ICO非法集资问题的法学思考*

2018-11-12 18:21邓建鹏

暨南学报(哲学社会科学版) 2018年8期

邓建鹏

一、引言

网络与金融的联系日益紧密。以比特币(BTC)为代表的虚拟货币，至2018年6月20日，其全球整体市值已经飞速攀升至2 850亿美元左右，在一千余种虚拟货币中，比特币占总市值的40%左右。这种基于区块链技术的虚拟货币，具有去中介化、去中心化和公开透明等特点。比特币实质上是由分布式网络节点共同维护的账本，作为价值互联网的鼻祖，比特币创造了新的价值符号。

近年来，网络借贷交易平台、交易规模爆炸式增长。与此同时，随着网络化的普及，包括比特币等虚拟货币在内，基于计算机与网络空间的各类虚拟财产犯罪案件层出不穷，急需刑法规范。但是，一方面我国刑事立法对此尚未给出清晰答案，虚拟财产的刑事法律地位存在争议；另一方面，近十年来刑法学界对虚拟财产的研究，多限于QQ号或网络游戏币等等，对于在刑法上如何保护基于区块链技术的虚拟货币，以及刑法如何应对由虚拟货币引发的其他法律问题(如本文论及的ICO)，目前罕有法学界学者作出有效学术回应。

当前法学界讨论的虚拟财产大都为具有中心化的机构(比如腾讯公司)之下的产物，相关高论不完全适合于比特币等虚拟货币。在一本重要著作中，虚拟财产被分为如下三类：第一类是账号类的虚拟财产，包括网络游戏账号和QQ 账号；第二类是物品类的虚拟财产，包括网络游戏装备、网络游戏角色/化身的装饰品；第三类是货币类的虚拟财产，包括Q币、金币。另有论者进一步谓，现代通信技术下的虚拟财产服从信息学的生成和流通规律，天然具有流通和分享的特征，亦即复制、删除、上传和发送为其固有功能，若赋予虚拟财产以物的地位，则基于其复制和删除的特性，会发生虚拟财产增加或随机灭失的情况，使物变动不居。作为点对点传输的虚拟财产，比特币本质上与上述虚拟财产虽然存在一些形式上的相同点，比如，其以电磁数据为载体；以财产价值为内容；以互联网为空间。但是，以区块链为底层技术的比特币与其他虚拟财产存在一些本质差异，比特币不依靠特定机构发行，它依据计算机算法产生，使用整个P2P网络中众多节点构成的分布式数据库来确认，使用密码学的设计确保这种虚拟财产流通各个环节安全，其数量恒定，自身不可被复制与删除。

比特币当前已经成为具有一定数字货币属性的区块链数字资产。与此同时，近年来全球范围内兴起的ICO风潮，同比特币等虚拟货币关系密切，且与非法集资现象存在某种若隐若现的关联，引起中国金融监管机构的高度关注和忧虑。因此，明晰ICO 的法律内涵，探讨比特币等虚拟货币在刑法中的法律地位，明确虚拟货币的刑法保护方向，消除相关的司法困境，进而界定通过ICO向公众募集比特币等主流虚拟货币，可能触及的刑事法律风险，以推动区块链和虚拟货币行业的健康发展，极有现实意义！

二、ICO的内涵与非法集资的疑问

所谓ICO(英文称Initial Coin Offering)，是一种为区块链创业项目筹措资金的常用方式。ICO与股票初次公开发行(IPO)意思相近，但二者存在本质差异。ICO通常是早期投资者通过向ICO项目发起人支付比特币或以太坊等主流虚拟货币，作为回报，投资人可以获得项目发起方基于区块链技术初始发行的加密数字代币。项目发起方获得比特币等主流虚拟货币后，一方面可以以比特币直接支付给员工，作为给付报酬的方式；另一方面，如果需要变现，可在各虚拟货币交易所或者以场外交易(即所谓OTC模式)的方式，便利地兑换成各国法定货币。ICO多在区块链项目完成前进行，帮助项目筹措主流虚拟货币。投资人所获得的初始发行的加密数字代币，是其将来使用ICO项目的凭证。不过，ICO的投资者最看重的是随着项目的发展，代币将来在虚拟货币交易机构交易后，价格升值带来的潜在收益。

