论互联网背景下的经营者集中——兼议滴滴出行和优步中国合并事件

贾宜臻

（山东大学，山东青岛266000）

2016年8月1日下午，滴滴官方宣布与优步全球达成战略协议，将收购优步中国的全部资产。滴滴宣称优步全球将持有滴滴5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益；而优步一方则宣称优步中国占合并后实体的20%股份，优步将成为滴滴最大的股东。可见，到底是优步并购了滴滴，还是滴滴并购了优步并不是十分清晰。在8月2日商务部的例行新闻发布会上，新闻发言人沈丹阳回应称商务部目前尚未收到滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。据规定，凡符合申报标准的，经营者均应事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。9月2日沈丹阳在新闻发布会提到商务部正根据相关法律法规对本案依法进行调查。但直至今日，商务部还未公布调查结果。

此次并购事件以及商务部的回应都引发了学界的广泛争议，主要有以下三个争议点：一是此次并购所涉及的相关市场的具体范围；二是滴滴和优步的营业额应如何认定，是否已经达到经营者集中的申报标准；三是此次经营者集中是否具有排除、限制竞争的效果，即是否涉嫌垄断。

一、相关市场的界定

任何竞争行为均需要在一定的市场中进行，界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。只有合理地界定相关市场，才能准确地判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位以及判断经营者是否违法和相关的法律责任问题。滴滴和优步合并属于经营者集中行为[《中华人民共和国反垄断法》第二十条：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”]，这一点是没有争议的，在对其进行进一步分析之前，必须先要判断其所涉相关市场。

（一）相关市场的概念及判定方法

相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。一般情况下，相关市场主要包括相关商品市场和相关地域市场，但有学者认为还包括时间市场，因为我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《相关市场界定指南》）明确规定：“当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已成为商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。”至少在互联网领域中，时间性是必不可少的考虑因素“互联网产业的每一次技术进步和商业模式创新将颠覆原有技术和商业模式，既有垄断结构很容易被打破。”[1]但是时间性因素只能算是一个辅助因素，最主要的还是对于相关商品市场及相关地域市场的界定。相关商品市场是指根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。从概念来看，二者都强调“较为紧密替代关系”，这说明商品（地域）的可替代程度基本决定了相关市场的范围。

判断可替代程度的方法主要有需求替代法、供给替代法以及假定垄断者测试。这三种方法应用的顺序为：主要是运用需求替代法，必要时运用供给替代法，只有在相关市场范围不易确定或不清晰的特殊情况下才适用假定垄断者测试。

（二）本事件中相关市场应为中国网约车市场

对于此次合并事件相关市场范围主要有两种观点：一种观点认为仅限于中国网约车市场，另一种观点认为相关市场应该界定为全部出行方式，包括计程车等传统交通工具在内。可见争议之处主要在于网约车平台和传统出行市场是否能构成相关市场，即互联网平台企业和传统市场之间的关系，即互联网传统类产品（包括服务）市场界定。

互联网传统类产品是指此项商品或服务既可以由互联网提供，也可以由传统类行业来提供，如报刊杂志可以实现门户网站的新闻功能等，滴滴和优步所提供的服务也可以通过公交车、出租车来完成，所以网约车服务也应当属于互联网传统产品。如何界定互联网传统类产品的市场呢？由于其和传统市场接轨，主要判定方法还是应该选择传统的需求替代法，而无需过分苛求一种新的判断方法。如果运用需求替代法能够得出结论，也无需再运用供给替代法或假定垄断者测试进行判断。

运用需求替代法，就要求从消费者的角度出发，考虑出行感受、时间成本等因素，判断各个出行方式之间是否构成“较为紧密的替代性”。以滴滴出行为例，挂靠的车辆主要为私家车和出租车，以下简要地和传统的出行方式进行对比：首先，与公交车、地铁等传统公共交通工具相比，私家车的优越性是显而易见的，主要表现在其舒适程度高，花费时间较短，所以网约车和公共交通工具之间不具有可替代性；其次，与传统的出租车行业相比，网约车也有其不同的特点。虽然二者提供的出行服务的质量应该是大致相当的，但是在价格方面差距很大，由于网约车司机补贴较多，收费低。所以，从收费角度来说，二者也不具有紧密的可替代性。除以上分析的主要出行方式，还存在其他传统出行方式，在此就不一一列举，但还是需要按照上述思路进行分析。

二、经营者集中申报标准的判断

各国设立经营者集中申报标准，正是为了防止其负面效应的发生，所以申报标准相当于一道预检门槛，发挥着事前预防的作用。以下将结合我国申报标准的相关规定，对此次并购是否应当申报做出解释，并对我国申报标准提出些许建议。

（一）我国经营者集中申报标准的相关规定

我国《反垄断法》第二十一条对经营者申报做出了概括性规定[《中华人民共和国反垄断法》第二十一条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”]，具体申报标准是由《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报标准规定》）第三条进行界定的，其主要以“营业额”作为判断标准。对于营业额的定义，《关于经营者集中申报的指导意见》也有明确规定，其认为营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，并扣除相关税金及附加。从我国关于申报标准的基本规定，我国仅以“营业额”作为判断的基本点。另外，我国还存在免除申报的规定，一般来说，如果参与合并的双方是母子公司或者兄弟姐妹公司（由同一公司控制），其合并事宜就不用向国务院反垄断执法机构申报。

