我国《民法典·物权编》制定中如何对占有改定制度进行完善——从大陆法系立法例进行分析

靳文静

引 言

《物权法》第二章第二节将占有改定与现实交付、简易交付和指示交付并列作为动产交付的四种类型，在法律适用的条件和效力上并没有做出任何区分性规定，从法律逻辑上解释，四种方式取得的物权在法律效力上应当完全相同。但是，《最高法院关于适用物权法若干问题的解释(一)》(以下简称“《司法解释(一)》”)第十八条的规定却通过反向解释的方式将占有改定与上述三种动产交付方式在善意取得制度中的适用进行了区分，该条规定现实交付、简易交付和指示交付可以作为第三人善意取得动产物权方式，排除了占有改定方式在善意取得制度中的适用，从而导致占有改定的法律效力与其他动产交付方式的法律效力是否相同的争论。由于占有改定制度移植于欧陆民法，对其问题的探究需要溯本清源，本文通过对大陆法系主要国家民法典中有关占有改定法律效力的规范进行系统的梳理、比较和分析，探寻我国占有改定法律规范缺失之缘由并找到完善制度之良策。

一、大陆法系关于占有改定法律效力的立法例

古罗马法中早期的“交付”仅限于以转移有体物的占有为特征的现实交付方式，在后古典法及优士丁尼法时期，罗马法创造了“占有协议”，此种“占有名义的转换”条款，属于“短手让渡”的范畴。在占有改定中，如果是让与人保留对物的用益权，但是将所有权移转给受让人，此时的用益权已不再是真正的用益权，而只是为了避免实际交付标的物而虚设的用益权，故而其期限极为短暂。占有改定制度起源于罗马法中的占有协议，是查士丁尼时代略式物的让渡在法学理论的影响下逐渐摆脱现实、直接、手递手的活动而转变为通过双方合意来完成所有权移转这一方式的产物。该法律规则后来被大陆法系各国的民法典立法所继受，各国在继受和发展过程中又深受各自财产法体系(比如法国的“财产权一体化”下的物债不分体系和德国“财产权二元化”下的物债二分体系)的影响，导致了占有改定制度在两大立法例(意思主义立法例和形式主义立法例)的国家中产生了不同的制度设计。

(一)意思主义立法例下占有改定法律效力的制度设计

物权变动意思主义是指产生物权变动的法律行为之成立以当事人的意思表示为已足，不以任何物质形式成为必要的立法主义。《法国民法典》作为意思主义立法例的代表，在财产权制度上继受了罗马法的制度设计，没有物权和债权区分，法律规定：在转移物的所有权时，出卖人可以在保有占有的情况下，将所有权转让给买受人，从而造成占有与所有权的分离，构建了现在的占有改定法律制度，正如罗塞尔先生所言：“东西且未脱手，已是一无所有。”

《法国民法典》对于占有改定的对外效力(对抗第三人效力)在该法典第一千一百四十一条第三款做了规定，在出卖人保有占有(“标的物不能搬运”)的情况下，将所有权转让给买受人，从而造成占有与所有权的分离时，出卖人据以作为持有人保留出卖之物的“占有名义转换”，不能等于实际的交付，因为他并没有告知第三人。在上述交易行为中，受让人虽然取得了标的物之所有权，但是由于标的物的持有与其所有权分离，第三人无法通过对物的占有判断物之归属，这种转让只能被当事人之间的协议所确认，也只能在当事人之间发生权利变动的法律效力，不能发生对抗第三人的效力。这一点可以从以下《法国民法典》中的两个法律制度的规则中得到体现。

一是“一物二卖”中基于现实交付的买受人取得的权利优先于基于其他交付方式(包括占有改定)买受人的权利。依《法国民法典》第一千一百四十一条的规定，在发生“一物二卖”的情况下，如果两个买受人分别以占有改定方式与现实交付方式在买卖行为中出现，那么现实交付的买受人取得的权利不仅优先于占有改定的买受人取得的权利，而且具有对抗权利证书的效力，这一规定与《法国民法典》第二千二百七十九条规定的“在动产方面，占有即等于所有权证书”的法律精神是一致的，这里的占有要求具备的两个条件是：“必须具备占有的条件”和“占有人应当是善意”。