ICO是在诸如比特币等虚拟货币被大众接受与认可之后，自2013年以来出现的新事物，是区块链技术与比特币等虚拟货币在面向公众融资领域的最新应用和发展。在2016年以前，中国的ICO尚局限于一个小圈子内，投资人主要是理解区块链技术的专业人士。但自2017年初以来，由于ICO融资的便利，许多骗子侧身其中。ICO的融资对象在中国开始由小众渗透至大众市场，大量完全不具备风险承受能力、完全不了解区块链技术的散户型投资者蜂拥而至，幻想一夜暴富。据笔者向区块链专业人士调研，当前高达90%以上的ICO项目涉嫌欺诈，少部分项目虽与欺诈无关，却因早期融资失败而转向ICO。这两种类型的项目，风险均非常高。因此，ICO已经由助力区块链初创企业融资的高效工具，化身为大量骗子非法集资的手段。根据国家互联网金融安全技术专家委员会于2017年7月25日发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》显示，国内提供ICO服务的第三方平台共43家，上线并完成ICO项目65个，累计融资规模约达6万个BTC，约85万个以太坊(ETH)以及其他虚拟货币。以2017年7月19日零点价格换算，这些虚拟货币折合人民币总计26.16亿元。同时，ICO融资规模和用户参与程度呈加速上升趋势，累计参与人次达10.5万。

借助于主流虚拟货币点对点发送的便利，ICO具有在全球范围内融资的优势。不少明星级ICO项目在短短数天甚至一个小时内，即完成融资预期目标。与几乎所有的传统融资方式相比，ICO更利于高效快速解决区块链初创企业融资难题。总之，ICO的代币具有高流动性、高变现能力、融资流程简单和融资效率极高等特征。但是，这种创新型融资模式在当前中国没有任何相关法律规定，亦无明确对应的监管机构。发起ICO项目不需要任何监管机构审批即向公众募资，大部分ICO项目未设定投资者门槛。

此前，多数ICO项目发起人心存幻想，认为其向公众募集的是比特币等所谓虚拟货币，而非法定货币。比特币等所谓虚拟货币不属于社会资金，因此，相关行为不属于非法融资或集资的范畴，试图借机逍遥法外。由于大部分ICO项目未设定投资者门槛，投机炒作盛行，严重扰乱了经济金融秩序。基于这种忧虑，中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出ICO向投资者筹集比特币、以太坊等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。央行及时叫停ICO项目，以祛除其中存在的风险。

不过，借助于区块链数字资产去中心化特色，ICO具有典型的融资全球化趋势。中国监管者叫停ICO后，大量中国区块链创业项目发起人移师海外，完成ICO形式的融资。由于中国经济体量巨大，普通民众投资风险意识差，国际上大量区块链项目，存在通过ICO方式向中国公民公开融资的现象。这意味着，由于互联网和区块链技术具有打破空间阻碍的特点，单纯依靠中国监管机构的一纸禁令，无法叫停境外ICO，中国公民仍然可能深陷相关投资风险甚至投资欺诈之中。因此，当前及今后亟须厘清的重大问题是：ICO未经有权机构批准，面向公众发行加密数字代币，用以交换投资者手中的比特币等主流虚拟货币，是否涉及非法集资的法律风险？以及ICO是否可以纳入中国的刑法规制之中？

根据《刑法》与最高人民法院于2010年公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资行为只要同时涉及以下四个要件，即应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。其分别是：(1)未经有权机构批准吸收资金；(2)通过网络等媒体向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向不特定对象吸收资金。

