保护网络权优位于网络安全*——以网络权利的构建为核心

何勤华 王静

（华东政法大学，上海200042）

早在1993年互联网诞生之初，就出现了“网络权”（cyber－rights）一词。现今网络权概念之内涵随着信息通信技术、立法实践、学术研究、思想观念等的不断发展越来越丰富。那么，究竟何为网络权？网络权和人权是什么关系？网络权与网络安全的关系如何处理？保障网络权的意义何在？当今网络权受到的威胁是什么？我国应如何保障公民与网络权相关的权利？笔者于本文中拟围绕上述问题，对网络权内涵做进一步的梳理和探究。

一、网络权是人权理论和制度体系在网络空间的延伸

网络权利是物理空间（physical space）中所构建的人权理论和制度体系在网络空间（cyberspace）里的延伸（extension），因此，要理解网络权就有必要先理解网络空间。

与“网络”相对应的英文单词是cyber。①Cyber来源于cybernetics，cybernetics意为控制论。参见《不列颠百科全书（第5卷）》，中国大百科全书出版社2007年版，第81页。如今，cyber常常被用作前缀，表示“与计算机传播相关的”意思。例如，cyber forensics、cyberculture、cyberzine等等。事实上，任何与网络（Internet）相关的事物都可以归于cyber的范畴。②Internet指的是基于TCP／IP协议建立的拥有公共网址的大型网络，属于互联网的一种。See Julia Murphy and Max Roser，“Internet”，Our World In Data，2018，https：／／ourworldindata．org／internet，2018年3月5日访问。本文在未特别说明的情况下，所有与网络有关的词汇指的都是因特网。1961年数学家诺伯特·维纳（Norbert Wiener）在其著作《控制论》中率先使用了“cybernetics”一词。可见，网络空间起源于控制论。当时，前缀词cyber表示船舵或者控制者之意——事实上，维纳的控制理论正是研究反馈系统和人们如何构建这些系统模型的，其核心就是信息的反馈与控制。因而cyber蕴含着“互动”之意，单向媒介不能称之为网络空间，被动接收信息的媒介也不是网络空间。③Kevin Hughes，From Webspace To Cyberspace，Enterprise Integration Technologies，1995，p．37．信息多向、自由地流通标志着网络成为不同于报纸、广播、电视等传统媒介的新媒体。

1984年，科幻小说家吉卜森（William Gibson）在其著作《神经漫游者》（Neuromancer）中最先使用了“网络空间”（cyber space）一词，他把基于人脑建立的网络空间描绘为一个世界性的虚拟空间，④20世纪80年代后期，杰伦·拉尼尔（Jaron Lanier）最先提出虚拟现实（virtual reality），很可能建立在20世纪70年代中期迈伦·克鲁格（Myron Krueger）提出的人造现实（artificial reality）的基础上。人们在其中不受主权国家干预而进行活动和交流。与当今所指相同的、现实意义上的网络空间则产生于1993年——该年4月，欧洲核子研究组织（European Organization for Nuclear Research）宣布将蒂姆·伯纳斯·李（Tim Berners－Lee）开发的World Wide Web（WWW）源代码发布到公共领域，⑤The Document That Officially Put the World Wide Web Into the Public Domain on 30 April 1993．CERN．此举当年就引发了网民数量的爆炸式增长。⑥经查1993年美国至少有1000万网民，全世界范围内有1400万网民。到1995年，上网人数仅占当时全世界总人口数量的0．04%，其中至少一半在美国。经查1995年的全世界人口数量为57亿，这也就是1995年的网民数量为2．28亿，美国有至少1．14亿。可见增长之迅速。See Julia Murphy and Max Roser，“Internet”，Our World In Data，2018，https：／／ourworldindata．org／internet，2018年3月5日访问。超链接和超文本催生了万维网，从此万维网替代了阿帕网，普通民众可以通过电脑获取信息等资源，超文本和超链接标志着人类正式进入了网络时代。网络权利、网络产业也随着网络空间的扩大而蓬勃兴起了。