二是动产即时取得制度。当占有人获得出让人无支配权的动产时，如其为善意，自主占有可使其即时取得所有权，在这种情况下，该动产真正的所有人被予以“牺牲”。由于法国民法中的动产即时取得制度需要具备“有效占有”、“自主占有不存在瑕疵”和“占有人须为善意”三个条件，使得该制度在动产交易中对善意第三人的保护方面与《德国民法典》中的善意取得制度价值存在一定程度上的重合性。依上述法律规则，假如无权处分中的受让人没有取得“有效占有”，而是以占有改定方式与无处分权人约定取得动产，受让人取得的权利不能对抗原权利人。

总之，在法国民法中，物权的核心效力在于对物的支配，物权的取得与是否公示之间没有必然联系，依此规则，占有改定在当事人之间的物权变动效力方面自当与其他交付方式相同，即发生物权移转的效力和标的物风险一并转移的效力。但是，占有改定由于其欠缺自主占有的外在方式，在任何情况下均不存在对抗第三人效力的可能性，这一点与现实交付不同。通过对《法国民法典》中动产所有权移转的法律规则(当事人合意)和交付规则之间的关系以及占有改定和善意取得法律规则的关系分析，本文得出的结论之一是：意思主义立法例下占有改定作为动产物权变动的一种方式，与其他交付方式一样发生动产物权变动的法律后果，但是由于其没有完成实际交付，因此基于占有改定取得的物权不得对抗现实交付的买受人和其他善意第三人，即不具有对抗第三人的效力。

除《法国民法典》之外，作为意思主义立法例之一的《日本民法典》借鉴了德国民法物债二分的立法体例，但在物权变动规则上却用采法国的意思主义，在此基础上确立了公示对抗要件主义，从而形成了既不同于法国，也不同于德国的一种占有改定的法律制度。这种“没有经过公示的物权不具有对抗第三人的效力”的法律规则带来的问题是：在日本民法典中，物权作为与债权相对性的财产权，对世性是其在法律上区分于债权的主要标志，而依占有改定的相关规定，一方面承认受让人取得了物权，另一方面又规定此种物权不能对抗第三人(不具有对世性)，此种“不具有对世性的物权”究竟属于何种性质的权利，就成为一个很难自圆其说的逻辑问题。

(二)形式主义立法例下占有改定法律效力的制度设计

物权变动形式主义是指物权变动除了当事人达成物权变动的合意外，还必须履行法律规定的特定形式(不动产登记和动产交付)才能发生物权变动的法律效力。该种立法例包括以德国民法为代表的物权形式主义和以瑞士民法为代表的债权形式主义两种类型。二者均是以财产权的物债二分体系为基础并将对世性作为物权的本质特征，在民法典上明确规定以动产交付和不动产登记作为物权变动的公示方式和对抗第三人的条件。二者对占有改定的规制虽然基本精神一致，但在体系设置和法律理由方面却存在差异。

《德国民法典》中交付体系的构成是，在所有权的取得方式中，现实交付和简易交付被规定在同一个法条中，占有改定作为一种替代交付方式不仅在动产所有权取得制度中进行了单独规定，同时还在占有制度的“间接占有”中进行了规范；对于指示交付，《德国民法典》将其排除在所有权取得的交付体系外，单独将其置于“占有编”中，作为间接占有的请求权转让问题进行了规定。

