招标人自主决策权的明确与保障

李 飞

(南开大学法学院， 天津300350)

一、 问题的提出

简政放权是政府推进行政体制改革、转变政府职能的核心内容，也是深化经济领域市场化改革、激发市场活力和动力的重要环节[1]。李克强总理在2017年政府工作报告中指出：“持续推进政府职能转变。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须深化简政放权、放管结合、优化服务改革。” 要实现简政放权，就要强化相关改革的法治保障和刚性约束，以法治思维和法治方式去推动政府的简权、放权。具体到招标投标领域，就是要完善以《招标投标法》为核心的相关法律制度：一方面明确市场在资源配置中的决定性作用，给予市场主体以充分自主权；另一方面减少政府不必要的干预，创新监管模式。为了落实“放管服”改革要求，国家发展改革委等六部委联合发布的《“互联网+”招标采购行动方案(2017—2019年)》中明确指出：“各级招标投标行政监督部门应当落实“放管服”改革要求，依托行政监督平台，探索扩大招标人自主决策权并强化相应法律责任约束，加强对招标采购活动的监管和服务。”在实践中，为了落实简政放权，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》已经进行了相关修改，比如取消了对招标代理机构资质要求等。

但是，关于招标投标法律制度，仍有很多待改进的空间，政府仍然存在对招标投标活动过多的参与，限制乃至剥夺了招标人的诸多权利。例如，在实践中，评标委员会确定中标人，却不承担相关的法律责任，招标人作为项目负责人却只能被动接受评标结果，导致相关主体权利义务的不对等，这一现象无疑不符合相关法律原则，也不符合市场经济活动的规律。要充分发挥招标投标领域市场主体的作用，让市场机制在资源配置中起到基础作用，就要明确与保障招标人的自主决策权，厘清政府干预的界限。可是，目前在招标投标法律制度中，对于招标人自主决策权的规定不够明确，相关法律法规之间不够协调。因此，明确和保障招标人的自主决策权，进一步完善招标投标法律制度，有助于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，对于落实招标投标领域简政放权改革要求有重要意义。

二、 招标人自主决策权的内涵

1. 招标人自主决策权的定义

在目前招标投标法律法规中，并没有自主决策权这一名词，而是更多的出现在一些政策性文件中。例如，在国家发展改革委等六部委联合发布的《“互联网+”招标采购行动方案(2017—2019年)》中明确指出要探索扩大招标人自主决策权并强化相应法律责任约束。学者对于招标人自主决策权的定义也没有相关讨论，在中国知网上，将自主决策权作为关键词和主题搜索，并没有找到在招标投标领域相关的文献。

招标投标活动是市场经济行为，理应遵守基本的民事法律原则，而招标人的自主决策权是民法上自愿原则的体现。自愿原则即意思自治原则，是指民事主体有权根据自己的意愿，自愿从事民事活动，按照自己的意思自主决定民事法律关系的内容及其设立、变更和终止，自觉承受相应的法律后果[2]。自愿原则赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的行为自由，当事人能够在法律规定的范围内自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分实现自己的利益。也确立了行政机关干预民事主体行为自由的合理界限即只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预[3]。招标投标从根本上说是合同订立的一种方式，是竞争性的市场经济交易方式[4]，理应遵循作为基本法的《民法总则》的相关规定。而招标人的自主决策权就是民法的自愿原则在招标投标制度中的体现。因此招标人的自主决策权是指在招标投标过程中招标人能够在法律规定的范围内自主决定自己的事务，自由从事各种招标投标相关行为，从而最充分实现自己合法利益的权利。

2. 招标人自主决策权的内容

招标人拥有自主决策权意味着招标人能够对一系列的事项独立做出决定。张志军[5]认为，招标人在招标、投标、评标、定标等几个相互关联的过程中，始终居于主导地位，是招标人意图的实现过程，因此招标人应该享有包括评标标准制定权、评标专家选聘权、评标知情权、评标参与权、评审监督权、对不合理评审结果的否决权、中标候选人履约能力审查权和中标人的最终确定权等诸多权利。根据《招标投标法》第12条：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”可见，招标人能够自主选择招标代理机构。第18条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”可见招标人有权对潜在投标人进行资格审查。第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”表明招标人有权制定评标标准等权利。第37条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。……由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”这意味着招标人有权利确定评标专家。第40条规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”说明招标人能够确定中标人。