作为当今研究网络空间的杰出专家，丹尼尔·库尔（Daniel Kuehl）认为网络空间不仅仅是计算机和数据信息，它还包含四个方面的内容：第一，网络空间是一个操作空间，个人和组织都利用网络行动进而达成目标；第二，网络空间是自然领域，它由电磁组成并使用电子技术进入；第三，网络空间是基于信息的空间，人们利用网络来创造、储存、修改和开发信息；第四，网络空间是相互联系的，它允许电磁网络携带信息的连接存在。总而言之，他认为网络空间是在信息环境下形成的，利用电子技术、电磁频谱技术、信息通信技术，通过相互依存和相互联系的网络，创建、存储、修改、交换和开发信息的覆盖全球的领域。⑦D aniel T．Kuehl，“From Cyberspace to Cyberpower：Defining the Problem”，In Franklin D．Kramer，Stuart H．Starr，Larry K．Wentz，Cyberpower and national security，University of Nebraska Press and Potomac Books，2009，pp．24－42．

目前，学界对网络空间的定义是：基于具有独立功能的计算机，通过通信线路和通信设备在网络软件的支持下所构成的多元参与的、互动的网络化虚拟空间，此空间可实现数据通信和资源共享。网络空间不同于物理空间，因为它是数字化的、虚拟的；然而网络空间与物理空间又是相互联系的，所以网络空间也被称为准物理空间（quasi－physical）。网络空间的最大特点是由计算机所组建的网络形成的覆盖全球的即时通信工具；网络空间的最终指向是数据信息，其本质是信息的自由流通。信息流通又是民主社会的基本要素和标志。⑧正 如杰斐逊（Thomas Jefferson）在“Digital Edition”这篇论文中所言，信息是民主的货币。See Ralph Nader，The Under Achievements of Congress，The New York Times，1971．12．23．因此网络空间与人权、民主密不可分。

1993年5月，在Mosaic浏览器上第一次出现了“CyberRights”（网络权利）的简介，这也是该术语首次在网络上出现。⑨Kevin Hughes，From Webspace To Cyberspace，Enterprise Integration Technologies，1995，p．12．1994年，Reno v．ACLU（美国公民自由协会）案标志着这个彼时已经存续了近80年的该协会首次涉足于网络权利领域，也标识着它成为第一批致力于维护网络权利的组织。1996年7月，专门宣传网络言论自由和隐私的网页上线。1997年1月，致力于促进网络言论自由、隐私保护和提升公众对于网络权利认识的非政府组织“网络权利和网络自由”（Cyber－Rights＆Cyber－Liberties）网站在英国成立。

2015年，信息社会世界峰会＋10（WSIS＋10）在其公布的文件中写道：信息通信技术已经显示了其增强人权的潜力，包括信息获取权，自由表达权和集会自由。该文件说明上网权、网络言论自由和网络社交权已经得到了国际认可。计算机社会责任专家联盟（Computer Professionals for Social Responsibility）则认为网络权包括公民的上网权、网络言论自由、网络隐私权和网络集会权。

综上所述，笔者将网络权归纳为公民、运营商不受任何差别对待的，高速便捷地接入网络，并在网络上享有同物理世界一样的言论自由、隐私权和集会自由等其他与人权相关的权利。网络权是一个集合性概念，包括了多个独立的权利且其概念外延未定。目前，网络权的内涵仍需要做进一步的探讨，正如有学者指出的：“我们建议日后任何讨论都应该包括关于网络权利的范围，作为任何国际网络条约、决议或政策的一部分。”⑩S ee Michael Litherland and Matt Bross：From Civil to Cyber Rights：A Perspective On Cyber Policy Challenges In Our Connected World，World Cyberspace Cooperation Summit IV（WCC4），2013，1．