《德国民法典》中占有改定的法律构造与理论基础在于直接占有与间接占有的区分。当事人之间通过约定，由出让人转移所有权于受让人，但同时保留物的直接占有，出让人仍为直接占有人；受让人因享有所有权却不实际占有标的物而成为法律上的间接占有人，出让的双方形成了直接占有人和间接占有人的媒介关系，均享有占有的法律保护。根据法律规定，基于保管、租赁等法律关系而占有他人之物的人是间接占有人，间接占有人如果将物的返还请求权让与他人，那么其间接占有随之移转于他人。间接占有作为法律抽象思维的产物，创设初衷在于将占有保护的效力以及取得时效的保护范围扩大，创设的原因有两个方面，一是在于适应所有权观念化，适应以利用为中心的物权法价值构造，保护所有权人；二是扩大取得时效的范围，尽快确定物的归属和维护占有秩序。由于间接占有与交易保护无关，作为间接占有类型之一的占有改定在法典中也就被否定了其公示和公信效力，该法典第九百三十三条规定：“依照第九百三十三条而让与的物不属于让与人，且让与人将该物交付给取得人的，取得人成为所有人，但取得人在此时非为善意的除外。”《德国民法典》所遵循的基本思想是：取得人的占有状态是纯粹的，占有人的任何一种权利都必须被排除。即便让与人此时仅是占有改定中的直接占有人，第三人亦可适用善意取得制度取得动产的所有权而排除了原权利人的权利。第九百三十三条通过对善意取得法律效力的肯定，否定了原权利人通过占有改定方式取得物权的公示和公信效力。

债权形式主义在财产权上也采用了物债二分的体系，将动产的交付与不动产的登记作为物权变动的生效要件和公示方式，非经不动产登记或动产交付不能发生物权转移的法律效力。与物权形式主义不同的是，债权形式主义否认物权行为的独立性和无因性，明确规定物权变动的法律效力受到其原因行为(债权行为)的影响。作为债权形式主义立法例代表的《瑞士民法典》，明确规定了动产所有权转移的规则是“转移占有”(即现实交付)。对于占有改定的法律规制，《瑞士民法典》的做法在体系设置上与《德国民法典》相似：一方面在“动产所有权”中将其作为动产所有权取得的一种方式进行了规定，同时在“占有”制度中将占有改定作为“转移占有”的类型之一进行规定，并且明确了此种“不经交付让与物而完成”的行为在第三人不知情时不能产生对抗第三人的效力。在瑞士民法上，出让人将独立占有物转让给受让人，从而发生了占有改定，作为独立占有转移的附带效果，出让人此时取得非独立占有的地位。对于受让人来说，基于占有改定虽然能够取得物权，但其取得的权利不得对抗第三人。与《德国民法典》不同的是，《瑞士民法典》通过法律规定直接、明确地否定了占有改定对抗第三人的公信效力。此外，《瑞士民法典》的占有改定是建立在独立占有与非独立占有的区分基础上，与德国民法中的直接占有与间接占有存在构造上的区别：德国民法上出让人继续保留其直接占有，受让人获得间接占有；瑞士民法上出让人将独立占有转让给受让人后，处于非独立占有人的地位，通过对非独立所有权人物权对抗效力的限制，从而否定占有改定对抗第三人效力的公信力。

二、大陆法系关于占有改定法律效力立法例的比较和分析

如上所述，两大立法例确认占有改定在当事人之间发生动产物权变动的法律效力；同时规定基于占有改定取得的物权不具有对抗善意第三人的效力，即否定了占有改定取得的物权的公信力。但是，二者在占有改定法律效力的立法基础和体系设计的基础两个方面却存在明显的差异。

