浅析代位继承

王瑞芝

摘要：代位继承属于法定继承中的一项重要制度，本文从代位继承的构成要件；代位继承的性质、发生原因；代位继承人的继承份额以及代位继承是否适用于遗嘱继承和遗赠的问题阐述了代位继承的理论以及在实际生活中遇到的分歧与问题，提出了代位继承中的一些独特见解。

关键词：代位继承；晚辈直系血亲；本位继承

代位继承又称“间接继承”，此项制度在国外最早见于罗马法。世界各国关于代位继承的立法有着不同的规定。本文将从以下几个方面来阐述有关我国代位继承中的几个问题，并提出一些不同看法。

一、继承的概念

我国关于代位继承的概念一般按《继承法》第十一条规定，定义为：代位继承是被继承人的子女先于被继承人死亡，由先亡子女的晚辈直系血亲代替其继承被继承人的遗产的继承制度。（被继承人已死亡的子女，叫被代位继承人，代替被代位继承人行使继承权的，叫代位继承人。）这种制度由于法律规定的，在什么情况下发生代位，什么人能够代位都是法定的，因此，它属于法定继承中的一项重要制度。但这个定义并没有揭示出代位继承的本质特征，不能帮我们认识代位继承制度的实质及其在整个继承制度中的地位和作用。因为在很多国家代位继承的适用范围比我国《继承法》的规定宽得多。

要给代位继承下一个比较科学的定义，必须把握代位继承制度的基本特征。从各国关于代位继承的规定来看，代位继承有以下特点：（1）仅适用于血亲继承。（2）代位继承人必须是被代位人的直系卑血亲。（3）代位继承人只能继承被代位继承人的继承份额。

二、代位继承的构成条件

代位继承必须具备一定的条件，否则就不会发生代位继承。依我国《继承法》的规定，构成代位继承的要件如下：

（一）被继承人的子女先于被继承人死亡

被继承人的子女先死，被继承人后死。这是代位继承发生的唯一条件或原因。死亡包括自然死亡和宣告死亡。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。只要被继承人的子女在继承开始前死亡或被宣告死亡而又有晚辈直系血亲的，则必然要发生代位继承的问题。被继承人的子女后于被继承人死亡，而且遗产尚未分割或正在分割的过程中，这时发生的只能是转继承的问题，并不发生代位继承。

被继承人与其子女同时死亡也不会发生代位继承。这是因为相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，难以确定其死亡的先后时间“推定没有继承人的人先死”，“推定长辈先死”或“辈分相同，推定同时死亡。”（依最高人民法院《关于执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第2条的规定。）上述三种死亡的推定，无论是属于哪种推定均不会发生代位继承问题。据此，被继承人与其子女同时死亡，由于死亡辈分不同，推定长辈先死，当然不会发生代为继承的问题。

我国《继承法》既然将被继承人的子女先于被继承人死亡作为代位继承发生的唯一原因，这就意味着任何人不得代替活着的人而取得其继承地位，仅能代替已死亡的人。因此，对于被继承人的子女放弃或丧失了继承权的，自然也就不会发生代位继承。

对于被判死刑立即执行的罪犯其子女可否代为继承，关键是认定被判处死刑的人有没有被依法剥夺继承权。被判处死刑的罪犯，依法虽然要剥夺政治权利终身，但继承权不是政治权利，不一定要被剥夺。只有具备本法第7条规定的四种行为之一而被判处死刑立即执行的，才丧失继承权。该条是这样规定的：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权（一）故意杀害被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的。（二）为争夺遗产而杀害其他继承人情节严重的。（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的。（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”如果被判处死刑立即执行的人生前有上述行为被法院宣告丧失继承权或者正是因为上述规定而犯罪被判处死刑的，那么就表明被判处死刑立即执行的罪犯生前就已经丧失了继承权。根据最高人民法院《关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见》第2s条的规定，其晚辈直系血亲（包括子女）不能代位继承。对生前没有丧失继承权，尽管他因犯罪所判处死刑立即执行，并剥夺政治权利终身，但依照本条的规定，其晚辈直系血亲仍可以代位继承。当然对生前就已经丧失继承权的死刑犯，如果其晚辈直系血亲缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对继承人尽赡养义务较多的，可依照本法第14条规定，分给适当的遗产。但这巳经不是代位继承。