二、保障网络权利依然是国际人权宪章保护的主要内容

人权的概念由基督徒在中世纪晚期引入意大利，①参见［英］詹姆斯·格里芬：《论人权》，徐向东、刘明译，译林出版社2015年版，第36－39页。并发展于17世纪至18世纪的欧洲。彼时人性的复兴使得人们逐渐抛弃神权，构建起了一套以理性为核心的，以自然权利为基础的权利学说。随着18世纪美国独立战争和法国大革命的爆发，自然权利转变成了现实的人权（les droits de l’homme），人权这个术语开始出现于文本之上。第二次世界大战开始之际，罗斯福等人让人权理论再放光芒，人权学说由此广为流行。第二次世界大战以后，人权本质的概念内涵没有发生变化，②人权的外延在20世纪有所变化，最为显著的是国际法上的人权。参见上注詹姆斯·格里芬书，第2页。指的就是人生而为人所拥有的权利。人权根源于人的本性（自然属性和社会属性），人权的构成要素是利和义。③参见李步云：《论人权》，社会科学文献出版社2010年版，第4－5页、第48－52页。

1948年12月，联合国大会通过了全世界第一个关于人权的国际性文件《世界人权宣言》，该宣言肯定了人权为人类所共同享有。④参见《世界人权宣言》第1条至第29条。在此基础上，1966年联合国大会又通过了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。这三个国际性文件一脉相承，旨在保护人权并使其具体化，它们共同组成的国际人权宪章（United Nations Charter）是国际保护人权最为重要的法律依据。对可能存在的权利的确立和范围，一般国际法和国际人权法都会对其进行保护。例如，1990年，欧洲安全合作组织（OSCE）就提供了一系列保护网络时代基本权利的模型。国际人权宪章的一大特点是将人看成个体（individual），而非主权国家中的主体，并且对国家执政者强制施以特定的法律要求。进入网络时代，国际人权宪章依然是保障网络权利的主要依据。1997年11月12日，罗伯特·格尔曼（Robert B．Gelman）起草的世界第一份关于网络人权的草案即《网络空间人权草案》（Draft Proposal：Declaration of Human Rights in Cyberspace），就是以《世界人权宣言》为基础的。该草案写道：“1948年12月10日联合国大会通过并宣布了《世界人权宣言》。50年后我们重申这一原则，并承认这些原则扩展到了网络空间这一新的领地。在获取信息、技术和连通性是个人权利关键的世界里，这些权利和在物质世界中同样重要。在这里，我们根据《世界人权宣言》的原则，制定在网络空间里的人权宣言草案。”从《网络空间人权草案》中清晰可见，网络权是物理世界里的民权（civil rights）和政治权利（political rights）在网络空间里的延伸。正如目前就现行国际法如何适用于网络空间分析最全面的文件《塔林指南2．0》（Tallinn Manual 2．0）指出的，国际人权宪章同样适用于网络空间。⑤R obert E．Bamsby and Shane R．Reeves，“Give Them an Inch，They＇ll Takea Terabyte：How States May Interpret Tallinn Manual 2．0＇s International Human Rights Law Chapter”，95（7）Texas Law Review 1517－1518（2017）．这样，物理世界中用于保障人权的国际人权宪章与各国宪法延伸到网络空间，成为了网络权的守护者。⑥See Hillary Rodham Clinton，“Internet Freedom and Human Rights”，28（3）Science and Technology 45（2012）．

（一）上网权的人权依据

上网权（right to Internet access）也被称为自由连接权（freedom to connect）或宽带权（right to broadband）。它指的是接入网络的权利。⑦剑 桥词典（Cambridge Dictionary）对Internet access的解释是：接入互联网的条件（the ability to connect to the internet）。访问地址：http：／／dictionary．cambridge．org／dictionary／english／internet－access，2017年7月10日访问。具体来说，上网权是指人们有权利接入网络以行使言论自由和其它人权，国家有责任确保广大人民都有权利和条件接入网络，个人有不受来自国家任何形式干预的权利。计算机社会责任专家联盟认为，使来自不同种族、阶级、信仰的人都能平等地接入网络、共享网络，是自由在网络时代所面临的最重要议题。

上网权作为基本人权的法律依据主要是《世界人权宣言》第19条和《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款。⑧《 世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。”