综上，根据《招标投标法》的规定，招标人的自主决策权的范围包括：选择招标代理机构、对潜在投标人进行资格审查、制定评标标准等、选择评标专家、确定中标人。实际上招标人在招标投标活动中作为民事主体，享有广泛的民事权利，“法无禁止即自由”，只要不违反法律、法规的强行性规定和公序良俗就能够根据自己的意愿做出相关行为。因此，招标人的自主决策权的范围应较《招标投标法》明文规定的范围广。

三、 保障招标人自主决策权的意义

招标投标活动的最终目的在于选出合适的中标人，而要达到这一目的就要依靠市场的力量，达到优胜劣汰，招标人能够选出最合适的中标人(就是“择优”)，同时通过对招标人某些权利的限制，防止招标人对权利的滥用，从而保障招标投标过程的公正公平(就是“控权”)。“招标投标制度的本质就是：择优，控权，维护公平。其中，控权与维护公平是为了保证更好的择优而进行的，是为择优服务的，所以说，招标投标活动中，择优才是重中之重。”[6]相比限制招标人的自主决策权，保障或者归还招标人自主决策权有如下优点。

1. 有助于充分实现招标人的利益，是民法自愿原则的体现

民法上的自愿原则最直接反映了社会主义市场经济的本质需要，一方面自愿原则赋予市场主体享有在法定范围内广泛的行为自由，并能够依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为；另一方面，能够更好地发挥市场主体的创新和创造的潜力[3]26。如上文所述招标人自主决策权是自愿原则在招标投标活动中的体现，因此保障招标人自主决策权，首先能够让招标人实现自身意愿，充分行使自身权利，根据自身需求选择合适的中标人；另一方面，招标人自主决策权受到保障，能够充分参与到招标投标过程中，可以充分发挥自身的主观能动性，在招标投标活动中选择最适合自身利益的中标人从而实现自身利益的最大化。其次，保障招标人的自主决策权，让招标人做最终决策选出中标人，招标人就应该承担相应的法律后果，如果出现违法违规现象，招标人要承担法律责任；此外，招标人做出决策也要承担相应的风险，这会督促招标人遵守法律法规，合理做出决策，实现自身利益。

2. 有助于实现招标人权责一致

按照目前的相关法律法规规定，招标人选择招标方式的权利、组建评标委员会的权利、确定中标人的权利等重要权力基本上都被剥夺，这就导致目前没有人能够对招标投标过程中出现的违法行为承担责任。如果能够让招标人自主选择招标方式，组建评标委员会，并有权确定中标人，那么如果招标投标过程中有相关的违法违规行为，招标人就应该承担相应的法律责任。总之，保障招标人的自主决策权，就是让招标人在享有相应权利的同时应该承担相应的义务，如果没有履行相关义务就要承担相应的法律责任。

3. 有利于更好地实现监管

目前招标投标活动中，由于确定中标人的权利在评标委员会手中，而目前对于评标专家的监管很难。监管机关不可能对每一位评标专家进行监管，相反，如果将招标人作为第一责任人，监管部门直接监管招标人，监管成本就会下降。因此确定招标人作为招标活动的第一责任人，有助于降低监管成本。在实践中，评标委员会不能承担法律责任，监管机构难以对每一位评标专家进行监管。尤其是在招标投标实践中，“评标专家在评标过程中的错误都可以归结为‘认识’上的……评标专家可以以‘业务水平不行’来开脱，是‘认识’上有偏差……”[7]。即使评标专家出现违规操作，也难以向其追究民事责任。而将招标人作为招标活动的第一责任人，监管机关可以对招标人进行监督，如果发现招标人出现违规定标，可以追究招标人的法律责任。对招标人的监管成本自然会低于对众多评标专家进行监管的成本。

4. 推进招标投标活动正常运行

如上文所述，招标投标行为是市场竞争行为，当然当事人就要尊重市场运行的规律。市场主体在做出各种决策的同时，必然要承担相关决策带来的风险。招标人选择怎样的招标方式必然是根据自身需求和条件做出的选择，也必然要承担因选择不当引起的损失。同样的，在实践中可能会出现评标委员会因为认识不当等非违法违规行为而造成评标错误，但是由于评标委员会是招标人组建的，因此，招标人就需要承担由此造成的损失。同理，如果招标人确定的中标人不合适，也必须承担相应的风险。总之，保障招标人的自主决策权，招标人就应承担相应的风险。而招标人在进行决策时，必然会对成本效益分析做出决策并承担相应的风险。如果招标人没有权利确定中标人，却不得不承担确定该中标人后的风险，也就必然造成招标人规避招标或者通过各种手段，使得招标成为形式。

