中国企业董事会实践中存在的问题

高明华

非常感谢会务组给我这个机会，让我在这里作一个简短的发言。首先祝贺中国产权协会董事分会的成立，也祝贺分会的各位领导，就任会长，副会长，秘书长，相信各位领导必将能够带领分会不断走向高峰，为中国的公司治理，为中国企业董事会治理水平的提升作出贡献。

下面我从微观角度讲一下董事会的几个问题。我从1990年开始研究公司治理问题，到现在也快30年了，在研究和调研当中发现很多问题。这些问题至今也没有真正解决。所以，我们分会的成立应当是建立了一个很好的平台，如果说能够通过这个平台解决这些问题的话，那我们的国有企业、民营企业真正能够和国际接轨，从而不仅在国内有影响力，而且国际上也能够产生影响力，这样我们分会成立的目的也就達到了，所以平台的作用是不可忽视的，也希望它能发挥越来越大的作用。

两年前我在国家行政学院作过一次关于公司治理的讲座，其实讲座的内容一点也不深，但讲完之后，当时有很多国企和民企的领导人私下和我交流，说中国的公司治理应当从ABC普及开始，这意味着，中国对公司治理的理解，包括对董事会的理解有很多的误区，甚至可以说有很多错误。这种误区、错误落实到实践当中，就会出现不良的结果。每年我会作很多的企业调研，每年也会发布公司治理指数，这套公司治理指数有六类，其中就包括董事会治理指数。我们看公司治理指数会发现一个很突出的问题，就是国有控股公司的董事会治理水平，从目前来看不是在向好的方向转化，而是有点向不好的方向转化，这就需要引起我们的警惕。所以我今天就谈几个在实践当中董事会不规范的问题，这些问题看起来很简单，但在实践当中却没有落实好。

1 公司治理的本质是什么

我在国家行政学院作报告的时候，有很多企业领导人告诉我说中国的公司治理要从ABC普及开始，我想我们董事分会成立之后也应该从董事会的基本原则和机制的普及开始，要做一些培训，然后通过调研，作一些研究，从研究落实到实践，从而提升董事会的治理水平。董事会是公司治理的核心机构，作为公司治理的核心，董事们本身如果对公司治理理解不透的话，那董事会治理的规范又怎么去做？公司治理的本质，其实就是四个字“契约，合规”，但是对这四个字我们没有理解好，比如说中兴通讯事件，有很多人认为它是中美贸易战的一部分，其实它是不守约、不合规的一个结果，人家抓住了你不守约不合规的把柄。契约是建立在平等基础上的，在法律地位平等基础上形成的契约，就受到法律保护，就必须守约，守约也是合规。我们不妨反思一下，我们在开股东大会的时候，开董事会的时候，在处理董事长和总经理的关系上，有没有不平等问题？2015年出台的《G20/OECD公司治理准则》，特别强调平等，强调不同利益相关者是平等的。而我们在开股东大会的时候大股东和小股东平等吗？开董事会的时候不同的董事平等吗？可以说，在中国当下的公司治理中，不平等处处存在。那么我们守规吗？很多情况也不守规。举个例子，伊利股份董事长潘刚在2006年主导的公司章程的修改，就明显背离了《公司法》。因为按照《公司法》规定，股东单独持有或合并持有股份达到3%，是可以提案的，但该公司章程修改却搞了10%才能提案。幸亏小股东警惕，股东大会没有通过。这就是不合规，而且这种情况在中国很普遍。美国的公司治理是基于规则，英国的公司治理是基于原则，但它们有一个共同特点，就是基于《公司法》。我们也有《公司法》，但我们在很大程度上并未按照《公司法》来做。关于《公司法》，我们和西方已经没多少差距了，但是执行的并不好，或者说偏重于形式，如果这种情况不解决的话，董事会治理怎么进步？