所有ICO项目均未经中国有权机构批准，这些项目主要通过ICO众筹平台向公众宣传相关项目，向不特定对象募集主流虚拟货币。如果项目内容涉嫌虚构，或者个别项目承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，则此行为是否属于“非法集资”？更具体而言，在情节严重的前提下，这些行为是否构成了“非法集资”等刑法上相关的罪名，比如“非法吸收公众存款罪”或者“集资诈骗罪”？要回答这些问题，从本质上而言，首先，要确定ICO所募集的主流虚拟货币(以比特币为代表)是否属于法律上定性的财产；其次，ICO募集的这种虚拟货币是否属于“社会资金”，这样才能有效回应ICO的非法集资问题。

三、ICO所涉虚拟货币的司法困境

ICO为区块链创业者向公众募集主流虚拟货币，但是，当前法学界对包括ICO所涉主流虚拟货币等在内的网络虚拟财产的刑法定位问题，存在较大争议，见解差距甚大。自2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后，最高人民法院法官指出，对于盗窃虚拟财产的行为，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按照盗窃罪处理。对此，有论者谓，最高司法机关的表态在部分案件中统一了司法实践的处理，但同时却分裂了虚拟财产在不同类型案件中的财物属性判断，司法实践在虚拟财产属性上的分歧并没有因为司法解释的出台而消弭，反而徒增困惑。

论者从北大法宝的裁判文书大数据平台Caseshare及最高人民法院裁判文书网上以虚拟财产为关键词进行搜索，删去内容重复及不具有相关性的案件，共获得49份关于侵害虚拟财产犯罪的刑事判决。在常见的虚拟财产受侵害方式中，有28个案件涉及犯罪行为人将他人游戏账号内的游戏装备、游戏币转移至自己账户内然后再予以兑换或在网上出售。实务中主要的分歧也集中在此类案件中。在这28起案件中，以盗窃罪定罪处罚的有16起，而以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚的有12起。

以具体案件为例，类似犯罪行为，相关判决定罪量刑歧见倍出。在实务中存在因被告窃取比特币及其他类型的虚拟财产而被判为盗窃罪的实例。比如在2009年1月23日，被告人祁某某、高某盗窃作案11次，将多名被害人在盛大“传奇世界”中的虚拟游戏点卷转至自己注册的游戏账号内，随后在淘宝网上变卖获利，该案被告人祁某某与高某最后被判犯盗窃罪。二审法院在维持原判时指出，二位被告人利用非法获得的被害人的游戏账号和密码，将账号内的“点卷”、“元宝”等虚拟财产转移，在网上变卖获利。因此，二位被告人主观上具有非法占有他人虚拟财产的故意，客观上实施了秘密窃取他人虚拟财产的行为，其行为已构成盗窃罪。在此案中，被害人账号内的“点卷”、“元宝”等虚拟财产，有真实的交换价值和使用价值，具有可管理性等特征，司法机构视之为刑法中的财产。虽然对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。但是，金额难以认定并不能成为影响定罪性质的理由。

另一类似案例是，在2016年2月，被害人金某的某网络投资平台五个账号及密码被和其远程链接的被告人武某窃取。之后，被告人武某利用该五个账户及密码，通过篡改收款地址的方式盗走被害人金某账户中的比特币70.957 8枚，后在某比特币交易平台上出售，并将交易所得资金提现到其银行账户中。经鉴定，被盗的比特币共价值人民币205 607.81元。法院认为，被告人武某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值数额巨大，其行为已构成盗窃罪。

在上述案例中，司法机构把握了比特币等虚拟财产的交换价值等特征，视之为刑法中的财物。另一方面，则存在司法机构针对被告窃取他人比特币的违法行为，以侵犯计算机信息系统数据罪判决的事例。2014年3月3日，被告人陈某通过非法网站查询到吴某在某交易所网站的账户密码，登录吴某个人账户，将账户内约1.64个比特币兑换成899.10美元(约合人民币5 501.59元)，后将899.10美元转入自己的某交易所账户用于投资经营虚拟货币。法院认为，被告人陈某违反国家规定，侵入他人计算机信息系统，获取该计算机系统中存储的数据，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条，判决被告人陈某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处罚金人民币一万元。