四、招标人自主决策权过度限制之批判

1. 招标人自主决策权被限制的内容

虽然在理论上招标人拥有广泛的自主决策权，但是该权利也受到相应的限制。其中一个主要的原因在于防止招标人通过在招标投标过程中违规操作来获取不正当利益。工程招标投标领域由于金额巨大，往往成为腐败的重灾区，例如江西省纪委查处党的十八大以来省管干部涉嫌贪污贿赂的人中，93.8%的人有违规插手工程谋取私利的问题[8]。“……中国在出台招投标法之前，已经实施近 20 年的招投标制度，当然也出现了包括腐败在内的很多严重问题，而且主要集中在招标人身上。”[7]因此限制招标人的某些权力就成了招标投标立法的重要目的。

目前的相关法律法规对招标人自主决策权的限制主要包括以下方面。

(1) 《招标投标法》管辖范围太大。按照《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。这意味着不论市场主体的性质，只要市场主体采用招标形式进行采购的，都应该适用《招标投标法》对招标投标活动的规定。建立强制招标制度是为了实现公共采购立法目的的需要，为了规范公共采购行为，促进公平竞争，提高采购效益，有必要建立强制招标制度[9]。但是对于非强制招标项目来说，主体采用何种方式、何种程序进行招标，理应属于招标人自己的决策权利。实际上招标人能够根据自身需求和市场情况，合理决策以便最终实现自身利益。

(2) 依法强制招标范围太广。按照《招标投标法》第3条第1款的规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。从这一点上来说，只要是涉及到大型基础设施、公用事业等项目，不论资金来源为何，都应该属于必须依法招标的项目。以招标形式进行采购，有助于提高透明度和竞争性，但是严格的程序规定会造成一定程度的效率损失。对于使用民营资本的项目来说，为了提高资金效益，节约成本，市场主体必然通过各种决策以便充分实现自身合法利益。当然其决策风险也由自身承担。这必然也会激励市场主体做出合理决策。实际上，对于使用民营资本的项目重点是完善相关成本、质量、工期等约束和监督机制，发挥市场的作用，而不是将之纳入强制招标的范围，因为招标活动无法保证项目质量。2018年国家发改委出台的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》以列举的方式对大型基础设施、公用事业的范围进行了限定，大大缩减了依法必须招标的工程项目范围。但是，该规定并没有改变《招标投标法》对于民营资本的项目存在过度干涉的问题。

(3) 强制组建评标委员会限制招标人权利。按照《招标投标法》第37条规定，评标由评标委员会负责。这意味着项目招标人必须组建评标委员会。根据《招标投标法》第40条规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。可见，在招标投标过程中，应该由评标委员会提出评审意见，并推荐中标候选人，由招标人确定中标人。《评标委员会和评标办法暂行规定》则规定，向招标人提交书面评标报告和建议后,评标委员会即告解散。从以上规定来看，评标委员会是由招标人临时组建的咨询机构。在招标投标中，评标委员会只是提出相关的建议，招标人决定是否采纳，由招标人承担做出相应决策的风险。

可见，既然评标委员会只是一个临时性的咨询机构，那么是否组建评标委员会也应该成为招标人自主决策的内容。如果招标人自己具有足够的专业知识，能够根据招标文件的评审标准确定中标人，则招标人不需要组建评标委员会，由自己评标并确定中标人即可。当然，招标人也可以根据自身需求组建评标委员会。

(4) 招标人组建评标委员会的权利被限制。《招标投标法》规定，评标委员会由招标人依法组建，一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定，按照此规定，招标人可以按照自己意愿和方式选择评标专家。但是《实施条例》明确规定，除法律规定的例外情况外，评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定，非法定事由不得更换依法确定的专家成员。既然是随机抽取评标专家，而且评标专家库一般由监督机构建立，这样一来造成招标人实际上无法行使组建评标委员会的权利。这样固然是为了防止招标人在确定评标专家时的主观随意性和倾向性[9]119，但是招标人也就没有了组建评标委员会的权利。