首先，立法基础不同。两大立法例在占有改定制度设计的法律基础上存在明显的差异。意思主义立法将观念交付与现实交付规定在统一的交付体系中，其立法的基础为财产权一体化(即物债不分)，在此基础上物权的取得与是否完成实际交付无关(而是取决于当事人合意)，物权变动的实际交付对当事人的物权得丧没有影响，仅在对抗第三人时才会发挥功能。占有改定由于仅仅完成了当事人之间的合意，所以虽然在当事人之间能够产生物权变动的效力，但是并不具备对抗第三人的公信效力；形式主义立法例将动产交付与物权公示原则直接挂钩，其立法基础是物债二分的财产权体系和物权的对世性。物权的对世性本质要求其权利变动必须公示(既然物权具有对抗第三人的效力，那么物权的变动就有义务让第三人知晓，知晓的手段就是公示)，于是，以转移占有为特征的动产交付(即现实交付)和不动产登记就被立法者创造出来分别作为动产和不动产物权变动的生效要件和公示方式在法律上确认下来。占有改定由于不具备上述“交付”的公示特征，其公示效力就被否定，结果被排除在一般意义上的“交付”体系之外，作为动产所有权变动的特殊方式进行了单独规定。由于占有改定并不属于一般意义上的“交付”方式，基于此种方式取得的物权在形式主义立法例的民法典中被否定公信力在逻辑上也就顺理成章了。

其次，两种立法例在占有改定的体系基础上存在差异。意思主义立法例的立法体系是交付方式的一体化。在财产权利移转上该立法例采取了当事人的意思自治原则，财产权利在当事人之间是否发生变动与公示没有必要的关联，导致物权变动与“交付”在法律上脱钩，因此在《法国民法典》上形成了现实交付、简易交付和占有改定等若干交付方式一体化规定的交付体系。尽管物权变动在法律上不以公示为条件，是否公示并不影响物权变动在当事人之间的法律后果，但《法国民法典》通过在一些具体法律制度中规定动产的现实交付方式才具有对抗第三人的公信力，从而反向否定了占有改定的公信力。如此规定的效果是，通过占有改定发生的动产物权变动虽然不影响当事人之间的物权变动后果，但不能对抗善意第三人，即不具有公信效力。

形式主义立法例的立法体系是交付体系的二元化，现实交付和观念交付分别规定，前者具有交付的公示和公信效力，后者由于欠缺公示特性仅具有物权转移的效力而无对抗善意第三人的公信力。德国和瑞士的民法典均是将交付与登记明确规定为物权变动的公示方式并赋予其物权变动的效力和对抗第三人的效力，既确认了交付的公示效力，也确认了其对抗第三人的公信效力。在此前提下，占有改定由于不符合动产公示的特征，所以不能被规定在统一的交付体系中，只能在所有权取得的特殊方式中进行规定；同时，在涉及法律规则适用时则将其规定在“占有”制度中，作为间接占有或者非独立占有的一种方式对其法律适用进行了规定：占有改定作为当事人之间通过合意变动动产物权的方式，在不涉及第三人利益的情况下，法律承认其物权变动的法律效果与其他动产的交付方式相同，在当事人之间均发生动产物权变动的法律后果；但是如果涉及第三人利益，则不具有对抗第三人的法律效力。

三、我国《物权法》相关规定存在问题的原因分析

我国《物权法》和其他规定中对占有改定制度存在的主要问题是对占有改定的效力和适用范围的规定上存在缺失。对于上述问题，我国除了《物权法》第二百一十二条和第二百零八条对动产质权的规定、《司法解释(一)》第十八条对动产善意取得条件的规定两种情形外再无其他相关规定，与欧陆各国对占有改定适用范围限制的范围存在差异。造成上述问题的原因主要有以下几个方面：

(一)《物权法》第二章第二节“动产交付”中“交付”的外延与其他法律条文中“交付”的外延前后不相一致，导致占有改定的法律效力在法律解释上出现歧义

《物权法》第二章第一节“动产交付”中的“交付”包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种交付方式。但在《物权法》其他法律条文中的“交付”却只能被解释为“现实交付”(即转移占有)，并不包括占有改定，涉及的法律条文主要有：物权公示公信原则中的“动产交付”、善意取得中的“动产交付”和动产质权中的“交付”。从上述法条的立法背景、价值功能和法律解释进行分析，上述法律条文中的“交付”均是以转移物的占有为基本特征和条件，占有改定并不符合这一条件，因而不应被包含在上述法律条文的“交付”方式中。《物权法》作为一部法律，同一法律术语在不同法律条文中的外延前后不一致，不仅有违法律本身的基本逻辑，还导致了占有改定法律效力理论认识上的困惑。

