确规定：“因信托纠纷提起的诉讼，由信托财产所在地或者信托关系发生地法院管辖。”这里的信托关系发生地一般指信托设立地。根据我国《信托法》第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”因此，信托设立地通常是指信托合同签订地、遗嘱订立地或受托人签订其他书面文件的地方。

《民事诉讼法》增设上述建议规定后，我国信托纠纷案件地域管辖确定时，应当首先基于信托属于“其他财产权益纠纷”而适用《民事诉讼法》第三十四条协议管辖的规定。如果不存在管辖协议或者存在管辖协议但经审查认定为无效，应根据增设的信托纠纷特殊地域管辖条款确定。

二、慈善信托诉讼原告资格的不健全及其完善

由于我国《信托法》赋予了委托人相当多的权利和慈善信托没有特定的受益人这两个特殊因素，我国慈善信托的原告资格具有一定的特殊性，值得专门探讨。

依据英美信托法，委托人在信托成立后享有的权利很少，受益人享有信托受益权以及由此派生出来的各项权利。因此，信托诉讼主要在信托受益人与信托受托人之间展开，少数情况下也会在信托受托人或受益人与第三人之间展开。但是，依大陆法系信托法，受益人的许多权利都是与委托人共享的。特别是，“我国信托法赋予了委托人相当多的权利，除不能享有信托利益外，在其他方面几乎与受益人享有同样的权利。”［6］正因为这样，我国慈善信托的委托人当然具有起诉受托人的原告资格。遇到《慈善信托管理办法》第三十六条规定的情形下，即受托人违反法律、行政法规和信托文件的规定，造成慈善信托财产损失的，我国慈善信托的委托人可以向法院起诉要求受托人以其固有财产承担相应的赔偿责任。

慈善信托的公益性特征决定了慈善信托受益人的不特定。我国信托法理论认为，为了平衡公益信托受益人不特定所造成的制衡受托人行为方面的欠缺，《信托法》把监察人作为公益信托的必设机构并赋予其独立的起诉权。我国《信托法》第六十四条规定：“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”第六十五条规定：“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。”但是后来的《慈善信托管理办法》将信托监察人改成了任设机构，但同样赋予了其起诉权。《慈善信托管理办法》第十一条规定：“慈善信托的委托人根据需要，可以确定监察人。监察人对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益。监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。”

有疑问的是，我国检察院和民政部门发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，能否代表不特定的受益人向法院提起诉讼？

提出这一问题有两个背景：第一个背景是在英美法中类似部门有权起诉。在英国，当慈善信托因受托人违反义务对信托利益造成损害时，皇家检察总长和慈善委员会有权代表不特定的受益人向法院起诉获得司法救济。英国不允许某个受益人单独或若干个受益人共同提起，理由有三：一是慈善信托的最终受益人是公众。二是为了保证慈善信托的受益人能够有效、顺利地行使权利。如果法律允许任何一个受益人都有资格对损害其利益的受托人或第三人进行诉讼，那么受托人可能经常会受到不合理起诉的干扰并因此影响到其对慈善信托财产的管理。三是因慈善信托指向了公益，这种公益特性与皇家检察总长的性质和地位相吻合［7］。在美国，《信托法重述（第2版）》第三百九十一条规定：“总检察长、其他相关公职人员、共同受托人或者对强制履行一项慈善信托具有特殊利益的人，有权向法院起诉，要求强制履行一项慈善信托；但是，对强制履行慈善信托没有特殊利益的人、委托人或者其继承人、委托人的个人代表或后代，无权提起强制履行慈善信托之诉。”第二个背景是我国《民事诉讼法》及其相关司法解释规定了民事公益诉讼制度。我国《民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”我国最高人民法院和最高人民检察院还于2008年2月联合发布了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。

笔者认为，考虑到慈善信托受益人人数不确定的现状与我国《慈善信托管理办法》将信托监察人改成任设机构且实践中监察人力量弱小的实际状况，当慈善信托因受托人违反义务对信托利益造成损害时，我国应当尽快明确民政部门和检察院可以根据我国《民事诉讼法》第五十五条提供公益诉讼。当然，一旦明确民政部门和检察院有权代表不特定的受益人提起公益诉讼，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百八十四——第二百九十一条规定的公益起诉条件、管辖、与私益诉讼关系、和解与调解限制、撤诉限制等规定也可一并适用。