其实，我们把corporate governance翻译错了，把governance翻译成“治理”是有问题的，因为“治理”和“管理”在中国的语言环境中是差不多的，比如讲“治理脏乱差”、“治理整顿”、“治理环境”，这里的“治理”都是一个管理的概念，就是要服从，上级下命令，下级要服从。翻译错了，在实践中就会搞错，所以这是一个很大的问题。就比如像reciprocal，我们翻译成了“互惠”，在中美贸易摩擦时，以为只要让点利就可以了，其实reciprocal讲的是“对等”，翻译错了，就容易出现错误的实践。governance讲的不是管理，而是不同利益相关者基于法律地位平等基础上的讨价还价达成契约的过程，契约一旦达成，各利益相关者就必须尊重该契约。

2 董事会代表谁

董事会代表谁这个问题一直没有解决，这可以从董事会的构成中看出。严格意义来说，董事会代表全体股东及整个公司，但看我们的董事会构成，1/3是独立董事，剩下的绝大部分是执行董事，执行董事就是经营层，那他们能代表全体股东吗？恐怕很难。在英美等发达国家，选举董事的权利必须是属于全体股东的，任何个人和机构都不能说了算的，这就说明董事会是代表全体股东的。但是从目前我国企业董事会的结构来看，董事会很难代表全体股东，有的公司甚至成为经理层的代言人。比如万科控制权转移风波中，当时媒体报道的是“以王石为首的职业经理层”如何如何，这句话本身就说错了。王石的角色是董事局主席，他不是总裁，作为董事局主席，作为董事的一员，他是代表股东的，而不是代表经理层的，尽管现实中他确实代表了经理层，但不应当是这样的，这就是董事会和经理层的区别。

3 董事会需要解决什么问题

董事会作为代理人第一要解决的是对委托人尽职尽责的问题，也就是对股东尽职尽责的问题，我们的董事会能给股东带来什么？注意不是给某个股东带来什么，而是给全体股东带来什么，比如分红了没有，很多公司赚钱了但不分红，有的分红了，但却每股只分一分钱，有的是从上市以来就没有分过红，这意味着董事会对股东是没有尽责的。

第二是董事会决策的科学性和合规性问题。董事会是作战略决策的，或者说是作方向性决策的，是容不得出错的，出错了就会导致整个方向就错了，再转弯回来机会就没有了。很多独立董事不尽职，很多执行董事也不尽职，一个人说了算，那出问题的概率就比较大了。

第三是董事会作为监督者如何做到监督到位而不会被经营者（被监督者）所干扰的问题。董事会应该具有监督的职能，战略决策是其作出的，如果责任到位，自然有动力对自己作出的战略决策的执行情况进行监督。但我们却把董事会的监督职能剥夺了，交给了监事会。不过，我们有两个文件模模糊糊地提到了董事会应当有这个监督职责，一是《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》；二是《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。监督职能交给监事会是存在一些问题的，因为监事会不参与战略决策的制定，至多是旁听一下战略决策的投票，对细节和背景未必了解，因此其监督是难以有针对性的。我曾经到一个很重要的国有企业作调研，监事会主席在会上说的很冠冕堂皇，私下却对我说，监事会做起来很难，基本上就是一个形式而已，所以这个监督职能应该回归董事会。董事会作的决策，就要保证决策的落实，它有这个动力。当然这需要一个问责机制，你落实不了，监督不到位，就要承担责任。

第四是董事会作为利益主体如何做到既有动力又不被利益所“俘虏”的问题，这是激励和约束的问题。董事会中的执行董事追求利益没有问题，这是动力之源。但如果独立董事是为了利益去做这个独立董事，就难以保证其独立性了。比如美国的独立董事，如果拿到的报酬超过10万美金，他的独立性就会被质疑。独立董事拿的报酬是什么，是车马费加上少量津贴，他领的不是薪酬。独立董事的约束机制更多的是依靠声誉，而声誉需要一个透明的经理人市场，但是中国还不具备。

