紧急状态下董事会如何作为？

仲继银

为了确保公司运作各个层面上的合规性，及时发现任何可能的不合规行为，董事会或其审计委员会要确保一个有效的“警哨程序”，让雇员和其他人能够报告他们发现的不良或欺诈行为，以使董事会能够及早采取纠正行动

在这个危机频发的年代，很多企业的董事会没有为危机做好准备，甚至从未讨论过公司面对重大危机时的应急行动计划。无论危机源自何处，董事会都负有责任，要有效行动，保持公司能够在危机中前行。

真正到位并随时在位

健全的公司治理，必须要关注的是，在灾难和危机等紧急状态下，需要董事会的决策时，公司董事会必须能够真正到位并随时在位，不能找不到、联系不上公司董事会。

董事会的真正到位，首先需要法律上董事义务和责任追究体系的到位，然后是全体董事管理公司权力的到位（职责的落实，董事选举董事长和董事会选聘首席执行官），再后才是董事会本身如何更好地运作的问题（行为上的到位）。只有这义务、权力和行为的三个到位，董事会才算真正到位。

董事会到位之后，还要“随时在位”。为了保证董事会职能上的“随时在位”，需要设置执行委员会在董事会闭会期间代行董事会的权力，还需要通过紧急状态下的管理规则，设置“紧急状态下的董事会会议”机制。就是在极其特殊的紧急状态下，正式的董事会成员构不成董事会会议的法定人数时，公司在场的哪些人按什么顺位，补足董事会会议需要的法定人数，召开紧急状态下的董事会会议，行使董事会的权力。

从正常情况下在董事会闭会期间代行董事会职权的董事会执行委员会，到紧急状态下按公司紧急状态规则组成“紧急状态下的董事会”，都可以说是公司治理制度上的“应急预案”，是保证作为公司管理机构的董事会可以真正到位、随时在位而设立的两级应急机制。由此，一方面可以避免外在原因导致的需要董事会作为而董事会无法作为的情况，另一方面也为根除“先斩后奏”“将在外军命有所不受”等一类的经理层“越权行为”提供了制度保障。

紧急状态下的董事会

应对紧急状态的基本规则是，公司可以采纳一个“紧急状态下的管理规则”。在这一规则中要规定一个可行的，在紧急状态下，需要召开董事会而全部或者一些董事联系不上，正常董事会无法召开时，公司的哪些人、按照什么样的一个顺序，可以作为紧急状态下的董事，补足董事会，召开紧急状态下的董事会会议，行使董事会的权力。

时至2018年，中国公司法和公司实际运作中，在这方面还是一个空白。美国特拉华州公司法中有关“紧急状态时的公司章程和权力安排”值得借鉴。特拉华州公司法中规定了公司可以采纳紧急狀态管理规则的情形，紧急状态管理规则中要包括的主要条款等。

《特拉华州普通公司法》“紧急状态时的组织细则和紧急状态时的其他权力”规定：任何公司的董事会都可采纳紧急状态组织细则，该细则可以制定适应紧急环境的，可操作而又必需的条款，这些条款可包括：（I）董事会或其属下的一个委员会可以在紧急状态细则中规定的那种条件下和方式下由任一位公司雇员或董事召开；（II）参加了这样的会议的董事，或者由紧急细则规定的更多一些的人数便算是法定人数；以及（ III）在紧急状态发生之前，董事会要批准一个名单，名单中指明一批公司的官员和其他人，他们都按先后次序在名单中被排定，当由紧急状态细则规定的，或是在批准上述人员名单的决议中规定的条件下和时间内要召开有法定人数的董事会时，上述名单中的人员应被视为是董事，他们应依照排定的先后次序补足法定的董事人数。

在和紧急状态细则不相冲突的范围内，公司的组织细则在紧急状态中仍然有效，当紧急状态一结束，紧急细则的效力也应终止。除非在紧急状态细则中另有规定，在紧急状态中的董事会会议通知，只发给有可能参加会议的董事，并利用当时可行的手段来发通知，包括在报刊上或在广播中通知。

