错案防范视野下的辩护律师侦查参与

李 晶

（北京警察学院 警察执法研究中心，北京102202）

引论

近年来，随着我国法治建设进程的逐步深入以及公民权利意识的日益觉醒，部分冤假错案被相继披露并陆续得到纠正。客观而言，无论何种刑事司法制度，无论司法人员如何勤勉审慎，只要存在刑事追诉活动，都无法绝对避免错案。刑事司法的目的在于通过诉讼程序和制度的运行来发现事实真相，并据此作出刑事责任认定，但是完全还原和再现已经发生的事实真相几乎是不可能完成的任务。美国学者约翰·罗尔斯曾生动指出：“即便法律被仔细地遵循，诉讼程序被公平而恰当地贯彻，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人还是有可能被判作有罪，而一个犯罪的人却可能逍遥法外。”［1］然而如何减少和防范刑事错案的发生，却是刑事司法永恒的话题。错案的发生因素较为复杂，其中不容忽视的一点就是侦查阶段证据收集和事实查明的不严谨、不规范。

“辩护制度是否健全，辩护人在刑事诉讼程序中能否发挥其应有之功能，不但事关犯罪嫌疑人或被告之权益，且足以影响刑事司法之成败。”［2］在我国，虽然侦查机关负有全面收集各种证据以及主动排除非法证据的责任和义务，但考虑到侦查机关固有的控诉倾向以及既定的办案思维，完全期待侦查机关全面收集证据进而准确还原案件事实显然并不科学。辩护律师通过积极行使会见权、阅卷权以及调查取证权等辩护权利，开展调查取证工作以固定相应的证据和线索并提交侦查机关，及时发现刑事诉讼过程可能存在的非法取证以及其他程序违法行为，从程序和实体两个方面为犯罪嫌疑人提供辩护，显然有利于保证侦查阶段证据收集的全面性和事实发现的准确性，防止侦查过程中出现违法取证等行为，进而实现对刑事错案的有效防范。

一、辩护律师侦查参与的效用分析

强化辩护律师在侦查活动中的有效参与，对于规范侦查取证，保障犯罪嫌疑人人权，防范刑事错案和实现司法公正均具有重要作用。

第一，有利于弥补犯罪嫌疑人辩护能力的不足。在侦查阶段，犯罪嫌疑人虽然具有自行辩护的权利，但绝大多数犯罪嫌疑人囿于自身知识结构和能力水平的限制，无法进行适当而有效的辩护。我国台湾地区学者林山田教授指出，（犯罪嫌疑人）不但对于刑事实体法与刑事程序法的规定一无所知，也不能了解侦查人员在侦查过程中对其不利资料的重点所在，进而未能对此重点提出有利于己的资料［3］。此外，在侦查阶段，犯罪嫌疑人往往人身自由受到较大限制，甚至较长时间居于羁押状态，其诉讼权利的行使也存在诸多局限。单就我国而言，基于羁押率居高不下的现实，很多犯罪嫌疑人基本是在完全失去人身自由的状态之下参加侦查活动。鉴于此，如果期望通过犯罪嫌疑人自身积极行使诉讼权利来进行有效辩护、收集有利证据等无疑难度较大，这就使得辩护律师有效参与侦查活动显得十分必要。与犯罪嫌疑人不同，辩护律师一般具有较强的辩护实践经验和法律认知水平，能够对犯罪嫌疑人涉及的案件和罪名提出专业性的意见和建议，帮助犯罪嫌疑人依法维护自身合法权益，增强犯罪嫌疑人对法律法规和案件事实的认知，最终弥补犯罪嫌疑人辩护能力的不足。

第二，有利于取证行为的规范以及侦查水平的提高。“刑事诉讼法不容许以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实。”［4］对于严重违反法定程序、侵犯基本人权的调查取证行为，即使其所收集的证据能够证明案件事实，法治国家基于惩罚犯罪与保障人权的平衡需要亦不会将其予以采纳，这也是程序正义原则的基本要求。反思见诸报端的冤假错案，之所以非法取证行为屡禁不绝，除却公安司法人员法治意识单薄、过度依赖口供以及破案指标压力等主客观原因外，诉讼过程尤其是侦查过程的秘密性和封闭性有余而监督和对抗不足，也是不容忽视的因素，这种程序设计的缺陷变相放纵了不规范取证甚至非法取证的产生。侦查活动中辩护律师的有效参与，无疑会形成对侦查活动合法性的有力监督，使得侦查人员不会恣意行使侦查权，以防止违法侦查取证行为的发生。反过来也会促进侦查机关及其工作人员更加认识到提高侦查水平的必要性和紧迫性，并在实践中更加注重丰富侦查手段、革新侦查方式。