第五是董事会作为责任主体如何对自己的决策和监督的错误、违规、失误独立承担责任？我们在很多的政策文件当中提出了这个问题，加强问责，但问题是我们很难确认责任主体，找不到具体责任人，也不知道他具体应承担多大责任，这些都是董事会需要解决的问题。日前我在杭州浙江大学给一些央企负责人讲课，他们对这个问题反响很激烈，我们确实有了问责机制，但是无法落实到个人，落实到集体是不行的。

4 董事长是一把手吗

如果我们去西方发达国家了解一下，可能很少听到董事长的声音，更多的是听到总裁的声音，就是说总裁才是一把手，但是这个一把手指的是在经理层是一把手，不是董事会的一把手，董事会不存在一把手，董事会只有召集人，董事长就是召集人，是董事会和股东大会的召集人。现在董事长在很多时候干了总经理的事，两者职责没有分开，而且是明确规定董事长是一把手的，把他作为一把手，那总经理是什么，那最多是二把手，有时连三把手都不是，总经理的经营权被剥夺了。我到一个企业调研，一个子公司从海外聘请了总经理，被认为很有能力，既然被认为有能力，就给予了较高的薪酬。但没干多久，就有人告状说他拿高薪不干事。为什么会这样？这个总经理没有用人权，副总经理都是上面集团母公司派来的，他一个也指挥不动，他再有能力也没有用，别人不听他的，这就出了问题了。我们还错误地把董事长作为第一责任人，这恰恰是因为责任不清，才会有第一责任人。如果出了问题，我们能清楚地明确每一个人的责任及责任大小，又何必要确认一个第一责任人呢，谁的责任就是誰的责任，董事长不能做冤大头。所以，关键是责任清晰。

经理层是否需要独立？我们谈的更多的是董事会要独立，其实经理层同样需要独立，独立的目的就是明晰责任，我们一直讲放权，但是权力一直放不下去，总经理没有真正的权力，总经理既不独立又无权，他们的能力也就发挥不出来。

董事长做了很多总经理的事，董事长就变成高管了，于是就可能出现一些不良的结果：一是总经理没有动力，有潜能发挥不出来；二是总经理成为“二把手”，非独立性使得总经理想方设法要成为董事长，由此产生矛盾；三是日常决策失误责任要由总经理承担，但决策却往往是董事长干预或参与所致，同样引发矛盾；四是董事长“一把手”地位，可能使其独断专行，增加董事长犯罪风险；五是总经理谋求董事长职位，可能铤而走险，也增加总经理犯罪风险。这些我们都不希望发生，但也确确实实发生了。现实很残酷，这个问题需要解决。

5 董事会怎么开

我在做上市公司治理指数、收集上市公司信息时发现一个很严重的问题，就是我们的董事会开会时，经常有董事（主要是独立董事）不到会，不是电话，就是委托他人，不参加现场会议。视频、电话、委托，哪个更有效？我在2006年翻译了美国人的一本书叫《完善公司董事会》，它不是理论书，它就是告诉我们怎么运作董事会，它特别强调现场会议。董事会一年开不了几次会议，董事会也没有多少董事，一般十一二个，却连现场会议都不能到齐，很简单的事情却做不成。一些发达国家，你连续两次或是三次不到场开会就要被公开除名的，那你的声誉将大幅度下降。之所以强调现场会议，就是现场会议的效果远高于电话、视频、委托。

再就是，董事会开会就是简单的投票吗？《完善公司董事会》这本书提到，如果董事会只是简单地让董事们投票的话，那么这个董事会就是一个失败的董事会。董事会大量的工作不是在会上，而是在会前。董事会开会前十几天就要通知，包括时间和议题。要在公司章程中规定一年开几次会，规定好具体时间。开会之前要做大量的工作。要特别强调信息的核实，不能满足于别人告诉你的信息，要去核实信息，尤其是独立董事。还要去做沟通，包括独立董事之间的沟通，独立董事与执行董事、高管人员、股东、员工、财务总监等人员的沟通，还要作调研，写成可行性报告。要有董事会备忘录，把董事的各种行为记录在案，一旦出现问题，就可以明确责任，以及责任大小。