联合国一直积极促进和落实对上网权的保护。2003年12月召开的受联合国资助的信息社会世界峰会（World Summit on the Information Society，简称WSIS）通过了《基本原则宣言——建立信息社会：在新世纪全球所面临的挑战》（以下简称：《宣言》）。《宣言》重申了信息社会下保持和加强人权的重要性，明确了在信息时代要建立一个以人为本，人人都有创造、获取、利用、分享信息和知识的权利，包容和发展的信息社会。⑨See Declaration of Principles，WSIS－03／GENEVA／DOC／4－E，World Summit on the Information Society，Geneva，12 December 2003；Mathias Klan and Andrew Murray，Human Rights in the Digital Age，Routledge，2005，p．1．其第4条指出：“我们重申，作为信息社会的重要基础，作为《世界人权宣言》第19条所规定的内容，……通讯是社会发展的基础，是人类的基本需要，也是一切社会组织的基础，对于信息社会来说这是十分重要的。任何人在任何地方都应该有参与的机会，任何人都不应该被剥夺信息社会所带来的红利。”⑩Mathias Klan and Andrew Murray，Human Rights in the Digital Age，Routledge，2005，p．1． 该决议第10条写道：“联合国谴责中断网络连接的行为，这是对人权的侵犯。”

《宣言》第7条、①《 宣言》第7条指出：“我们认识到，科学已经在信息社会发展的核心作用。信息社会的许多组成部分是通过分享研究成果而使科学和技术进步成为可能的结果。” 该 条规定，所有人都有权参与信息社会。促进电子传输信息的获取、生产、交流和传播，是国家在第9条、第9A条、第19条的确保下所承担责任。http：／／www．hri．org／docs／syntagma／，2018年6月7日访问。第8条、②《 宣言》第8条指出：“我们认识到教育、知识、信息和交流是人类进步、努力和福祉的核心。此外，信息和通信技术（ICT）对我们生活的几乎所有方面的巨大影响。这些技术的迅速发展为实现更高水平的发展打开了全新的机会。这些技术在历史上第一次减少许多传统障碍，特别是时间和距离的能力，使得利用这些技术的潜力造福于世界各地数百万人的能力成为可能。” 《 希腊宪法》第5A条至第2款还涉及该法的第9条、第9A条和第19条。第9条共两款，规定任何人的家庭只有在法律规定和司法介入的情况下才肯能被搜查；违反规定和滥用权力者应当对受害者承担全部赔偿责任。第9A条规定：“人人私人数据尤其是法律所保护的数据都有免受收集、处理和使用的权利。个人资料的保护由法律规定组成和运作的机构确保。”第19条第1款规定：“通信和其他形式的通讯或交流自由是完全不可侵犯的。除非是在司法权介入下为了国家的安全或者打击法律规定的严重的犯罪。”The Constitution of Greece，translated by Xenophon Paparrigopoulos and Stavroula Vassilouni，Hellenic Parliament，2008，pp23－24 and p36．第9条充分说明了信息在新世纪的重要性——不只是关乎个人，③《 宣言》第9条指出：“信息通信技术应被视为工具而不是目的本身。在有利条件下，这些技术可以成为一个强有力的工具，提高生产力，产生经济增长，创造就业机会和就业能力，提高所有人的生活质量。他们还可以促进人们之间的对话、民族与文明的发展。”See Saeed Ahmed，“Fast Internet Access Becomes a Legal Right in Finland”，CNN，2009．10．15．http：／／edition．cnn．com／2009／TECH／10／15／finland．internet．rights／index．html，2017年7月30日访问。也关乎整个社会和国家。④亦 可参见WSIS宣言的第22条：“完善的信息和通信网络基础设施和应用，适应区域，国家和地方条件，易于获取和负担得起，并尽可能更多地利用宽带和其他创新技术，可以加速各国的社会和经济进步，以及所有个人，社区和人民的福祉。”《宣言》第21条明确指出，公民能够接入网络是建立信息社会的核心要素。国家应当建立普遍的、公平的和能够被公民负担得起的网络基础设施和服务。《宣言》B3部分设“获取信息和知识”一节，其第1条即全文第24条明确指出获取信息和知识是信息社会的核心。⑤《宣言》第24条指出：“在包容的信息社会中，所有人都能够访问和提供信息，想法和知识是至关重要的。”

