招标合同签订履行中法律风险及其防控对策的几点思考

乔 治

中国葛洲坝集团水泥有限公司，湖北 武汉 430073

招标项目合同的签订方式主要是建立在合同项目的基础上，然后根据招标、投标方式确定，所以招标项目合同不同于其他项目合同，除要遵循《合同法》中的相关规定外，还需遵循《招标投标法》中的相关规定。在招标合同签订履行过程中存在各种各样的法律风险，我们常见的法律风险有5种，分别为不按照投标承诺履约、不按期签订合同、变更招标投标实质性内容、转包和分包、中标人主体资质变化等等，这些法律风险都会在一定程度上损害招标人的利益，所以维护招标人、投标人员的基本利益，就必须要采取有效的防控对策加以防范。

一、招标合同签订履行中常见的法律风险

(一)中标人主体资质变化

在现实生活中，经常遇到中标人在获取招标项目后，未经过招标人的同意，直接将工程项目全部转包给第三方，也有把整个工程项目进行分包，以分包的方式分别转包给第三方，这种做法严重违背了招标、投标的性质，且这种主体资质的变化严重危害到投标人的利益，主体资质变化行为存在较大的危害性，若不加以有效的制止，将会给工程项目安全、质量带来一定的隐患，并降低经济效益[1]。

(二)转包和分包

在大部分的招标项目合同中，都没有明确规定分包情况，且中标人也没有经过招标人的同意，私自把招标项目分包给第三方，甚至还会对超越招标文件进行分包，转包和分包的第三方也没有对其进行实地的考查和评估，出现资质不符合招标文件的第三方，同样也出现把项目的关键性和主体的分项目转包、分包给第三方，导致招标人的合法权益受到侵害。违法转包的行为包括：将全部工程转包、将全部工程肢解后转包、将承包单位负责的采购材料和设备进行转包等等；违法分包的行为包括将工程分包给个人和没有资质的单位、将工程主体结构的施工进行分包、将专业分包单位的工程进行再分包等。

(三)变更招标投标实质性内容

在招标合同签订履行过程中，经常出现变更合同实质性内容，由于缺乏合法理由，所以导致变更招标投标实质性内容比较常见，通过变更实质性内容的方式实现虚假招标和规避招标，这些行为都是属于违法行为，若不加以重视，很容易导致招标人员采取各种手段从中谋取利益，一旦中标后就擅自变更合同内容，从而获取相应的利益[2]。

(四)不按期签订合同

一些中标后的企业，经过各方面的计算和考核发现招标项目无法获取相应的利益，就不按期进行签订合同，最终导致中标结果无效，导致整个招标项目无法如期开展。无论中标人采取何种方法，不在投标有效期内签订合同都是属于违约行为，并损害到招标人的利益。

(五)不按照投标承诺履约

招标项目合同对工期、质量都有着明确的规定，但是中标单位却以各种理由降低施工质量标准、拖延工期，然后向投标方索要相应的补偿，从而弥补“低价中标”的损失。我们常见不按照投标承诺履约行为包括索赔、降低材料质量、增加措施、延长工期，实现增加工程造价的目的，提高整个项目的经济效益[3]。

二、招标合同签订履行中法律风险防控对策

(一)加强对中标人主体资质、资格的核实

在开标和评标两个阶段的工作完成后，一定要加强对中标候选人主体资质、资格的核实。核实内容主要包括中标人的财务状况和日常经营状况，重点确认中标候选人的资质是否存在变化，且还需要确认是否具有承担项目的资格。尤其是一些特殊的项目和行业，对中标人的资质、资格审核特别重要，且投标人还需要具备专业的资格，这样才能保证核实结果的真实性和客观性，确保中标人能够满足该项目的所有要求。对中标候选人进行系统和全面的核实后确定中标人，最后以中标通知书的形式进行最终确认。

(二)禁止转包和限制分包

根据《招标投标法》相关规定，中标人不得以任何理由不履行合同中义务，且还不能转让中标项目，更不能对中标项目进行分解转包。另外在《合同法》中规定的不得将合同权利全部或部分转让给第三人的除外情形有：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。在《建筑法》中也针对转包进行明确的规定，禁止出现承包单位把整个工程项目或者是某个工程项目以转包的名义进行转移。

在《建筑法》和《招标投标法》中对分包都有明确规定，招标人有权将中标项目的非关键性和非主体工程分包给第三方，但是必须要按照合同约定的内容或者是经过招标人的同意，除此之外的项目均不可以进行二次分包。

(三)严格按照要求缴纳履约保证金

如果中标人不能按照招标合同内容履行，那么一定会给招标人带来一定的经济损失。所以在招标合同签订过程中，一定要增加中标人不同情形下的违约行为，并针对每一个违约行为增加违约责任，目的是全面保障招标人的合法经济效益不会受到侵害，更是对中标人违约的情况下，对招标人进行适当的经济补偿。另外还需要增加履约保证金，通过保证金的方式来约束中标人的行为，可根据实际情况适当提高中标人履约担保额度。

在《招标投标法》中，针对履约保证金有着明确的规定，并详细规定履约保证金不能超过合同金额的10%。从法律的角度明确履行保证金的地位，是针对中标人违约行为弥补招标人经济损失的有效措施。那么在签订招标合同时，中标人必须要在合同中明确提出履约保证金，包括具体的金额、保证期限和提交方式等等。履约保证金主要起督促作用，所以金额不能过高，否则中标人会放弃中标机会，保证金金额适当即可。另外还需要明确规定履约保证金的提出方式和具体时间，且履约保证金只在规定的期限内有效。如果存在中标人拒绝缴纳履约保证金，则中标人必须要承担相应的赔偿。而招标人有权利进行重新招标或者是选择其他中标候选人。

(四)依法变更合同

在《合同法》中明确规定，合同内容可以进行变更，但是必须经合同各方协商一致。由于招投标比较特殊，所以在签订招标合同时，更应该规范和严格。因为变更合同内容会导致中标人在履行合同过程情势发生变化，还会影响到合同双方当事人的利益，从而失去招投标的公平、公正特征。另外存在一些变相虚假招标和规避招标的行为，应当严令禁止，特别是一些通过变更合同的方式实现变更招标的目的。

在招标合同签订履行中，无论是招标人，还是中标人都应该诚信履约、依法签约，最大化防控不规范的合同变更。例如合同内容出现缺陷，对其进行变更属于正常行为，在这种情况下就需要高质量招标组织人员，促使招标文件质量得以有效的提高。另外投标人需要对招标文件进行全面的研究，了解招标文件的全面内容，这样在签订招标合同时，可以最大化减少合同变更风险。

(五)招标、中标人按照合同约定全面履行

在招标项目合同履行过程中，招标人和中标人应当坚决杜绝一切违约行为，一旦出现违约行为，就严格按照相关《合同法》规定的内容向违约方追究违约责任，且中标人有权根据相关规定没收中标人缴纳的履约保证金。根据《合同法》规定，中标人违约行为包括不履行、不完全履行和延迟履行，那么中标人就应该承担缴纳履约保证金不退还、赔偿损失等责任，严重情况下还会丧失投标的资格，因此招标人员可以明确限制具有不履约行为的投标人禁止投标。

三、结语

综上所述，在招标合同签订履行过程中，存在不按照投标承诺履约、不按期签订合同、变更招标投标实质性内容、转包和分包、中标人主体资质变化等法律风险，同时也会给投标人带来一定的经济损失，所以招标人应当加强合同的全过程管理，重视招标合同的内容和履行，并采取有效的措施加以控制和防范法律风险。