建立不同利益主体间制衡机制

高明华

“制衡”之“制”意为制约，“制衡”之“衡”意为平衡。公司法人治理中涉及很多利益相关者，他们的权利、利益和责任需要达到平衡，才能保持企业的长效发展；而平衡都是通过不同利益主体的相互作用和相互制约才能形成，而不是通过一方对另一方的强制来实现。换言之，相互作用和相互制约形成的平衡只能是契约的产物，这种制衡应该是权利制衡和责任制衡的统一。

目前中国公司的法人治理还很不尽如人意。根据我们对中国上市公司分类治理指数的测算，2016年，中小投资者权益保护指数平均为47.70分，董事会治理指数平均为50.77分，企业家（CEO）能力指数平均为30.74分，财务治理指数平均为53.52分，自愿性信息披露指数平均为50.25分，都处于偏低水平。最重要的原因是我们没有真正认识到公司治理的真谛是契约，而契约是建立在利益主体法律地位平等基础上的，不是靠行政强制力来实现的。回归公司治理本质，关键不是靠治理结构的健全，而是依赖于不同利益主体制衡机制的建立，只有建立有效的制衡机制，国企混改才能成功。

权利制衡

在公司法人治理结构中，关键是股东大会、董事会和经理层。他们之间的关系不是纵向等级关系，而是彼此制衡关系。董事会由股东大会选举产生，总经理由董事会选聘产生。就前者来说，董事会并不能仅由某个或某类股东（如大股东）所左右，中小股东在股东大会中的权利必须得到尊重，这就要求通过中小股东保护制度，以形成中小股东对大股东的足够制衡，比如中小股东累积投票、提请召开股东大会、提案权、集体诉讼和索赔等权利。就后者来说，董事会任何成员都不能随意干涉以总经理为首的经理层的日常决策事务，原因就在于他们之间是契约关系。

股东之间的权利制衡

目前，股东大会选举董事会存在形式主义现象，股东大会选举董事的动力有所减弱，尤其是小股东，通过股东大会表达自己诉求以及选择自己的代理人成为一种奢求。根据统计，2016年，在中国上市公司中，有中小股东提请召集临时股东大会的公司比例仅为0.14%，有中小股东提案的公司比例仅为0.42%，有中小股东累积投票的公司比例仅为26.27%，有中小股东诉讼的公司比例仅为2.04%。其中，股东诉讼比例很低，并不意味着股东权利就得到了保护，而是因为保护中小股东的法律缺失，以及维权成本较高所致。这组数据，反映出中国中小股东保护的制度机制还很不健全，大股东的强势地位使得股东之间的相互制衡几近于无。国企混改，民资股东难以成为大股东，而民资又是国企混改不可缺少的主体。因此，国企混改，不能强调国资对民资的控制，只能强调国资和民资的平等。可以说，国企混改成功的关键就是国有大股东和其他股东的权利平等和相互制衡，由此才能形成国资和民资的合力。

董事会和经理层的权利制衡

中国公司董事会治理存在的一个突出问题是董事会和经营层的职能混同。在中国绝大部分公司中，董事长被确定为公司的“一把手”，董事长的权力要高于总经理，这背离了公司法人治理的契约精神和制衡原则。公司治理层是没有“一把手”概念的，“一把手”概念仅存在于经营管理层。根据公司法，董事会是一个会议体，董事的权力是平等的，董事长仅仅是“董事会的发言人”或“董事会召集人”，并不是凌驾于其他董事和总经理之上的领导者，向总经理授权进行企业经营管理工作的是董事会而不是董事长。

董事长成为“一把手”，使董事长变成了高管，并且可以凌驾于高管之上，由此使企业面临潜在的治理风险：一是使以总经理为首的经理层失去了独立性，经理层动力受挫，潜能难以充分发挥；二是总经理成为“二把手”，非独立性使得总经理想方设法要成为董事长，矛盾由此产生；三是由于日常决策失误责任由总经理承担，但决策又往往是董事长干预或参与所致，同样激发矛盾；四是董事长“一把手”地位，可能使其独断专行，增加董事长犯罪风险；五是总经理会试图谋求董事长职位，可能会铤而走险，增加总经理犯罪风险；六是如果董事长来自国有大股东，因其是“一把手”，那就很可能把大股东的意志强加于民资股东。