2011年5月，联合国保护言论自由特别报告员弗兰克（Frank La Rue）向联合国人权委员会（UN Human Rights Council）提交了一篇名为“探讨所有人通过网络查找、接收和传递各种信息和想法的主要趋势和挑战”的报告。该报告第78条、⑥《 宣言》第78条指出：“国家不仅用拦截和过滤的方法使得网络用户看不到网上的特定内容，也采用完全切断上网通道的办法限制上网。尽管持这些做法的国家给出了各种“正当理由”，包括知识产权法在内，切断网络用户上网的通道的做法与所说的侵权行为是不成比例的，因而违背《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款。”第79条、⑦《宣言》第79条指出：“特别报告员呼吁所有国家确保在任何时候公民都可以接入网络，包括政治动乱期间。”第85条明确了人人都有上网的权利。⑧《 宣言》第85条指出：“鉴于网络已成为实现一系列人权、打击不平等、加速发展和人类进步的不可或缺的工具，确保普遍使用网络应成为所有国家的优先事项。因此，每个国家都应与社会各界，包括私营部门和政府有关部门协商，制定一项具体有效的政策，使网络普及、方便和负担得起。”弗兰克认为上网权应被视为人权。⑨F rank La Rue，Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression，Report of the Special Rapporteuron Key Trends and Challenges to the Right of all Individuals to Seek，Receive and Impart Information and Ideas of All Kinds Through the Internet，Human Rights Council，U．N．Doc．A／HRC／17／27（May 16，2011）．

2016年7月1日，联合国人权委员会第32届会议通过了A／HRC／32／L．20草案，网络权利的保护和享有成为了其正式条文（32／13）。决议的第2条写明：“确认网络的全球性和开放性。”会议谴责了政府故意破坏网络接口的行为，重申了人们线下所享有的权利也必须同时在线上得到保护。⑩

在国家立法方面，《希腊宪法》第5A条第2款明确了希腊公民人人有权参与信息社会，①国家有义务促进信息的创造、交换、传播和获取。② 2009年10月，芬兰信息和交通部发布的行政命令规定：上网权是公民的权利，网络服务商提供给公民的网速不得少于1兆／秒。③ 2010年7月1日，芬兰正式以宪法的形式确认公民享有上网权。西班牙规定从2011年起，其电信单位Telefónica的宽带的价格必须是合理的，且速度不得小于1兆／秒。④S arah Morris，“Spain Government to Guarantee Legal Right to Broadband”，17 November 2009．Reuters．，“Conexión de1 Mbps，un derecho en 2011”，Tecnologyc，18 November 2009．2017年3月，西班牙媒体El País发表了一篇题为《西班牙宽带费用在欧洲第二高——西班牙的网络连接和数字能力仍低于欧盟平均水平》的报道，⑤E l País是一家1976年成立于西班牙的媒体，主要报道西班牙和世界的政治、经济、文化、社会、科技等时事新闻。https：／／elpais．com／diario／2006／04／17／economia／1145224809＿850215．html，2018年3月5日访问。针对西班牙网络接入情况在欧盟的排名中垫底的问题，该报道解释了宽带费用高的原因是其提供了包括电视和手机的服务套包，并称西班牙的数据开放性是欧洲第一。除芬兰、希腊和西班牙外，爱沙尼亚和法国也将公民的上网权纳入人权的范围。⑥See Brian Skepys，“Is There a Human Right to the Internet？”5（4）Journal of Politics and Law 15（2012）．

就学术界的认识而言，虽然也有学者认为上网权并非人权，主要理由是上网权没有获得国际社会的普遍认可，只有几个国家将上网权写入了宪法，另外，将上网权纳入人权范围可能导致泛人权危机，⑦See Brian Skepys，“Is There a Human Right to the Internet？”5（4）Journal of Politics and Law 21（2012）．但是大部分学者都认为，上网权就是人权。他们认为人权的确立来自于对具体威胁或胁迫行为的回应，只要决策者认为某项被侵害的权利的重要程度达到写入宪法或缔结国际条约的程度，这个权利就是人权。还有学者认为基于人的自然属性，人有沟通的需要，而沟通是有价值的，并且网络在通信方面具有极大的价值，因为任何有本质性价值的权利都是人权，所以上网权是人权。⑧See Brian Skepys，“Is There a Human Right to the Internet？”5（4）Journal of Politics and Law 20－25（2012）．