笔者认为，第二类案件判决有重新思考的余地。在我国刑法中，非法获取计算机信息系统数据罪属扰乱公共秩序罪。此案被告盗窃他人的比特币，是否扰乱公共秩序，颇值得怀疑。比特币被窃取后，并不影响比特币网络的正常运行。因此，此案定性为非法获取计算机信息系统数据罪，不符合刑事立法的本意。为此，笔者认为，学界应及时对比特币等虚拟财产进一步研究，明晰虚拟货币在刑法中的正确属性，方有助于指导司法机构的相关判决统一起来，避免不必要的岐义。

四、ICO所募虚拟货币的刑法属性

众所周知，ICO所募的主流虚拟货币——比特币等创生并存在于网络空间，属于虚拟财产。但是，当前学者从刑法学视野研究比特币这类基于区块链技术的虚拟财产，还非常少见。近年，刑法学家研究的虚拟财产主要是针对网络游戏币等，其见解对讨论比特币有一定的借鉴意义。

比特币以电磁记录形式得以表达，是属于刑法中的财产，还是计算机信息系统数据？对其不同的回答，直接涉及其在刑法中的地位差异。首先，有实务人士明确提出，在我国，比特币并不属于刑法范畴内的“财产”。我国《刑法》第九十二条规定了公民私人所有财产的范围，“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；(二)依法归个人、家庭所有的生产资料；(三)个体户和私营企业的合法财产；(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”可见，比特币作为一种虚拟货币，其不属于上述四项中的任何一种财产。

其次，即使《关于防范比特币风险的通知》将比特币定义为一种“虚拟商品”，但囿于“罪刑法定”的刑法基本原则，在刑事司法中却不得将盗窃比特币认定为盗窃罪，不得将诈骗比特币认定为诈骗罪。这是因为，财产犯罪的犯罪对象应当是我国刑法第九十二条所规定的财产。由于司法实践必须尊重罪刑法定原则这一最基本的价值观与刑法原则，因此，不得将比特币等虚拟货币认定为我国刑法保护的财产。财产刑法的缺位将对比特币等虚拟货币的保护推向信息技术刑法。在盗窃比特币等的情形中，可以适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。该观点亦得一些刑法学家的认同。

根据我国《刑法》第二百八十五条第二款规定，非法获取计算机信息系统数据罪是指“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采取其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”。该罪的行为是非法获取，客体是计算机信息系统中的数据。立法机关对这里的获取明确解释为盗窃和诈骗，获取包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统，秘密复制他人存储的信息；也包括骗取，如设立假冒网站，在受骗用户登录时，要求用户输入账号、密码等信息。

据此，有论者认为，就窃取网络游戏虚拟财产的案件而论，网络游戏装备等虚拟财产实际上是计算机信息系统的电子数据，窃取虚拟财产也就是窃取电子数据，会使计算机信息系统的运行受到妨害甚至无法运行。对窃取网络虚拟财产情节严重的行为，定为非法获取计算机信息系统数据罪，可能是最佳选择。

笔者认为，窃取网络虚拟财产的行为不应定为非法获取计算机信息系统数据罪，其根本理由是，我国刑法将非法获取计算机信息系统数据罪归属为扰乱公共秩序罪，盗窃虚拟财产没有扰乱公共秩序，其侵犯的多为个人法益，因此这种说法比较勉强。具体而言，窃取网络游戏装备，并不必然使计算机信息系统运行受到妨害甚至无法运行。如果是针对比特币等虚拟货币，其被窃取后(主要是通过盗窃私钥并转移比特币)，并不影响比特币网络的正常运行，更未扰乱公共秩序。非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪客体是计算机信息系统的安全，犯罪对象为使用中的计算机信息系统中存储、处理、传输的数据，脱离计算机信息系统存放的计算机数据，如光盘、U盘中的计算机数据不是本罪的保护对象。对于盗窃比特币这种虚拟货币，只要窃取被害人掌握的比特币私钥(私钥可能保存在光盘、U盘中，甚至打印在纸质上)，即可控制与转移比特币，侵入计算机信息系统并非其必要条件。因此，将盗窃比特币的犯罪行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪，并不恰当。