另外，董事会自身的职权也经常被“架空”，表现在选择经理人方面，董事会难以真正通过经理人市场选聘总经理，这直接导致董事会和经理层之间的制衡关系被人为切断。根据我们的统计， 2013-2016年，总经理由董事会进行市场选聘的比例总体呈下降态势，从2013年的12.17%下降到2016年的9.44%。其中国有控股公司总经理由市场选聘的比例由2013年的12.56%下降到2016年的6.22%，下降非常明显。

董事会控制权的争夺

对董事会控制权的争夺在任何国家都存在，但像中国这样惨烈的控制权争夺，在发达国家却是不可想象的。中国的控制权争夺，恰恰反映了不同股东权利制衡的缺乏，而这种缺乏制衡则是股东地位不平等和资本市场不成熟的必然结果。

成熟的资本市场意味着法规的健全。成熟资本市场的本质是各方利益主体都能得到同等尊重，各方的合法利益都能得到平等保护，任何一方利益主体对自身利益的追求都不能建立在损害其他主体利益的基础上，否则将会遭到非常严厉的处罚，包括民事处罚、刑事处罚和行政处罚。

目前中国资本市场透明度还很低，法律制度也不健全，董事会和经理层独立性很差，造成每个利益主体时时处于因可能被控制而使自身权益难以保障的恐惧中，从而必然导致董事会席位的惨烈争夺，甚至导致企业控制权易主，企业频发动荡，严重影响企业的正常经营和发展。根据我们测算，2016年，在中国上市公司中小投资者权益保护指数中，知情权、决策与监督权、收益权和维权环境四个分项指数的平均值分别是57.92分、38.29分、38.51分和56.08分，都处于偏低水平，尤其是决策与监督权以及收益权，水平更低。这意味着，相对于大股东，中小股东的權益很难得到保障，这必然促使有能力的股东尽可能挤进前几大股东行列，以期在董事会中占有一席或几席位置，依靠自身能力来维护自身权益。

中国资本市场不成熟的重要表现是不透明，不透明就难言公正。在市场不透明的情况下，违规和欺骗行为难以被发现，监督难以发挥作用，不同利益主体会互相猜忌，从而难以形成共识。中国法规体系不健全的重要表现是缺乏中小投资者的集体诉讼和索赔，以及违规和欺骗行为的成本过低（远低于收益），由此必然纵容大股东和内部经营者的不良行为甚至违法行为，缺乏约束的权力必然产生对权力的滥用。董事会不独立，使得董事会不能代表全体股东和整个公司而行事，而往往成为大股东的“橡皮图章”；经理层不独立，使经理层潜能得不到充分发挥。在以上情况下，人们就会笃信：权益只能靠自己来维护，而维护权益只能靠掌握控制权。

责任制衡

公司治理的真谛是契约，这就决定了利益相关方不仅要实现权利制衡，还要实现责任制衡。责任制衡可以从两个方面解释：一方面，责任是对称的，你对我负责，我也对你负责。比如总经理要向董事会负责，董事会也要向总经理负责。总经理向董事会负责容易理解，因为总经理是由董事会聘任的。董事会向总经理负责似乎不好理解，其实也不难，即董事会不能越权，随意干预总经理的日常决策，如果越权了，产生了不良后果，就要承担相应的责任。另一方面，在权利清晰的前提下，每一利益相关方都要对自己的行为独立承担责任。比如，在董事会和总经理职权明确且到位的情况下，董事会和总经理都要对自己的违规、失误、错误行为独立承担责任。

出资人对企业的监督责任

中国国企目前存在比较严重的监督主体（部门）泛化现象，多主体监督导致监督变成过度干预、监督无效或低效，也使企业疲于应对，难以专心于企业经营，而监督者却不用对监督的错误、失误和低效承担责任。按目前政策文件统计，有多达15个政府机构对国企有监督权，职权重叠、搭便车、互相推诿、各自为战等问题突出。而且，监督形式以行政化监督为主，由于行政处罚可以讨价还价，从而滋生企业负责人的“关系摆平”心理。相反，法律监督严重缺位，这包括：（1）法律缺失，无法可依；（2）执法不力，有法不依；（3）处罚过轻，无威慑力。经济监督（即激励）也很不到位，从而导致非正常获利，甚至走向犯罪。