三、英美法系口头证据规则的引进

所谓口头证据规则，在美国法上是指在民商事合同中，如果有证据证明双方当事人的真实意思是把某书面合同作为双方的最终意思表示，则对于该合同的解释，应该以合同内的文字为准。对于任何书面合同订立之前或同时的口头证据，或者其他订约过程中的书面证据，凡是与书面合同内容有所抵触或变更的，均不予采纳［8］。

美国《信托法重述（第2版）》第三十八条专门规定了口头证据规则。该条规定：“财产所有人以书面文件的方式，在生存期间将财产转移给他人，书面文件宣布，受让人为自身利益取得财产，如果不存在欺诈、胁迫、错误或者其他变更或撤销的合法理由，那么，外部证据不能用于证明受让人以信托方式持有该财产。财产所有人以书面文件的方式，在生存期间将财产转移给他人，书面文件宣布，受让人以特定形式的信托方式持有财产，如果不存在欺诈、胁迫、错误或者其他变更或撤销的合法理由，那么，外部证据不能用于证明受让人以其他形式的信托方式持有该财产，或者自己取得该财产的实际利益。财产所有人以书面文件的方式，在生存期间将财产转移给他人，书面文件没有表明受让人为自身利益取得财产或者将财产纳入信托，外部证据可用于证明，受让人应当以信托方式持有该财产，以财产转让人或第三人作为受益人。财产所有人在书面文件中宣布，他以特定信托的方式持有财产，如果不存在欺诈、胁迫、错误或者其他变更或撤销的合法理由，那么，外部证据不能用于证明他以其他信托的方式持有该财产或者不以信托方式持有该财产。”

为了准确理解口头证据规则，要注意其三个要件：首先，口头证据规则排除的是最终书面合同订约之前或同时，当事人间所有的口头约定、书信、电报甚至合同草稿等书面证据。订约后的任何约定，都不能因口头证据法则而被排除。合同当事人有绝对自主权改变原合同的内容。即使原合同明确规定，任何合同内容的改变必须以书面方式达成。然而，只要能证明双方的确曾经同意改变原书面合同，无论事后的合同为书面或口头上的约定，双方当事人仍然必须受事后合同的拘束。其次，口头证据规则仅排除最终书面合同订立之前或同时，当事人间的口头约定、书信、电报甚至合同草稿等书面证据等为解释该合同之用，不排除其为其他目的而使用。例如在决定某书面合同究竟是否为一最终及完整之合同之时，法院应考虑所有证明其是否为完全协议的证据，包括先前的协议、表示或同时的口头约定或表示。再次，口头证据规则排除的是与书面合同内容相抵触或变更的口头证据，对于不与书面合同内容相抵触或变更的证据，可以采纳。

为了说明口头证据规则的适用，试举一例。例如，上诉人约翰逊请杰伯沃克乐队在其经营的夜总会演奏。上诉人在与该乐队老板订立演出合同前曾达成口头协议，即如果该乐队演奏的不好，上诉人只要提前两个星期发出解除合同的通知，他就可以解除合同。这个有关合同解除的协议没有写入双方订立的书面合同。后来，该乐队没有达到上诉人所期望的演奏效果，上诉人按照口头协议解除了合同，并在后来解雇了该乐队。上诉人主张双方订立的书面合同只是双方达成的协议的一部分，法院应当接受双方事先达成的允许解除合同的协议。该乐队认为口头协议不能改变书面合同条款，因而口头协议无效。最终，法院适用口头证据规则认定口头协议无效，判决乐队胜诉①“约翰逊诉柯伦案”案情详见http://ielaw.uibe.edu.cn/fgal/gwal/htf1/19486.htm，最后访问时间2019 年5 月2 日。。