(二)《物权法》第五编“占有”制度中缺失间接占有制度，导致动产交付体系中存在的缺陷无法得到有效的补救

尽管《物权法》在“动产交付”的法律体系中欠缺对占有改定的外部法律效力进行限制性规定，但是这一法律上的漏洞本可通过《物权法》后面的相关制度进行有效补救，比如，借鉴其他国家民法典的做法，在物权法分论的具体制度(如动产质权、善意取得、货币所有权等)中限制占有改定方式的适用，如《法国民法典》；或者在“占有”制度中纳入间接占有制度，通过规定间接占有的具体类型、适用条件和法律效力，从而确定占有改定的法律效力，如德国和瑞士的民法典。遗憾的是，我国《物权法》对此没有采取任何相应的补救措施，导致占有改定对外效力的法律缺漏没有得到补救。同时，由于《物权法》的“占有”制度中欠缺直接占有和间接占有的区分类型和间接占有的具体法律规则，导致占有改定法律制度尤其是法律效力的理论基础缺失。

(三)占有改定公信效力规定缺失的根本原因在于《物权法》体系设计的瑕疵

我国《物权法》虽然采纳了形式主义立法例的物债二分的财产权体系和物权公示制度，将占有改定作为动产物权取得方式之一进行了规定，但在涉及占有改定的法律效力和适用范围方面却没有采纳该立法例的做法(通过占有制度中的间接占有制度对占有改定的适用范围和限制进行具体规范)，结果导致了占有改定的法律效力和具体适用规则方面的规范缺失；不仅如此，在涉及“动产交付”体系上也没有采纳形式主义立法例的体系规范，相反却采纳了意思主义代表《法国民法典》的交付体系(广义的交付)，将现实交付和观念交付统一规定在“动产的交付”中，这种前后逻辑矛盾的体系设计导致《物权法》既没有像《德国民法典》通过间接占有的相关法律规则来解决占有改定与现实交付在法律效力上的区分，也没有像《法国民法典》或《日本民法典》那样通过特别的法律条文(如即时取得、一物二卖等)和相关制度对占有改定与现实交付发生的效力冲突提供相应的解决规则，从而导致占有改定具体法律效力和具体适用规则的缺失，在法律上留下了“真空地带”。

四、我国占有改定制度的完善路径设计

基于上述问题和原因分析，结合我国《物权法》设定的交付体系和最高法院的《司法解释(一)》第十八条的规定，本文认为我国将来在适用《物权法》第二十七条和完善占有改定制度时，应当注意以下几个方面：

(一)将占有改定法律效力的两个方面进行分别规定

首先对占有改定的法律效力结构进行正确解读。从比较法分析的结论看出，两种立法例在规范占有改定的法律效力时，都是将占有改定的法律效力分为两个方面：一是对内效力，即在当事人之间发生物权变动的法律效力，占有改定在这一点上与其他交付方式法律效力相同；二是对外效力，即基于占有改定取得的物权不具有对抗善意第三人的效力，占有改定不具有公信力。

在占有改定的情况下，出让人继续占有动产，受让人取得的只是对动产的间接占有。尽管物权已经在当事人之间发生了变动，但对外所表现出来的权利状态仍然是出让人的直接占有状态。对第三人来说，由于无法知晓和判断当事人之间物权变动的事实，此种物权变动不具有占有的权利推定效力和公示作用，因此占有改定属于交付替代。如将占有改定与现实交付效力完全等同，将会导致动产物权公示原则在适用上的困境，导致“公示性原则几乎没有任何价值”，交易信任机制也将崩溃。因此在大陆法系国家，无论采用意思主义还是形式主义物权变动模式的立法例， “交付”即为动产直接管领力的转移，语同现实交付。占有改定不论是作为“动产交付”一种进行规制，还是作为“占有”之一种进行规制，均不影响其对动产物权变动的法律效力，但是在对抗第三人效力上却存在欠缺。