出资人监督是依据法律制度，通过经济手段对代理人进行监督。但在国企中，由于出资人代表掌握行政权力，而行政权力强大，行使行政权力简单，成本低，从而在行使权利时就容易“僭越”，即以“权力”代替“权利”，背离市场原则，对企业正常经营产生严重不良后果。因此，出资人监督必须回归“权利”，且与其他出资人的权利是平等的。为避免监督重叠，无人负责，出资人（代表）必须唯一。对于经营性国有资本来说，必须集中统一监督，并明确监督的负面清单，不能随意扩大监督职权。

决策主体的个体责任

目前参与国企决策的主体众多，包括国有大股东（国资委）、党委会、董事会等，却无具体人对决策错误和失误负责，也就难以追究责任。其中，国资委作为国务院的特设机构，被视为国有资本的出资人代表。作为出资人代表，其享有法定的对国有资本的监督权，这是毋庸置疑的。但国资委在行使监督职能时，考虑较多的是符合规定， 以合规为行为准则，而不是承担风险， 因而国资委往往表现出“超股东”的行为，把选择董事、考核董事、任免企业负责人等权力，甚至企业业务决策权，都掌握在手中，而它又不可能对企业的经营失败承担责任。即使承担责任，责任也难以落实到个人，因为国资委是一个机构。

即使在董事会内部，也找不出明确的责任人，更无法明确责任的大小。在一些市场经济发达国家（如美国），通过董事会备忘录制度，把董事会的集体责任转换为董事的个体责任。董事会备忘录是一种严格的责任制度，它要求清晰、客观地记载每个董事在董事会上的发言、投票、决策的可行性分析报告等事项，并要求每个董事对记载事项确认无误后签字，签字的目的就是要承担决策失误和错误的责任。这种责任包括民事、刑事和行政三种并存的责任，而且每种责任的强度都足以使董事决策时不敢有丝毫懈怠。尽管美国对董事有免责条款，但免责条款非常苛刻，不仅自己要证明对公司和股东尽到了审慎决策的责任，更必须有其他方面的客观证明。但是，中国迄今没有建立起健全的董事会备忘录制度。根据我们的统计，中国上市公司中有董事会备忘录的公司占比一直处于很低水平，其中国有控股公司在2012-2015年期间还呈下降趋势，从2012年的5.89%下降到2015年的3.32%，2016年只是略有回升。不难看出，微不足道的责任，势必导致董事决策的随意性，尤其是独立董事，行权时的 “附和性”普遍存在。

自我约束机制

在市场经济发达国家，决策主体尤其是经理人的自我约束被视为责任机制的重要方面。自我约束的作用要远大于外部约束，因为外部约束是被动的，而自我约束是主动的。但是，自我约束不会自动实现。实现自我约束必须具备三个条件：一是责任者“犯错”被惩罚的力度足够大，这里的“犯错”不仅包括违规违法，还包括决策和监督失误甚至错误；二是责任一定要明晰到个人，且能够明确责任大小；三是要有足够的激励力度。惩罚力度大和责任清晰，会使责任者犯错和违规的成本极大提高；激励力度大，则会使当事者做不好的损失太大。对于自我约束来说，上述三个方面缺一不可。

另外，职业经理人市场也会促进决策主体的自我约束。决策主体，包括高管和独立董事，要更多的来自职业经理人市场，市场必须透明，这样的市场具有信号传导和惩戒作用，由此，能够使决策主体切实感到，做好了有利于他们的职业发展，身价会上涨，甚至大涨；而做不好，则不利于他们的职业发展，身价会大跌，甚至不得不退出经理人市场，包括被禁入。要少从高校、研究机构和退休的公务员中聘请独董，因为他们不能受经理人市场约束，干不好退出，对他们的职业生涯没有任何影响。

显然，如果这样的自我约束机制建立起来，一是可以大大提高决策的科學性和效率；二是可以大大降低外部监督的成本和监督无效低效问题。一正一反，这对于实现企业长期良性发展具有重要和深远意义。