口头证据法则的适用，必须具备三项条件：首先，双方当事人之间必须订有书面合同。如果当事人之间没有书面合同，则没有口头证据规则适用的余地。至于是否具备特定书面形式，在所不问。其次，该合同必须是合法有效的合同。合同如果因为诈欺、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的及损害社会公共利益或者违反法律、行政法规的强制性规定，则这些合同不具有法律效力，同时也没有保护的客体，当然无法适用口头证据法则。再次，该书面合同应最终确定而且内容完整。究竟怎样的书面合同才是完整合同？根据美国合同法重述第二次汇编定义，认为完整的合同是经双方合意，而记载最后意思表示的书面合同。可将完整的合同细分为完全完整的合同（completely integrated agreement）以及部分完整的合同（partially integrated agreement）。完全完整的合同是指当事人双方所采纳为最终、确定且内容完全，并可排除任何外来证据（extrinsic evidence）的书面合同。因此，任何于合同订定前为缔约准备的口头约定或文件都不发生效力；而部分完整的合同，可以被视作一最终合同，由于其合同内容规范不完全，因而与其内容抵触的口头证据不发生效力。但却可以采纳与合同内容不相抵触的口头证据，以补充该书面合同内容的不足。

以著名的Mitchill v．Lath一案②案例详见潘维大、黄阳寿编著：《英美契约法案例解析》，北京大学出版社2001 年版，第420-421 页。为例。原告欲向被告购买一栋农舍，价格已谈妥。嗣后原告发现农舍旁有一间冰屋，认为该间冰屋阻碍视野，被告口头同意倘原告购买该农舍，被告将负责移除该冰屋，而原告购买后被告拒绝履行。由于双方的书面契约中并没有移除冰屋一事，原告以曾有口头约定证明此事，本案焦点是法院能否采用原告提出的口头证据。法院判决不得采纳该口头证据，理由如下：本案中的口头约定不构成独立契约，就政策而言，法院希望双方当事人之约定系确定、无争议，故以书面文字作为契约内容最为清楚。若仅以书面契约为内容置口头契约于不顾，可能有失公允。若口头契约符合下列三项条件，法院应可以采纳作为证据：（1）形式上必须是附随性质而非一主要契约，否则应有独立之约因。（2）口头约定所表示之内容不得与书面契约之明示意思或默示意思相抵触。（3）口头约定之内容对于一般人而言，无须以文字记载于书面契约。本案法院认为原告不符合第三个条件，且可能不符合第二个条件。故本案判决原告败诉，即不承认原告所主张之先前口头证据。

原则上，在有最终且完整的合同的情况下，不得采纳该书面合同订立前或同时的口头证据，或其他订约过程中的书面证据、情况证据、交易习惯等以探求合同的真实意思。但是，这一原则有以下四种例外：（1）书面合同的内容，不足以成立一完整合同之时，一方可以提出口头证据，补充其未完整部分。（2）书面合同内容含义不明确时，法院准许采用口头证据以解释其意义。（3）凡合同内条款、术语有争议时，可以提出缔约过程中的行为或商业习惯等证据，以补充、解释书面合同。（4）书面合同内容的文字意义虽然很明确，但是合同因为其他原因而无效或可撤销时，不适用口头证据法则［9］。

口头证据规则确认完整合同为当事人交易的最后且完整表述的意思具有法律效力，排除了相抵触和补充完全整合合同的口头证据，保证了当事人意思的实现，同时保护了交易的稳定以及合同文件本身的完整性与确定性［10］，对于实现合同目的有着重要意义。当事人将不再担心双方努力协商而达成的最终合同因相反的口头证据而有损效力，口头证据规则可以保护他们的合同预期并促进他们在合同磋商与订立方面的投资。另外，口头证据规则确定了合同解释的对象，限制了合同诉讼中的证据规模，减少了诉讼成本，降低了讼累，而且法院也可以因此而提高解决合同争议的速度，对当事人和法院都是一个利好。

我国《合同法》和《信托法》目前并没有确立口头证据规则，《信托法》修订时可以考虑引进美国《信托法重述（第2版）》第三十八条规定口头证据规则，以激励信托当事人尽量达成整合性信托文件，尽量减少信托文件中的模糊和漏洞，从而减少信托纠纷的产生，同时限制信托诉讼中的证据规模，减少诉讼成本。