第三，有利于更好地查明事实真相、实现司法公正。诚如孟建柱同志所言，“律师依法在诉讼每一个环节上较真、在案件每一个细节上挑毛病，有利于司法人员的认识更符合事情的本来面目。”［5］从诉讼认识论的角度来看，刑事案件的查明并非完全再现案发当时的所有情形，而是通过证据的收集和运用来形成法律上认定的真实。法律真实的发现，是一个去粗取精、去伪存真的认识过程，需要诉讼各方基于各自诉讼权利和义务共同实现。辩护律师虽然在诉讼立场上不同于侦查人员，但其通过积极有效地参与侦查活动，亦能够从不同角度为侦查人员查明案件事实、查清犯罪证据提供有益线索和思路，能够以外在监督的方式督促侦查人员更加规范、合法地办理刑事案件、开展侦查活动，最终有利于案件真实的查明和司法公正的实现。

二、辩护律师侦查参与的立法回顾

1996 年《刑事诉讼法》虽然规定律师可以介入到侦查阶段，但是并未赋予其辩护权。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，律师可以介入到侦查阶段，并提供一定的法律帮助，具体包括：提供法律咨询；代理申诉、控告；代为申请取保候审；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；会见在押的犯罪嫌疑人；等等。涉及国家秘密的案件，律师介入侦查阶段以及会见犯罪嫌疑人，都需要经过侦查机关批准。侦查阶段律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

2008 年实施的《律师法》对律师介入侦查进行了一定的补充和完善：一是在介入时间方面，将“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”修改为“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”；二是简化了律师侦查阶段会见犯罪嫌疑人的程序，规定律师凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）就有权会见犯罪嫌疑人；三是明确规定律师会见犯罪嫌疑人不被监听，而非之前由侦查机关决定是否需要派员在场。《律师法》实施后，由于其与1996年《刑事诉讼法》存在一定差异甚至矛盾之处，导致司法实践中律师介入侦查经常出现龃龉，律师与侦查人员各依其据，争执不断，各地公安司法机关也标准不一［6］。

2012 年修改《刑事诉讼法》时吸收了《律师法》的合理内涵，在律师介入侦查方面进行了完善：第一，明确律师在侦查阶段的辩护地位。与之前律师介入侦查阶段仅是定位于提供法律帮助不同，修改后的《刑事诉讼法》明确律师在侦查阶段具有辩护人地位。第二，规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。第三，规定辩护律师原则上持“三证”即可会见犯罪嫌疑人，并且限缩须经许可方能会见的案件范围。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人的，才应当经侦查机关许可。第四，明确辩护律师侦查阶段会见犯罪嫌疑人不被监听，且不存在任何例外情形。通过上述修改，侦查阶段辩护律师的有效参与得到显著增强，特别是律师辩护人的地位的确立、会见权的保障等，无疑更有助于律师更为全面地了解案件情况、提出辩护意见。但与此同时，司法实践中“对律师执业权利的保障还不够充分，律师会见难、阅卷难、调查取证难尚未根本解决，又出现发现难、质证难、辩论难等问题”［7］。

在此背景之下，2015 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两院三部”）联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》，进一步明确了包括侦查阶段在内的各诉讼阶段律师执业权利的保障措施，提出了便利律师参与刑事诉讼的措施，完善了律师执业权利保障的救济机制和责任追究机制。2017 年，“两院三部”再次联合出台的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，规定法律援助机构在看守所派驻值班律师，并就法律援助值班律师职责、运行模式、监督管理、工作保障等予以明确，进一步丰富和完善了刑事法律援助制度，实现了律师参与侦查程序的全覆盖。根据意见规定，法律援助值班律师在侦查程序中主要负责解答法律咨询、代为申诉控告、提供认罪认罚从宽的法律帮助以及引导和帮助犯罪嫌疑人及其近亲属申请法律援助，转交申请材料［8］。2018 年修改的《刑事诉讼法》吸收了上述意见的相关内容，正式从立法上确立了法律援助值班律师制度，规定法律援助机构可以在看守所等场所派驻值班律师。值班律师主要适用于没有委托辩护人并且法律援助机构没有指派辩护律师的案件。对于此类案件，看守所应当主动告知犯罪嫌疑人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人约见值班律师提供便利。值班律师可以依法为犯罪嫌疑人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。