在紧急状态时，在被要求董事会有法定人数时，当时在场的公司官员，除非在紧急状态组织细则中另有规定，应当被认为是可以参加董事会以求达到法定人数的董事。他们应当按级别次序，在同一级别中则按年资次序，参加进去。如果公司没有一个事先拟订好的紧急状态下替补董事会成员的名单，则是在场的公司高级管理人员先按级别再按年资的次序，来补足董事会的法定人数。公司董事、高管甚或普通雇员按紧急状态管理规则采取行动，召开紧急状态董事会和行使董事会权力，不应承担任何责任，除非是故意的错误行为。

IBM公司在其管理章程中规定，董事会可以设立一个特殊的成员及任期都可以不确定的应对紧急状态的委员会，实际就是我们所说的“紧急状态下的董事会”。其具体规定是：“董事会可以设立一个成员及任期不确定的委员会，该委员会的成员资格、法定人数、会议方式及运作方式等不受本管理章程规定的约束。当发生重大灾难或全国性紧急状态时，董事会由于成员死亡、丧失行动能力或无法召集全部或部分董事而无法采取行动时，该委员会应当并且可以行使董事会管理公司事务的一切权力，包括授权使用公司印鉴和填补董事会空缺。该委员会在授权范围内采取的行动视为董事会的行动。”

危机中的表现取决于平时

良好的公司治理不能预防所有危机，但优秀的董事会至少能够通过一些措施使公司风险最小化，帮助公司降低消极事件带来的不利影响，预防其演变为危机或灾难。当危机发生时，良好的公司治理有助于公司有效应对，使损失最小化。

大多数危机是逐步形成的，在问题演变为全面危机之前，会有预警信号。董事会成员负有特别注意的责任，非执行董事更要发挥其特殊作用。非执行董事不像执行董事那样密切接触企业运营、对公司情况了如指掌，但这使他们更容易看到异常现象和新趋势，能够更早地认清形势、发现危险。

许多公司危机本身就源自公司治理问题，如：股东之间的利益冲突，股东与管理层之间的公司资源使用冲突，董事会与管理层之间的人员更替和继任冲突，董事之间的个人恩怨、利益或潜在动机冲突。冲突不可避免，但需要以建设性的方式处理，冲突失控就会变为危机。

董事并不一定要为所有的公司财产损失的结果负责，但如果这种损失是由于缺乏一套有效的公司内部控制系统而导致的，董事则会被追究责任。为了确保公司运作各个层面上的合规性，及时发现任何可能的不合规行为，董事会或其审计委员会要确保一个有效的“警哨程序”，让雇员和其他人能够报告他们发现的不良或欺诈行为，以使董事会能够及早采取纠正行动。

公司面临重大危机，董事会需要立即深度介入。在危机应对中，董事会要处理好其与管理层的关系变化。严重危机情形下，管理层原有的决策权会临时被董事会掌控，沦为董事会详细决策的执行人，甚至其职位也被董事会成员替代。这些变化可能会引发管理层的各种反应：故意扭曲对行动方案的理解，破坏董事会的决策；或保持沉默，不向员工作任何有关危机应对行动方案的解释等。

在正常情况下没有发挥作用的董事会，在危机中更不会有效运行。董事会在危机中的表现取决于其在危机前是如何运行的。危机往往会强化董事会的决策程序、行为模式，以及董事会与管理层的互动关系。如果在危机前，董事会仅仅是“橡皮图章”，那么在危机期间董事会将更加无用：高管们会非常忙碌，无暇关注董事会、向其提供信息、寻求建议和支持。如果在危机前董事会就有效运作，其重要性将在危机中进一步提高：董事会会议更频繁，信息流动会增加，汇报要求会调整，会比平时更关注现金流和流动性。

在董事会无效的情况下，公司面对危机时，要么管理层不顾监管或章程的规定，掌管董事会的权力，做出必要的决策；要么股东通过股东大会决策或人格力量控制公司，如果股东人数少且早已参与公司管理时，可能会有效。由管理层或股东来应对危机，效果如何关键取决于掌权股东的经验或管理层的能力，以及其与危机发生的关系（他们自身可能就是危机的根源）。这些选择的风险都会更高，最好还是未雨绸缪，建立起良好稳健的公司治理体系和有效有力的董事会。

作者系中国社会科学院研究员