(5) 招标人确定中标人的权利被剥夺。根据《招标投标法》第40条：招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。可见，《招标投标法》确实赋予招标人确定中标人的权利。但是《招标投标法实施条例》第53条要求评标委员会对中标候选人排序，第55条规定国有资金占控股或者主导地位的必须依法进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这样一来，在国有资金占控股或者主导地位的必须依法进行招标的项目中，招标人就没有所谓在中标候选人中确定中标人的权利了，只能接受评标委员会的评标结果。而根据《评标委员会和评标办法暂行规定》第45条规定，评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。同时第46条规定中标人应该能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。首先要指出，《评标委员会和评标办法暂行规定》第46条和《招标投标法》第41条的规定是一样的，但是所起的作用却不一样。《招标投标法》第41条其实是对招标人确定中标人的要求，招标人应该在中标候选人中择优选取中标人，所选中标人应该“最大限度满足各项综合评价标准”或者“经评审的投标价格最低”。但是按照《评标委员会和评标办法暂行规定》第46条的规定，既然中标候选人有着排序，那么也就意味着排名第一的中标候选人自然是“最大限度满足各项综合评价标准”或者“经评审的投标价格最低”，“从这项规定来看，无论招标项目资金来源如何，原则上应该按照评标委员会推荐的中标候选人顺序，排名第一的中标候选人为中标人”[10]。正如张志军所认为的，在这种情况下，排序第一的中标候选人是最优方案，排名第二、第三的中标候选人依次分别为第一备选方案、第二备选方案，招标人当然只能选择最优方案[5]2。这样一来，不论资金来源为何，为了“最大限度满足各项综合评价标准”或者“经评审的投标价格最低”的条件，依法必须招标的项目招标人都只能选择排序第一的中标候选人为中标人。

2. 招标人自主决策权被限制的缺陷

通过相关法律法规对招标人的自主决策权进行相应的限制，目的在于防止招标投标过程中的腐败现象，“可以防止受决策权个人主观倾向和非法交易的不当影响，避免招标投标活动……失去规范性、严肃性和公信力”[9]119。但是，另一方面，目前对招标人自主决策权的限制存在以下问题。

(1) 下位法与上位法的冲突。按照《立法法》的规定，法律的效力高于行政法规，地方性法规、规章。《招标投标法》明确了招标人有权确定中标人。但是，《招标投标法实施条例》和《评标委员会和评标方法暂行规定》的规定，使得不论招标项目资金来源如何，依法必须招标的项目招标人原则上应该按照评标委员会推荐的中标候选人顺序，排名第一的中标候选人为中标人[10]234。两者剥夺了招标人的确定中标人的权利，而由评标委员会实际享有该项权利，这与《招标投标法》的规定相冲突。《招标投标法实施条例》是行政法规，《评标委员会和评标方法暂行规定》是部门规章，效力低于作为法律的《招标投标法》，是下位法的规定与上位法相冲突。

(2) 民事责任承担主体的缺失。民事责任是指民事主体违反法律义务所应该承担的不利法律后果，该法律后果既包括原应履行义务的继续履行，也包括追加一个新的法律义务[11]。民事责任存在的前提是民事义务，即如果义务主体不履行其民事法律义务，就要承担相应的民事责任[12]。按照《招标投标法实施条例》和《评标委员会和评标方法暂行规定》的规定，评标委员会实际上享有最终确定中标人的权利，但是评标委员会的法律性质并不明确，且招标人实际上没有组建评标委员会的权利。这样一来，如果出现评标专家违规评标，给招标人或投标人造成的损失由谁来承担呢——即由谁来承担民事责任？目前，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》没有对评标委员会的性质以及与招标人的关系的明确规定。张志军[13]认为招标人和评标委员会之间是雇佣与被雇佣的关系，评标委员会是招标人组建的专门工作小组，因此招标人必须为评标委员会的评标结果承担责任。陈川生[14]认为评标委员会是非法人团体，与招标人是一种法定代理关系，这就意味着评标委员会的行为产生的法律责任由招标人承担。但是，问题在于评标委员会没有组织机构，也没有财产，也就没有了承担法律责任的能力[15]。《评标委员会和评标方法暂行规定》规定向招标人提交书面评标报告和建议后,评标委员会即告解散，这样一来即使发现问题，评标委员会也已经不存在了。可见评标委员会不符合民事主体的特征，不是民事主体，也就不存在法定代理关系和雇佣与被雇佣关系，且评标委员会不能承担民事责任。招标人既然在组建评标委员会乃至确定中标人的过程中没有发言权，自然也不应该为评标委员会的评标结果承担责任。目前关于评标专家民事责任的规定见于《政府采购法实施条例》第75条第4款，但是没有具体的实施细则和规定。而《招标投标法》和《招标投标法实施条例》则没有这方面的规定。可见，由评标专家承担民事责任也是困难的。由此，在评标委员会享有确定中标人的权利之后，评标委员会、评标专家、招标人目前都不能承担因为违规评标带来的民事责任。

