被执行人提出实体异议该如何审查

许正平

无锡市惠山区人民法院，江苏 无锡 214000

当事人在履行调解书过程中，经常出现延期支付的情况，对于双方是否约定延期付款及违约责任承担产生分歧，执行机构是否审查，还是另诉解决。

一、裁判要旨

最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。

二、案号

一审：江苏省无锡市惠山区人民法院(2019)苏0206执异10号

二审：江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02执复73号

三、案情

异议人：厦门市B公司

申请执行人：无锡市A精密机械制造有限公司

被执行人：B公司

无锡市A精密机械制造有限公司与厦门市B公司买卖合同纠纷一案，无锡市惠山区人民法院于2017年6月8日作出调解书，调解书确认：B公司结欠某A公司货款1452525.33元，应于2018年6月30日前支付252525.33元，自2017年7月起至2018年1月每月30日前支付16万元，于2018年2月6日支付余款8万元，如有一期未按期支付，则应该承担违约金20万元。调解书在履行过程中，B公司多次未按期足额付款，直至2018年5月7日付清了全部货款。2019年1月B公司向无锡市惠山区人民法院申请执行，要求B公司支付违约金20万元。执行案件立案后，B公司提出异议称，双方在履行调解书的过程中就延期付款达成一致意见，B公司依约付清了全部货款，不存在违约行为，不应再支付违约金20万元，请求法院驳回A公司的执行申请。B公司认为A公司多次未按调解书确定的期限付款构成违约，应承担违约责任。

四、裁判

一审法院认为，B公司异议称已与A公司达成了延期付款的合意，但根据在B公司的法定代表人与A公司的实际负责人“所有账已结清了”的微信聊天记录不能直接证明B公司同意延期付款。B公司申请执行，证明B公司没有放弃对A公司违约金的追索。对A公司所称的已与B达成延期付款并放弃违约金合意的问题，应通过另行诉讼解决，据此，驳回A的异议请求。A依据一审裁定书，向无锡市惠山区人民法院提起确认诉讼，后该院认为被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查，故驳回A的起诉。A不服异议裁定，向江苏省无锡市中级人民法院申请复议。

二审法院认为，本案主要争议问题是A提出的其与B已经达成了新的合意，B放弃追索违约金的主张是否成立。双方当事人对于违约产生争议，不属于案件审结新发生事实而形成的新的实体权利义务争议，因本案调解书明确约定，A如有一期未按期足额支付，需另向B支付违约金20万元，因此，A是否构成违约，只需要作简单的事实判断，完全可以在执行程序中直接加以审查认定，不存在另行诉讼的问题。权利的承认、变更和放弃，必须由当事人作出明确无误的意思表示，根据现有证据，无法认定B同意A延期履行付款义务，更未明确放弃对A追索违约金。A提交的聊天记录，仅能反映双方在履行调解书过程中的交流情况，双方并未达成任何新的书面协议。A未按调解书约定的付款期限付款，已经构成违约是客观事实，B被动地接受延期付款的事实，不能推定其同意A延期履行义务，除非有证据证明B作出明确的意思表示，据此，驳回A的复议申请。

五、评析

本案的焦点问题是，在履行民事调解书的过程中当事人就是否违约产生争议能否在执行程序中予以解决。一审法院认为是否违约属于调解书生效后新发生的事实，产生了新的实体权利义务争议，应该通过另行诉讼予以解决，二审法院认为对是否违约产生争议，是个简单的事实判断，可直接在执行程序中加以认定，无需另行诉讼。对一二审法院所持理由和依据剖析如下：

一审法院意见，调解书生效后新发生的实体争议不属于执行异议审查的范围，应另行诉讼解决。

人民法院在受理执行案件时，只对申请人的债权请求权进行形式上的审查，如作为执行依据的法律文书是否生效、义务人是否在法律文书确定的期限内履行义务、法律文书确定的强制执行条件是否成就等，至于该法律文书所载债权在实体上是否存在、是否超过申请强制执行的时效并不进行实质审查。生效法律文书所确定的因违约而产生的违约责任，取决于法律文书生效后发生的事实，即当事人双方在履行生效法律文书过程中是否违约以及违约程度等，属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在未经过当事人双方攻防辩论，亦未经法院审判程序确认，在执行程序中直接予以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障价格高了。

二审法院意见，调解书生效后A公司的违约事实很容易判断，执行程序可以直接认定，不必另行诉讼。

在调解书履行过程中，如果存在迟延支付的客观事实，各方是否形成同意延期支付并放弃违约金的共同意思表示至关重要。本案中被执行人A在履行调解书的过程中是否违约属于简单的事实，很容易判断，不需要通过诉讼程序就可以认定，B是否认可A公司迟延履行，是否放弃追索违约金权利，应由A公司举证证明，而A公司所举证据不能充分证明。B多次接收了A公司的延期付款，但不适用默示推定原则，不能因此推定B变更调解书付款期限。B法定代表人的微信聊天记录有所有帐已经清了的内容，不代表其放弃主张违约责任的权利，放弃权利应该采取明示的方式。即使B的法定代表人当时同意放弃违约金，但该行为至多属于执行外和解。法院组织下达成的执行和解协议尚不具有强制执行的效力，举重以明轻，当事人自行达成的和解协议，更不具有强制执行的效力，B并不因此丧失请求支付违约金的权利公司的复议理由不能成立。

笔者认为，造成一二审法院意见分歧的主要原因是被执行人实体异议的相关规定和做法存在冲突。我国法律规定，执行异议分为程序性异议和实体性异议，程序性异议通过上下级法院的非诉程序——执行行为异议和复议程序救济，实体性异议则交由执行异议之诉终局裁判，有权提出执行异议之诉的只能是案外人，对于被执行人实体异议的问题继续走程序化救济的老路，没有规定可以提起执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定，对于执行依据生效之后发生的异议事由，由于债务人实体异议针对的是申请执行的债权，是执行依据既判力基准时之后新发生的事由，应当在执行程序中参照执行异议程序进行审查。然而，司法实践中由于履行、放弃(免除)、抵销、超过申请执行时效等债务消灭事由的存在，以及执行依据所附给付条件未成就、所附期间未经过或者所附时间未到来、案涉债权设定有第三人质权、债权人同意延期等妨碍债权人请求权行使的事由的存在，被执行人当然应当可以就此向执行法院提出异议。对此，在德国和我国台湾地区等大陆法系国家和地区是通过提起债务人异议之诉的方式进行救济，我国民事诉讼法并未规定依照何种程序救济和审查。当务之急是如何协调执行异议与另案诉讼之间的矛盾。因为执行异议行为程序对这些实体异议进行审查时不可避免要对当事人之间的实体争议进行判断，例如和解协议是否成立并生效、当事人放弃债权的意思表示是否真实，而这些实体异议本身可能又构成独立的诉讼标的而得以另诉，必然面临执行异议审查的结果与另诉结果矛盾的问题。从长远看，要彻底解决我国被执行人实体异议问题，根本路径还是要建立债务人异议之诉制度。