（二）本事件中是否申报不能妄下定论

滴滴曾经对是否申报做出回应，称滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一会计年度未达到申报标准，所以其不用进行申报。首先，“未实现盈利”是从企业的净收入的角度出发的，但是判断企业申报标准的基本点是营业额，而不是企业利润，二者是不能等同的。其次，由于滴滴和优步属于非上市公众公司，其没有义务公开自身的财务数据，其也没有进行公开，所以对于二者的营业额无从得知。我国是仅以营业额为判断标准，如果严格依照我国法律规定，现在还不能妄下定论，还需要商务部进一步的调查结果。

三、排除、限制竞争效果的认定

经营者集中不一定就是垄断行为，根据我国《反垄断法》的规定，只有其具有或可能具有“排除、限制竞争效果”才构成垄断。我国《反垄断法》并没有直接规定排除、限制竞争的情形，而只是规定了在审查经营者集中时应当考虑的因素，主要是市场份额、市场集中度等其他因素。按照我国法律规定，结合相关数据，对滴滴和优步合并事件是否具有排除、限制竞争效果作简要分析。

（一）市场份额

“2015年滴滴占据中国网约出租者市场份额99%、网约专车市场87%，并在其他各条业务线都取得了超过70%的主导地位。”[2]中国IT研究中心发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示，在第一季度滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首，优步、易到用车及神州专车则分别以7.8%，3.3%和2.9%位列第二、三、四位。由于滴滴和优步主要竞争对手涉及快车领域不深，两家合并之后在快车领域占有率接近100%。从以上数据可看出，滴滴在合并之前就在网约车市场一家独大，在同优步中国合并之后，两家至少在专车、快车领域占有较高的市场份额。

（二）市场集中度

以上述提到的2016年第一季度的服务订单量为基础，“所测算出的‘HHI指数’[HHI指数即赫芬达尔—赫西曼指数，是一种测量产业集中度的综合指数。它是指一个行业内各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市场份额的变化。]高达7691.29”，[3]可以看出二者在专车、快车领域市场集中度是较高的。

（三）市场进入壁垒

主要考虑滴滴和优步合并后其他经营者进入网约车市场的难易程度。就互联网企业而言，市场的进入门槛主要集中在政策和法律门槛。就网约车市场而言，由于之前没有合法性地位，其在中国一再遭到出租车司机的群体抗议，但是随着《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》等规定的出台，网约车市场具有了合法性地位，以前存在的法律门槛现在也已经消除，只要符合相关条件就可以注册为网约车平台公司，所以市场进入壁垒已经有所降低。

（四）对消费者及其他经营者的影响

主要关注是否损害消费者的利益。在滴滴和优步合并之后，消费者主要关注的是涨价问题。以北京地区为例，在滴滴和优步合并一个月之后，滴滴快车里程计费没变，但时间计费从0.35元/分钟涨至0.55元/分钟，上涨57%。这种涨价行为会对消费者利益产生一定程度的影响，但是涨价过后，与传统出租车行业相比，其收费还是比较低的，很难说明对消费者的利益造成了实质性的损害。

（五）对国民经济发展的影响

之前的四个因素都是从竞争政策出发，“而这个因素说明反垄断执法机构一开始还要考虑国家的产业政策”，[4]似乎是给反垄断执法机构一个“自由裁量”的余地。但是控制企业并购的目的是为了避免市场势力的增强，执法者决定是否禁止合并主要依据的是市场结构的变化，即合并之后市场集中度或市场份额所发生的变化，所以这个考虑因素本身就是不合理的。

综合上述因素，特别是考虑合并后的市场份额和市场集中度，滴滴和优步合并确实会在快车、专车领域产生一定的排除、限制竞争效果。

但是需要思考的是我国把“排除、限制竞争效果”作为禁止经营者集中的要件是否合适。因为任何企业并购活动都会对相关市场和企业具有一定的限制性影响。反垄断法允许一般的限制性竞争，但不允许程度严重乃至排除竞争的限制竞争。对于排除和严重限制竞争的程度，应该在具体案件进行具体的经济分析，特别是考察相关的市场结构。[4]此外，对于互联网平台企业合并的认定更是要谨慎，因为前文中也提到过，互联网企业具有特殊性，“互联网产业市场一般都表现为较高程度的垄断性，领头企业往往占有绝对的市场份额……互联网行业中的垄断行业是通过技术创新竞争获得市场垄断力量的，是市场竞争的结果”。[5]滴滴当时进入网约车市场且一举占据了较高的市场份额，很大程度上也是因为其实行了C2C模式，但是互联网行业之间的创新是持续不断的，即使取得了一时的垄断地位，也可能会迅速被其他企业的“颠覆性创新”所取代。因为互联网行业快速发展的特征，即使是领头企业也会投入大量的资金研发新技术，以防被其他经营者取代，所以互联网企业的竞争是比较充分的。依个人之见，对于互联网行业，国家不必过多干预，应采用谦抑性的反垄断政策，对于新兴的互联网行业采取较为温和的态度。

[1] 傅 瑜，隋广军，赵子乐.单寡头竞争性垄断：新型市场结构理论构建——基于互联网平台企业的考察[J].中国工业经济，2014(1).

[2] 王 腾.滴滴+优步，反垄断下的如意算盘[N].企业观察家，2016-10-12.

[3] 毛小北.滴滴优步联姻需跨反垄断“槛”[N].中国产经新闻报，2016-08-04.

[4] 王晓晔.《中国人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志，2008(1).

[5] 蒋岩波，王胜伟.互联网产业的竞争与排他性交易行为的反垄断规制—以“3Q”案为例[J].河南社会科学，2016(7).