(3) 不符合市场经济规律。招标投标活动是市场经济活动，当然也要遵循市场活动的规律。在市场活动中，决策者做出决定时，必然就要对这一决定负责，承担相应的风险。在招标投标活动中，招标人是项目的负责人，必然要承担招标投标活动带来的风险。但在实践中，招标人没有权利确定中标人，只能被动接受评标委员会的评标结果，即使评标委员会按照程序选出中标人，该中标人也不一定能够完全满足招标人的需要，而风险就由招标人承担了。同样的，如果评标专家违规操作，给招标人造成的损失只能由招标人自己承担。这样的情况对招标人无疑是不公平的，这也是导致有些招标人避免招标的原因。同时，如果不能够很好的满足招标人的需求，也说明招标投标活动没有实现资源的优化配置，没有实现良好的经济效益。

五、 强化招标人自主决策权保护的法律路径

1. 调整《招标投标法》适用范围

建议将《招标投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”修改为“在中华人民共和国境内依法必须进行招标投标活动的，适用本法”。

修改该条款的目的在于缩小《招标投标法》的适用范围。对于依法强制招标的项目，法律在程序性、规范性和透明度等方面都有着严格的要求。这固然损害一定的效率，但是强制招标的目的在于促进公平竞争，提高采购资金的效益，因此应该适用《招标投标法》。而非强制招标项目则应该充分尊重招标人的自主决策权，让其根据自身需求合理设置相关招标程序，做出相关决策，并独立承担相应风险和责任。这样有助于发挥非强制项目招标人的主体积极性，发挥市场机制的作用，实现招标投标活动的效益最大化。当然《招标投标法》能够为非强制招标项目招标人提供相应的参考和指引，但是最终取决于招标人自己的决策。同时缩小《招标投标法》的适用范围，也有助于优化政府职能，减少政府的监督成本，符合简政放权的精神。

2. 调整依法强制招标的范围

将《招标投标法》第3条第1款的规定删除。《招标投标法》第3条第1款的规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依法必须进行招标。因此只要是涉及到大型基础设施、公用事业等项目，不论资金来源为何，都应该属于必须依法招标的项目。但是，对于使用民营资本进行建设的大型基础设施、公用事业等项目来说，投资风险和资金的使用效益都是由民营资本自己负责。将该条款删除，目的在于：第一，发挥项目招标人的主体积极性。项目招标人为了实现自身最大利益，必然会做出最适合自身现实需要的决策。而且将使用民营资本的大型基础设施、公用事业等项目排除出强制招标范围，有助于落实项目招标人作为招标活动的第一责任人的责任，让项目招标人独立承担招标投标活动中的风险和责任。第二，将强制招标的项目限制在使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目上，目的在于根据资金来源和性质确定强制招标项目的范围。使用国有资金或者国际组织、外国政府贷款、援助资金的项目，其公开性和公正性有着更高的要求，理应受到更严密的监管。尤其是这些项目资金不是项目招标人所有，项目招标人往往没有动力保证资金的合理利用，因此有必要加强对这方面的激励和约束机制。而使用民营资本的项目招标人，在自身利益的驱动下，必然会采取必要的措施，节约成本，提高效益。第三，减少适用民营资本的项目招标人的成本。强制招标因为严格的程序会增加一定的成本，缩小强制招标的范围有助于减少相关市场主体的成本，保护项目招标人的利益。最重要的是将一些项目排除出强制招标的范围，有助于相关市场的发育，促进相关领域成本、质量、效益等约束机制的发展，有助于发挥市场在资源配置方面的决定性作用。

3. 由招标人自主决定是否组建评标委员会

建议将《招标投标法》第37条第1款“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”修改为“评标由招标人或者招标人依法组建的评标委员会负责”。