论者还认为，如果行为人进入计算机信息系统是合法的，不存在非法获取计算机信息系统数据罪的手段行为，则不构成此罪，但可以考虑定侵犯著作权罪。因为网络游戏中的虚拟物品是计算机软件，是一种智力成果，未经权利人许可，以营利为目的复制发行，违法所得数额较大的，就构成侵犯著作权罪。然而，这个见解无法适用于一些虚拟财产。特别是对于比特币等主流虚拟货币，这种价值互联网时代的产物不具有可复制性。因此，将盗窃比特币这样的虚拟财产的行为等同于知识产权犯罪，也是不恰当的。

因之，视比特币等虚拟财产为刑法中的财产，恐怕才是一条正确的通途。有论者认为，我国刑法中的财物是一个包容量较大的概念，可以包含有体物、无体物和财产性利益。在我国民法中将无体物解释为物并没有法律障碍，不属于类推解释。只要坚持民刑一致原则，虚拟财产在刑法中解释为财物完全是顺理成章的。更何况在我国法律中，物本身就是一个较为抽象的法律观念，将虚拟财产解释为财物并没有突破财物的可能语义的边界。我国刑法中的财物是一个包括了有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念，因此完全能够涵盖虚拟财产，对于具有财产价值的虚拟财产应当按照财物予以刑事保护。

据此而言，判定虚拟财产是否属于刑法中的财产，论者认为，有如下几个标准：只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性，也即可以被占有；转移可能性，这是虚拟财产成为被侵害对象的条件；价值性，虚拟财产具有使用价值与交换价值，如果得出肯定的结论，就将其认定为财物。我国刑法没有区分财物与财产性利益，只有一个财物的概念。概念越抽象，外延越宽泛，况且，财物这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而是可以包括一切值得刑法保护的财产。所以，将虚拟财产解释为财物，在德日等国可能是类推解释，在中国则未必是类推解释。

首先，比特币具备管理可能性，其通过所有权人掌握的私钥，实现了对比特币等虚拟货币的绝对的、排他的管理权能；其次，在掌握私钥的前提下，比特币可以被所有权人转移至其他比特币地址；再次，比特币等主流虚拟货币可以在各个虚拟货币交易平台以及一些提供点对点交易的网站自由买卖，比特币可以同多种法定货币进行直接兑换，其可以用明确的法币价格来表示，可以给持有人带来真实的物质与经济利益，中国人甚至可以前往一些国家如日本，合法用以购买现实世界的商品。故而其可以被纳入《刑法》第九十二条第四款“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”。

另根据中国人民银行等四部委在2013年发布的文件，比特币属于虚拟商品，个人可以合法持有和买卖。再据2017年通过的《民法总则》，网络虚拟财产受法律保护。《民法总则》第一百二十七条以模糊的方式作出了网络虚拟财产应受法律保护的规定，确定了“网络虚拟财产”的概念，并确定了网络虚拟财产应受法律保护的原则。当然，《民法总则》第一百二十七条没有明确规定如何保护网络虚拟财产，将来尚有进一步的研究空间和立法空间。

因此，比特币等作为具有对应市场价格的主流虚拟货币，属于《刑法》中规定的“其他财产”，没有太大争议。在国际经验方面，美国证券交易委员会(SEC)于2017年7月25日对ICO项目DAO的调查报告中，美国SEC认为，DAO的投资者支付的以太坊(ETH)，视为投资了金钱。其以Uselton v.Comm. Lovelace Motor Freight, Inc., 940 F.2d 564, 574 (10th Cir.1991) 案例为例，认为“金钱”投资无须采取现金形式，现金并非成立投资合同的唯一供款或投资形式。The DAO的投资者使用以太坊进行投资，换取DAO代币。该投资属于贡献价值成立投资合同的类型，“投资”可采取“商品和服务”或某种其他“交换价值”的形式。因此，SEC明确ICO募集的虚拟货币以太坊属于金钱范畴，亦值得国内同行和监管者参考。综前论证，比特币等主流虚拟货币作为我国刑法视野中的财产，笔者认为没有问题。