6 独立董事能发挥作用吗

现在看来独立董事是不能发挥有效作用的。一是因为独立董事的一半以上不是来自经理人市场，缺乏经理人市场的声誉约束。有人提出应建立专职的董事队伍，我不太同意这个观点，因为专职董事难以受到经理人市场的约束。一个人，他一定是在其他公司做成功了，才能做独立董事，这意味着他的声誉提高了，而声誉会产生未来的高身价。如果这个市场透明的话，彼此可以互相约束，透明的经理人市场本身就有惩戒和激励的作用，《G20/OECD公司治理准则》就倡导建立一个透明的、公平的市场体系。《完善公司董事会》这本书强调，独立董事除了要求独立以外，还特别提到了三个条件：一是与任职公司相关的专业知识；二是较高的市场声誉，这个市场是指经理人市场；三是丰富的管理经验。我们需要反思一下，我们有多少独立董事具备这三个条件。

二是独立董事比例很低。我每年都做统计，这个结果每年都是差不多，恰恰就在这1/3的边缘上。中国证监会对上市公司独立董事人数的规定就是1/3。为什么恰恰是1/3，而不能多点？这很明显，独立董事基本上就是凑数的，不是干事的。这也能够说明，我们的董事会开会为什么总是电话和委托了。董事会开会，一个议案要通过，至少要求一半赞成才能通过，或者，至少一半反对才能否决。1/3的独立董事，即使所有独立董事对一个议案都反对，其他人都赞成，这个议案照样会通过。

三是独立董事的报酬没有明确、统一的标准，有的很高，到上百万，有的非常低，这和其他发达国家有很大不同。如果追求报酬的话，董事会就很难独立了。这点上面我已讲到过。

7 董事会有用人权吗

之前我在杭州讲课的时候有人说，我们是按照法律的要求聘任总经理的。這没错，我们的总经理聘任确实是符合法律程序的，但这是不是董事会独立聘任的呢？我想对很多国有企业来说，上级派个总经理人选过来，然后让董事会通过一下。这其实就是走个形式，上级指定的人选，有不通过的吗？家族企业也是如此，是家族委派。所以看起来符合法律规定，但未必符合股东们的诉求，也未必是董事会的本意，不是真正意义上的用人权。所以，我们董事会独立聘请总经理更多的还是停留在纸面上。央企中也有好几家在试点董事会选聘总经理，但是在实际操作过程当中，是不是真正地由董事会独立从市场中选聘呢？我们可以自己反思一下。我这有个统计，上市公司总经理由董事会从市场上独立选聘的比例，国有控股公司是走下坡的，从2013年12.56%下降到2016年的6.22%，一直是朝下走的。当然，这也反映出我们的经理人市场还没有建立起来。董事会不能独立选聘高管层（包括总经理和其他高管），董事会就不能对选错人和高管的错误独立承担监督责任。

以上我讲的这些问题，看似很简单，但在实际操作过程中是没有按照董事会治理的规范要求去做的。我们讲公司治理的时候经常会听到一个词，叫“健全公司治理结构”，在“公司治理”后面加个后缀“结构”。我是比较反对加后面的这个后缀的。因为结构建立起来很容易，比如去年央企完成公司制改制，完成了没有啊？完成了，我们把一个公司名称一换不就完成了吗！我们董事会凑上来几个人不就完成了吗！但是这个结构能不能够发挥作用呢？这个结构很容易搭建起来，但是能让这个结构发挥作用的是机制，所以结构容易，机制不容易，我们需要建立健全能让结构发挥作用的机制，所以我们董事会的建设应该要更多的偏重于机制的建设，我也希望我们这个董事分会平台能够在董事会机制建设上下功夫，从而提升我们董事会治理的水平。

（本文为作者在中国产权协会董事分会成立大会上的讲话。标题为编者所加）