只有准确区分占有改定的内部效力和外部效力的适用对象，才能准确理解占有改定的物权法律后果和公示公信效力的适用领域。

鉴于我国现行民法在财产权体系上采纳了物债二分的立法现状，在占有改定的制度完善上可以考虑借鉴德国或者瑞士民法典的做法，在保留现行《物权法》中“动产交付”的体系，并将占有改定作为“动产物权变动”的一种方式进行规定的同时，把占有改定的具体适用规则和对外效力问题作为间接占有的内容置于“占有”制度中进行规定。

(二)在法律上明确限制占有改定对外效力

我国《物权法》第二章第二节将占有改定作为“动产交付”的几种方式之一进行规定，前提为“物权的变动”，由此推定《物权法》对此问题的规范目的在于明确几种交付方式均可以产生动产物权变动的法律效力，至于对抗效力等其他问题并不在此考虑范围之内。《物权法》第二十七条规定的占有媒介关系不仅可以基于明示约定，而且可基于默示的意思表示而发生，在当事人已明示约定所有权移转的时刻，自然可期待出让人自那一时刻起由自主占有改变为他主占有，受让人也自那刻起取得了转让物的间接占有。至于占有改定对抗第三人的效力问题，此处规定实际上并未涉及，而且在之后的法律规范中也无相关规定，直至最高法院的《司法解释(一)》在涉及善意取得制度的适用范围时才做出了反向解释，否认了占有改定在善意取得制度中对抗原权利人的外部效力，此解释是我国《物权法》关于占有改定法律适用范围限制的一个重要补充，但是，由于此规定仅限于善意取得制度，至于占有改定在其他方面的适用仍然处于失范的状态，需要在将来的法律修改中进行统一完善。

(三)在《物权法》第五编“占有”制度中增加“间接占有”类型的相关规定

尽管《物权法》在“动产交付”中对占有改定的对外法律效力欠缺规定，但是如果能够借鉴形式主义立法例，采纳《德国民法典》或者《瑞士民法典》的做法，在《物权法》的“占有”制度中规定占有的类型，明确直接占有与间接占有的区分，在间接占有制度中列举其具体类型、适用条件和适用范围，那么占有改定就可以做到有法可依。因为作为间接占有的一种类型，占有改定的受让人取得的物权属于受让人的间接占有，按照间接占有的相关规定，受让人取得物权当然不具有对抗第三人的公信效力，如此占有改定所涉及对外效力问题将得到符合法律逻辑的解释。我国民法在财产权制度上长期以来一直坚持形式主义立法例物债二分的立法体系，推倒重来既无可能也无必要，因此在既有的法律框架下进行完善方为明智之举。基于上述理由，本文建议在此问题上舍弃《法国民法典》的意思主义立法例，避免通过修改过多的具体法律制度规则来完善占有改定的法律效力，而采纳借鉴形式主义立法例，通过在占有制度中的间接占有制度对占有改定的法律效力和法律适用等问题进行统一规定，来破解占有改定法律效力问题的立法难题。

结 语

占有改定制度作为法律移植的产物，我国在构建和完善该制度时，理应对其进行溯本清源的制度考证，并在此基础上寻求与我国物权法以及民法的整体制度相契合的“补漏之石”。正是由于我国民法现行立法体例和物权法体系的构建主要是以德国民法的形式主义立法例为基础，在完善占有改定制度时，应当围绕着占有改定的法律效力这一核心问题来考虑借鉴《德国民法典》的相关立法。除了上文中所列举的几个方面外，在体系方面，还可以考虑将占有改定置于“动产所有权的取得方式”进行规定，将占有改定作为动产所有权取得的一种特殊方式；同时，在具体制度设计上将其置于占有制度中，增加间接占有及其相关的适用规则，通过这些规则对占有改定的法律效力进行限制。如此既能解决占有改定法律效力的缺陷给司法实践带来的困惑，又保持了我国现行动产物权交付体系的科学性和逻辑上的严谨性。