五、ICO与非法集资的关联

综前所述，比特币等虚拟货币可以被视为刑法中的财产，可成为财产犯罪的客体。那么，ICO面向公众募集比特币或以太坊等主流虚拟货币，是否涉嫌非法集资？通常，ICO募集的是投资者手中的虚拟货币(以比特币和以太坊为主)，很少直接涉及法定货币。根据《中华人民共和国人民币管理条例》，人民币才是法定货币。诸如比特币等虚拟货币不是法定货币，亦不属于中国人民银行计划发行的数字货币。那么，比特币等虚拟货币是否不属于《刑法》以及最高人民法院关于“非法集资”相关条款对“存款”(非法吸收公众存款罪)和“资金”(非法集资)的解释范畴，以及因此与非法集资相关罪名无关？

对于《刑法》(1997年修正)第一百七十六条何为“非法吸收公众存款罪”，《刑法》同《商业银行法》(2003年修正)均未从法律上作出任何具有可操作性的解释，造成了司法的不确定性。有论者提出，参考《刑法》第一百七十六条和《商业银行法》第八十一条的规定，按照法律本身的逻辑，如果寻求法律解释的统一，则《刑法》中非法吸收公众存款罪中的存款，应当仅指活期存款。严格依据法律的文义解释，则ICO募集的比特币等数字资产，显然不属于活期存款。据之，则讨论ICO是否涉及“非法吸收公众存款罪”或“变相吸收公众存款罪”的法律风险似乎无从谈起。

不过，国务院于1998年4月颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。《取缔办法》第四条对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”作出如下解释：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”论者认为，根据该条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”是未经批准向社会吸收资金而许以资金回报的经济活动，是与“非法集资”行为相并列的非法金融活动的表现形式。

进一步，在大量的司法实践中，“非法吸收公众存款罪”构成要素中的“公众存款”，实际上被司法机构视同于“社会资金”。当然，将这两者等同，招致了学者批评。有论者谓，按照我国《存储管理条例》对于“存款”定性逻辑，社会上流动的资金要成为存款必须要经过商业银行存储这道关卡。因此，非法吸收公众存款罪中的“公众存款”与“社会资金”是两个不同的概念，且前者的范围明显小于后者。由于《刑法》第一百七十六条对于非法吸收公众存款罪的描述属于简单罪状，所以司法认定本罪的主要标准为国务院于1998年颁布的《取缔办法》。显然，《取缔办法》将非法吸收公众存款罪中的“公众存款”泛化为“社会资金”。

非法集资并非严格意义上的法律术语，与“非法吸收公众存款”原本是两个内涵与外延不同的概念。基于二者的行为主体具有扩大经营状况与虚构投资理财前景的共性特征，“两高一部”于2014年联合颁布的《关于审理非法集资刑事案件适用若干问题的意见》，其在最高院于2011年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的基础上虽有所创新，但尚未摆脱《取缔办法》的逻辑窠臼，其仍将“非法吸收公众存款”概括与笼统描述为“非法集资”，并以非法集资的违法概念来理解本罪所涉及的前提法律行为的规制范围。在司法实践中，以行为主体“是否具有占有他人资金的目的”作为认定非法吸收公众存款罪的判断标准。

非法集资行为中的“资金”，既包括金钱(如法定货币)，也包括其他财物。这里的“资金”，指国家用于发展国民经济的物资或货币以及经营工商业的本钱。有论者认为在此一般特指企业、公司等工商业经营需要的成本。对于吸收存款的理解，不应简单认为是吸纳资金、到期还本付息的行为，还应当理解其背后隐含的目的，即为了进行货币或资本经营而吸纳资金并到期还本付息的行为。如前所述，比特币等主流虚拟货币有真实的市场价格，背后凝聚了人们的大量投资(如所谓“比特币矿机挖矿”)和智慧(如网络系统的构建)，大量比特币在二级市场与购买者的法定货币兑换，并非凭空产生的完全虚拟存在。在当前，比特币通过全球各个虚拟货币交易平台等相关网站与法定货币便捷双向兑换，具有很强的流通性能。不管其是否得到各国法律的正式承认，在实践中，比特币历经近十年发展，逐渐在国际上得到越来越多商业机构认可而成为支付方式之一，在国际市场上初步具有准货币的属性。尤其是对ICO项目方而言，募集比特币等虚拟货币，目的即将之作为项目启动、研发或推广的主要经费，其本质上成为金钱的替代品。因此，其作为刑法视野下的财物，完全可以包括在非法集资概念关于“资金”的内涵中。