三、辩护律师侦查参与的困境与破解

（一）关于侦查阶段的法律援助

根据《刑事诉讼法》以及相关法律规定，我国侦查阶段的法律援助主要分为两类：一是法律援助辩护；二是法律援助值班律师。前者是指对于符合法定援助条件并且没有委托辩护人的犯罪嫌疑人，侦查机关应当通知法律援助机构为其指派辩护律师；后者则是指对于没有委托辩护人并且法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的犯罪嫌疑人，由法律援助机构派驻看守所的值班律师为其提供法律帮助。需要指出的是，法律援助值班律师并不具有辩护人的身份，其只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，犯罪嫌疑人如果需要指定辩护的，仍需申请法律援助机构进行指派。概括而言，在侦查阶段，法律援助辩护旨在为犯罪嫌疑人提供全面和长期的辩护服务，而法律援助值班律师则旨在为犯罪嫌疑人提供紧急和短期的法律帮助服务，值班律师的法律帮助一定程度上是对指定辩护覆盖面不足的补缺。

法律援助辩护当前整体呈现出“援助范围不够、援助质量不高”的特点。从援助范围来看，一方面，法律援助辩护主要集中于审判阶段，审前阶段能够获得法律援助辩护的案件相对较少；另一方面，《刑事诉讼法》规定的“应当指定辩护”范围主要局限在没有委托辩护人的未成年人、可能判处无期徒刑、死刑的人、盲聋哑人或者限制行为能力的精神病人，适用的人员范围较为有限。与此同时，对于因经济困难或者存在其他原因而“可以指定辩护”的，法律规定并不明确，司法实践中执行标准也不尽相同，导致具体适用较为困难。从援助质量来看，当前刑事法律援助质量总体偏低，法律援助辩护的经济补贴相对较低，导致不少从事刑事法律援助工作的律师兴趣度不高、责任心不强，法律援助经常流于形式，被援助人未能得到有效辩护。

正因为如此，2015年中办、国办印发了《关于完善法律援助制度的意见》，其中在“加强刑事法律援助工作”部分提出了“建立法律援助参与刑事和解、死刑复核案件办理工作机制，依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助”的目标，并且对强化法律援助的质量管理提出了具体要求，包括组建专业服务团队、创新案件指派方式、完善服务质量监管、加大质量考核评估、实行差别案件补贴、完善投诉处理制度等等，这是一个良好的开端。未来随着我国经济的发展和法治水平的提高，理当进一步扩大法律援助辩护的适用范围，拓展法律援助辩护的适用阶段，保证在侦查、起诉和审判活动中，因经济困难或者其他原因而没有委托辩护人的犯罪嫌疑人，能够获得法律援助律师的有效辩护。此外，在扩大法律援助辩护适用范围的同时，司法行政机关也应当进一步强化法律援助辩护的质量管理，进一步细化法律援助辩护质量监管、评估和考核的相关实施规则，确保法律援助辩护不流于形式，让被追诉人能够获得更有质量的法律援助辩护。

就法律援助值班律师而言，目前虽从法律层面已经建立了法律援助值班律师制度，使得没有委托辩护或者指定辩护的犯罪嫌疑人在侦查阶段能够获得一定范围的律师帮助，但从现行值班律师的相关规定来看，其局限性仍较为明显。值班律师并非辩护人，其参与侦查活动只是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、协助认罪认罚、提交诉讼材料以及代为申诉控告等，除此之外难以为犯罪嫌疑人提供更为实质有效的法律帮助［9］。尽管目前一些省市已经在审判阶段试行刑事辩护的全覆盖，但是可以预见的是，侦查阶段实现刑事辩护全覆盖短期之内尚无法实现。在此背景之下，充分发挥法律援助值班律师制度的效用，无疑是对此困境的一种有力纾解。具体而言，应当进一步细化值班律师行使法律帮助权的机制，丰富值班律师在侦查阶段的诉讼权利，完善值班律师和委托辩护或者指定辩护律师的工作衔接，对于认罪认罚案件尝试建立值班律师与指定辩护的转换机制等。

（二）关于侦查讯问时的律师在场权

对于侦查讯问时是否允许律师在场，我国理论界和实务界尚存一定分歧，但允许侦查询问时律师在场制度已成为很多国家和地区的普遍实践，也是国际刑事司法的发展趋势。一般而言，侦查讯问时律师在场制度主要包括以下内容：第一，侦查机关开始讯问犯罪嫌疑人之前，应当告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利；第二，犯罪嫌疑人无力聘请律师的，侦查机关应当为其指定承担法律援助义务的律师；第三，在侦查机关讯问犯罪嫌疑人过程中，如果犯罪嫌疑人要求律师在场，侦查机关则需要帮助犯罪嫌疑人通知律师到场；第四，犯罪嫌疑人虽然并未要求律师在场，但是侦查机关认为有必要的，可以通知律师到场为犯罪嫌疑人提供帮助。