（二）由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承

我国《继承法》规定，代位继承人必须是被继承人的子女的晚辈直系血亲，不是被继承人子女的晚辈直系血亲不能代位继承。被继承人的子女的晚辈直系血亲有子女，子女的子女，即孙子女、外孙子女以及曾孙子女、曾外孙子女等，他们都享有代位继承权。应提出的是父亲死后，随母亲至继父家的子女，仍享有代位繼承祖父祖母遗产的权利。

在我国，代位继承不受代数的限制，但被继承人的子女的晚辈直系血亲不能同时代位继承，只能由亲等最近的亲属代为继承，即被继承人的子女先于被继承人死亡，由被继承人的孙子女、外孙子女代位继承。如果孙子女，外孙子女也先于被继承人死亡，由被继承人的曾孙子女、曾外孙子女代位继承等等。当然，由于人的寿命受自然法则的限制，代位继承人的代数不可能是无限的。在司法实践中，代位继承人为孙子女、外孙子女是常见的。至于第四代、第五代为代位继承人的情况是极为少见的。

在被继承人的子女的晚辈直系血亲中，晚辈直系养亲、晚辈直系继亲也享有代位继承权。因此，被继承人的养子女、亲子女的养子女、养子女的养子女以及被继承人的有扶养关系的继子女、该继子女的生子女，养子女均享有代位继承权。值得注意的是，夫妻一方死亡后另一方收养的子女不能以养子女身份作为死亡一方的代为继承人，也不是死一方的继承人。

（三）被代位继承人只限于被继承人的晚辈直系血亲

我国的继承法规定被代位继承人限于被代位继承人的子女及其晚辈直系血亲。如前所述，被代位继承人的配偶，即儿媳、女婿不能代替其丈夫、妻子继承其公婆或岳父母的遗产。被代位继承人的兄弟、姐妹，即被继承人的子女先于被继承人死亡的，他的兄弟姐妹不能代其位继承。

三、继承权的性质

代位继承权的性质所要研究的是，代位继承人是基于被代位人的继承权而继承，还是基于自己固有的继承权而继承的问题。多年来，人们对此争论不休。概而言之，可将各种主张分为二种，即代位权说和固有权说。代位权说又叫代表权说，这种学说认为，代位继承人是代替被代位人的继承地位而继承，它是被代位人的代表，因此，被代位人的继承权是代位继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承其直系卑亲属将因无位可代而不能继承。法国民法典采取此主张。我国继承法和最高人民法院的意见也采取代位权说。固有权说认为，代位继承人是基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承，因此，被代位人丧失继承权，放弃继承时，其直系卑亲属仍可基于自己固有权利，按照其继承顺序和应继承份额而继承。意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法典均采此说。

（一）亲系继承

亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等的划分继承顺序。例如，直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同亲等。亲系继承的特点是：

第一，按亲等划分继承顺序前一亲等的所有成员的继承顺序在后一亲等的人之前，只要前一亲等中有一人继承，后一亲等的人就不能继承。

第二，同一亲等的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制度，即一概按亲等远近代位。如果完全实行亲等远近划分继承顺序就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序继承的国家，如，德国、瑞士、美国，其代位继承的范围很宽。每个亲等都发生代位继承。

（二）按支继承

所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支中，按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。换言之，遗产是属于“支”。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继承份额就不转归他支。其他亲系以此类推。

四、代位继承的发生原因

代位继承的发生原因是指引起代位继承发生的法律事实，对此有三种规定：

第一，以被代位人先于被继承人死亡作为代位继承发生的唯一原因。

我国《继承法》明确规定：被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承。最高人民法院在《意见》中又从反面进一步规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。

第二，被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权，都可以发生代为继承。

日本，韩国、和我国台湾属于这种类型。

第三，被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权和放弃继承权，都可以发生代位继承。

德国、瑞士、意大利等国属于这种类型。

我们认为，第二种规定比較合理。既然我们已经证明了代位继承人继承的是根据自己的固有权利，因此，其卑亲属丧失继承权不应影响代位继承人的继承权。从我国家庭和亲属关系的实际情况来看，祖孙之间的亲情和经济联系不依赖于子女，子女忤逆不孝，并不当然影响孙子女与祖父母的关系。法律直接规定子女丧失继承权其卑亲属不得代位继承不符合继承习惯，也有违被继承人的愿望。反之，承认子女丧失继承权其直系卑亲属可以代位继承，不仅符合按支继承的习惯，而且可以最大限度地化解由于子女忤逆所造成的家庭矛盾，促进亲属之间的团结。至于被代位人放弃继承，其直系卑亲属可否代为继承，我们认为，以规定不得代为继承为好。被代为人放弃继承意味着其不愿意成为继承人，拒绝接受继承的一切法律后果，通常情况下，这说明被继承人的财产状况不良。为保护继承人的权益，以规定其直系亲属不得代位继承为妥。