如上文所述，评标委员会只是一个由招标人依法组建的，为招标人进行咨询服务，提供评标意见的临时性机构。在招标投标中，评标委员会只是提出相关的建议，招标人决定是否采纳，并承担做出相应决策的风险。可见，既然评标委员会只是一个临时性的咨询机构，那么是否组建评标委员会，也应该成为招标人自主决策的内容。如果招标人自己具有足够的专业知识，能够根据招标文件的评审标准确定中标人，则招标人不需要组建评标委员会。当然，招标人也可以根据自身需求组建评标委员会。该条款的修改进一步减少了对招标人权利的限制，有利于保障招标人的自主决策权，发挥招标人市场主体的作用。

4. 由招标人自主确定评标专家

建议将《招标投标法实施条例》第46条第1款修改为：“依法必须招标的项目，其评标委员会的专家成员应当由招标人从评标专家库内相关专业的专家名单中自主确定，任何单位和个人不得以明示，暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。”通过该项修改，主要能够达成以下几个目的：第一，仍然保留条文中对评标专家的条件要求以及招标人从专家名册或者专家库中确定评标专家的规定，这是对招标人确定评标专家权利的必要限制。招标人虽然有权利确定评标专家，但是该权利不能被滥用。评标专家本身应该具有必要的专业水平和工作经验，能够给招标人提供专业的评审意见。同样的，要求招标人从专家库中确定评标人，是因为能够进入国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构专家库的专家往往经过了相关部门或者机构的审核，能够确保招标人确定的评标专家拥有必要的知识、经验等条件。第二，由招标人自由选择确定评标专家的方式。招标人可以随机选取，也可以直接确定评标专家，这意味着招标人可以根据自身需求并依据专家的相关条件选取评标专家。招标人举行招标时，往往会根据自身特殊需要在招标文件中设置评标标准等内容来体现自身需求，如果招标人能够自主选择评标专家，那么招标人就可以根据自身需求确定合适的评标专家，从而能够得到反映自身需求的评标意见，有助于招标人确定合适的中标人。最后，既然评标专家是由招标人自主确定，那么招标人根据评标意见做出决策的风险就应由招标人自身承担，这也会促使招标人合理利用自身权利，做出合理决策，实现自身利益，符合市场活动的规律。

5. 明确由招标人确定中标人

建议将《招标投标法实施条例》第53条第1款的规定修改为：“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当符合招标文件中的评标标准。”第55条修改为：“招标人确定的中标人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”

该项修改主要是废除了对中标候选人进行排序的规定和必须选择排序第一的中标候选人为中标人的规定。这样就可以改变评标委员会实际上享有确定中标人的权利的现状，让招标人有权利确定中标人。第一，要求招标人在评标委员会推荐的中标候选人中择优选取中标人，是为了确保招标人能够在符合招标文件要求的投标人中选择。第二，通过该项修改结合由招标人自主组建评标委员会的规定，评标委员会就成为负责为招标人提供咨询、推荐中标候选人的临时机构，评标委员会只负责为招标人推荐符合招标文件要求的中标候选人。第三，由招标人确定中标人，并为此承担相应的风险，招标人必然会根据自身需求选择最合适的中标人，实现自身利益。第四，由招标人享有确定中标人的权利，那么如果违法违规确定中标人，招标人理应承担相应的法律责任，也有助于监管机构对招标投标活动的监管。

六、 结 语

在招标投标领域落实简政放权，就要明确招标人的自主决策权，发挥招标投标市场主体的能动性，充分发挥市场机制的作用，明确政府干预的界限。而在目前的招标投标制度中，招标人自主决策权被限制，造成了下位法与上位法的冲突，导致招标投标活动中民事责任主体承担的缺失，也不能满足市场经济活动的需要。明确和保障招标人的自主决策权，能够更充分地实现招标人自身利益，实现招标人权责一致，有助于降低监管成本，促进招标投标活动健康有序进行。因此，应该修改《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关规定，明确和保障招标人的自主决策权，调整《招标投标法》的适用范围，修改依法强制招标的范围，能够让招标人自主决定是否组建评标委员会，自主确定评标专家，保障招标人确定中标人的权利。总之，明确并保障招标人的自主决策权，实际上是明确了招标人作为招标投标活动的发起人，应该是招标投标活动的最终决策者和风险承担者，并为此承担可能发生的法律责任和相关风险。