根据实现方式的不同，侦查讯问时律师在场可通过两个层面予以实现：一是律师直接在场，即侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师在场予以陪同，并提供相应辩护和法律帮助意见；二是律师间接在场，即侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师并不陪同犯罪嫌疑人，而是通过观察、监督侦查机关讯问过程这一“看得见，听不见”的方式实现间接在场。其中，对于律师直接在场的，根据律师作用的不同还可以进一步区分为直接在场提供帮助和直接在场监督讯问两种。前者是指律师在场陪同犯罪嫌疑人接受侦查机关的讯问，与犯罪嫌疑人进行现场交流，并且对犯罪嫌疑人是否回答以及如何回答侦查机关讯问提供法律意见；后者则是指律师在场监督侦查机关讯问活动的合法性，对可能侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为当场予以制止，但是不能够与犯罪嫌疑人进行现场交流或者提供法律意见。律师间接在场和律师直接在场监督讯问，其目的主要在于规范侦查机关的讯问行为，保证侦查讯问的合法性；律师直接在场提供帮助则在保证侦查讯问合法性的基础上，更加突出了辩护的策略和效果，强化了辩护权的行使。

通过上述分析可以看出，侦查讯问时律师直接在场提供帮助，无疑是对于犯罪嫌疑人最为有利的制度设计，也更加有利于凸显侦查过程中的人权保障，特别是犯罪嫌疑人的人权保障，但这一制度也给侦查活动尤其是侦查讯问的效果带来了较大挑战。随着现代科技的发展以及警务改革的深化，侦查机关的办案水平近年来得到了显著增强。虽然口供证明依旧在刑事司法证明中较受青睐，但物证证明在刑事司法证明中的分量却在逐步提高。未来待物证证明成为刑事司法证明的主要方式时，我国同样可以考虑实现侦查讯问时律师直接在场提供帮助。在此之前，考虑到侦查办案的实际需要以及人权保障的法治要求，我国可以先行采取侦查讯问时律师间接在场的方式，即律师通过“看得见、听不见”的方式参与到侦查讯问程序之中。通过律师间接在场，一方面有利于进一步强化侦查讯问活动的规范性和合法性，防止刑讯逼供、诱供等非法取证行为的发生，另一方面也有利于间接提高侦查机关的侦查讯问水平，反过来督促侦查机关更加重视物证证明在刑事司法证明中重要地位和作用，从而扭转过度依赖口供的被动局面［10］。

（三）关于侦查阶段辩护律师的调查取证权

关于辩护律师在侦查阶段是否具有调查取证权的问题，目前在法律上尚不明确。2012 年《刑事诉讼法》修改之前，侦查阶段律师不具有辩护人的地位，只能够提供法律帮助，因而调查取证权的问题亦未曾涉及。2012年《刑事诉讼法》修改之后，辩护律师可以介入到侦查阶段，作为律师辩护权的核心内容之一的调查取证权是否自然延伸至侦查阶段，侦查机关和辩护律师往往各执一词。从法律规定来看，我国辩护律师的调查取证权一般包括三项内容：一是核实证据的权利；二是收集证据材料的权利；三是申请收集、调取证据的权利。《刑事诉讼法》第三十九条第四款对辩护律师核实证据的权利进行了规定，时间限定为“案件移送审查起诉之日起”；第四十三条则对收集证据材料的权利以及申请检察机关、审判机关收集调取证据的权利进行了规定。此外，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五十二条和第五十三条将辩护律师申请检察机关收集调取证据以及申请检察机关许可向被害方有关人员收集证据材料的时间均限定为“案件移送审查起诉后”。

根据上述规定，当前辩护律师在侦查阶段尚不享有核实证据的权利，不能申请检察机关收集调取证据，也无法向被害方收集证据材料。至于辩护律师能否自行向被害方以外的证人或者其他有关单位和个人收集证据材料，法律未有明确规定，一般可理解为“法不禁止则自由”。可以看出，辩护律师在侦查阶段即使具有调查取证权，能够收集的证据材料范围也是微乎其微，再加上刑事案件调查取证的固有风险，使得侦查阶段辩护律师的调查取证愈发困难。证据是认定案件事实的基石，调查取证是律师进行刑事辩护、查明事实真相的重要手段，调查取证权的行使状况直接决定着案件办理质量状况。况且，很多证据材料往往具有很强的时效性，如果辩护律师不及时进行收集，侦查机关再怠于进行收集，很可能证据材料就会灭失，对案件事实查明造成困扰，甚至误导案件的事实认定。因此，从保障犯罪嫌疑人合法权益、保证案件事实真相准确发现的角度出发，未来应当在侦查阶段明确辩护律师的调查取证权，规定辩护律师可以在侦查阶段收集证据材料，并且取消辩护律师收集被害方证据材料需要经过检察机关、审判机关同意的规定。至于核实证据的权利，由于侦查阶段尚涉及侦查秘密，可以保留当前“审查起诉之后”再行核实的规定。