五、代位继承人的继承份额

我国《继承法》规定：代位继承人只能继承他的父亲或母亲有权继承的份额。据此，代位继承人不论是一人还是数人，只能继承他的父亲或母亲有权继承的那份遗产。不能有多少代位继承人就都去与因一顺序的其他继承人一起继承。例如，被继承人有儿子和女儿各一人，儿子有一女，女儿有二子。被继承人的儿子和女儿均先于被继承人死亡。被继承人死后，遗产有8000元存款，房屋6间。被继承人的配偶尚健在，但已表示放弃继承权。按照《继承法》同一顺序继承人均等的规定。被继承人的儿子和女儿的应继承份额各为二分之一，即遗产份额各为4000元存款和3间房屋，儿子的应继承份额由被继承人的孙女一人代位继承，即孙女一人可分得4000元存款和3间房屋。女儿的应继承份额由被继承人的外孙子二人共同代位继承，即外孙子二人可共分得4000元存款和3间房屋。外孙子二人将共同代位继承其母有权继承的份额，再由二人平均分配，每人可分得2000元存款和1.5间房屋。

在上述案例中，孙女代位继承其父应继承的份额。而外孙子二人共同代位继承其母应继承的份额，这在传统民法理论上称为按房继承或按股继承。由此可见，既然代位继承是代替被代位继承人的地位而继承遗产的，那么，代位继承人就只能继承被代位继承人有权继承的应继承份额。即使代位继承人有数人时，也只能按房或按股继承，即共同代位继承其父或其母有权继承的那一份额。

对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或对岳父母尽了赡养义务的丧偶女婿无论其是否再婚作为第一顺序继承人时，其子女仍有权代位继承其祖父母、外祖父母的遗产。

六、代位继承是否适用于遗嘱继承和遗赠

我国《继承法》理论认为，代位继承只是适用于法定继承，不适用于遗嘱继承和遗赠。我国《继承法》也将代位继承规定于法定继承部分而不是总则部分。从立法上看，这一主张是有根据的，主张代位继承只适用于法定继承的理由是：（1）遗嘱指定的继承人或受遗赠人先于被继承人死亡，遗嘱即因此而无效，遗嘱继承人的子女也就谈不上有代位继承权。（2）遗嘱继承人先于被继承人死亡时，遗嘱尚未生效，他还没有取得遗嘱继承权，根本谈不上由他人来代位继承遗属中有关部分的遗产，依法定继承处理。（3）遗嘱必须在遗嘱人死亡后才发生法律效力。在遗嘱继承人先于被继承人死亡时，如果被继承人有意让遗嘱继承人的子女继承遗产，他可以通过变更原立遗嘱的内容来进行。因此，当被继承人死亡时，只能按照法定继承处理，而不能根据遗嘱来代位继承。

总之，代位继承必须是在继承人先于被继承人死亡的情况下才发生，而且只限于被代位继承人的子女及其直系卑亲属。（对于拟制血亲也同样适用。）代位继承人是基于本人固有的权利享有的法定继承权，当代位继承发生后，代位继承人的地位为第一顺序的法定继承人，在有代位继承人继承的时候，被代位继承人的第二顺序继承人便不能继承。但是他只能继承其平分遗产。由于代位继承属于法定继承的范畴，所以代位继承人同样是对被代位继承人权利和义务的全面承受。

参考文献

[1]孟刚主编.最新婚姻法律典型案例丛书[M].吉林人民出版社，2001.

[2]吴汉东总主编.婚姻家庭继承法[M] .北京大学出版社，2006.

[3]史尚宽主编.继承法论！MI.中国政法大学出版社，2000.公安讯问笔录中的语言转换及策略分析