在非法吸收公众存款罪适用范围扩大化趋势下，最高人民法院的司法解释将“存款”定义为“以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的融资工具。学者对此二者的混淆虽然提出一些批评，从罪刑法定的角度而言，这些批评确有相应依据，但不容忽视的是，在司法实践中，考虑到近年来中国非法集资形势的日趋严峻。以“e租宝”为代表的互联网金融领域新型非法集资现象持续高发，特别是自2018年初以来，境外大量ICO项目针对中国公民开展私募，甚至直接向中国公民公开募集比特币等主流虚拟货币，其中潜藏着巨大风险。因此，“公众存款”被司法机构视同“社会资金”，强化对相关犯罪行为打击，有不得已而为之的苦衷。也正因为此，前述《关于防范代币发行融资风险的公告》指出，ICO项目发起人通过发行虚拟代币，向投资者筹集比特币、以太坊，本质上视为未经批准非法公开融资的行为。虽然学者对这两者(“存款”与“社会资金”)的等同持批评意见，但其已成为不争事实和此前多年的惯常实践。

因此，ICO募集比特币等主流虚拟货币，在现实中将这种虚拟货币等同于金钱的替代物。所谓电磁记录，则不过是比特币的载体形式，并非比特币的本质。故而比特币可以被司法机构视为“社会资金”的范畴，并在司法实践中等同于“公众存款”，进而与“非法集资”挂钩，项目发起人可能受到司法机构的惩处。不过，为了维护刑法的严肃性和贯彻罪刑法定原则，笔者认为，刑法中的“非法吸收公众存款罪”以及“变相吸收公众存款罪”中的“存款”，应基于中国非法集资的严峻现实处境，在日后刑法修订时，将“社会资金”纳入该罪范畴。

综上所述，在当前中国司法语境下，ICO完全可能存在涉嫌非法集资的刑事法律风险。具体言之，当项目发起人通过网络等途径向公众宣传，投资人超过一定人数，所募集的比特币的当时市场价格超过法定金额，同时允诺给付回报时，即可能构成我国刑法中的非法吸收公众存款罪。若有的ICO项目涉及欺诈性内容，则相关发起人难免涉嫌集资诈骗罪。

六、结语

比特币等虚拟货币同以往的网络游戏币等虚拟财产既存在一定的相似性，又存在较大差异。近年来，这种虚拟货币的市值急速攀升，变现与流通性强，其已从原初中国人民银行认定的“虚拟商品”，逐渐演化为具有类货币属性的虚拟财产，已远非中央金融监管机构当年认定的属性。从当前趋势判断，区块链技术在推动信息互联网向价值互联网的转换过程中，虚拟货币(以及各种所谓的Token，中文译为“代币”或“通证”)的快速发展将成为难以阻挡的趋势。这意味着在不久的将来，虚拟货币这种网络化财产很可能在所有网络虚拟财产类型中占据着更为重要的地位，甚至发挥全球性影响力。为此，法学界强化对比特币的研究，进而推动未来相关的刑事立法以及其他法律对虚拟财产进一步确定法律地位和法律属性，将是非常值得努力的方向。

从时间和成本上而言，近年来ICO在区块链创业项目融资方面发挥了无与伦比的优势，由于其存在跨境公开融资的便利，单纯一个主权国家监管难以收到实效，其中的投资风险极大。由于该领域缺乏有效监管，因此，大量境外ICO项目夹杂着各种欺诈行为，投资风险难以避免，这需要中国刑事立法与司法实践及时作出有效应对。而学界同仁只有推动扎实的相关研究，方能为将来司法机构的正确裁判以及未来立法提供有益指导。