笔者认可上网权是人权的观点。网络并非局限于某国某地，信息通信技术会将所有人类都带入网络世界。即使现在看来没有被网络覆盖的人们，其本身也有享受网络的权利，只是这种权利暂时没有获取而已。如果未能获得这种权利，其自身发展就会受到限制，并且在日益信息化的社会，这种限制会越来越明显，所以对他们而言，上网权是潜在的人权。虽然现在只有少数国家在宪法中明确肯定其为人权，但是许多国家通过条约或者国内立法保障公民顺利接入网络。更重要的是，目前获得普遍认同的权利，大多也经历了从只有少数国家认同到再被大多数国家认同的过程，发展权即是一例。还有某些权利至今仍只获得了部分国家的认同（如宗教信仰自由），但不能说其就不是普遍性的人权。另外对于人权泛化的问题，笔者认为，不能因为需要限制权利的个数就否定新的人权，随着技术的发展，新人权的出现是必然的。并且，人权保障是否到位与人权数量多少没有直接的关系，数量少未必就能保证“质量”。

2012年7月，互联网团体（Internet Society）也做了一项访谈，他们调查了来自20个国家（包括亚洲、非洲、美洲、欧洲）的10789个网民。当被问到“上网权是不是应该作为一项基本人权”时，50%的网民选择了强烈同意，33%选择了某种程度上同意，10%选择了某种程度上不同意，4%选择了强烈不同意，3%选择了不知道或者没有作答。⑨图 1的数据来源，参见 http：／／wayback．archive－it．org／9367／20170908022918／http：／／www．internetsociety．org／surveyexplorer／／internet－and－human－rights／access－to－the－internet－should－be－considered－a－basic－human－right－11／．2018年6月7日访问。

图1 各国网民强烈支持上网权是基本人权的百分比

上述调查数据显示，全球上网权现状总体良好。⑩数 据显示截止到2014年网民数量已经占世界总人口的41%。See Michael H．Hunt，The World Transformed：1945 to the Present，Oxfod University Press，2016，pp．431－432．另外，全球网络平均速度超过了 4Mbit／s。See Akamai Releases Second Quarter 2014‘State Of The Internet’Report．绝大多数网民（共计83%）支持上网权应当作为基本人权，且发展中国家的支持率明显比发达国家高。另外，全球绝大多数网民认为政府应保障上网权（共计80%），而美国支持这一观点的比例在所调查国家中最少（强烈支持者为33%，某种程度上支持者为30%，两者共计63%）。笔者认为，这与美国一直以来奉行尽量少地干预网络、提倡网络自治的政策和信息传播自由的文化有关。尤其是美国在互联网发展的初期给予了网络空间广泛的自治权。

上网权是言论自由的前提。两者是网络权利内部最为密切相关、相互依存的权利。例如，《世界人权公约》和《公民权利和政治权利国际公约》在谈及上网权时总是将其和言论自由放在同一条款中。另外，上网权和其它网络人权的平衡问题亦很重要。史蒂芬·塔利（Stephen Tully）在《上网权是人权？问题和前景》一文中写道：“上网权必须和其它权利以及同它相抵抗的利益（包括隐私权、知识产权和公共秩序）相互平衡。在符合程序的条件下，允许对特定用户上网权的限制（limitation and restriction）以及断开连接。”①Stephen Tully，“A Human Right to Access the Internet？Problems and Prospects”，14 Human Rights Law Review 175（2014）．

值得注意的是，目前还有在网络空间私有化（cyberspace privatization）的背景下对上网权的争议。历史上，具有排他属性的物权是私人财产制度的核心。然而，网络从诞生之初就是开放的、共享的。虽然在现实生活中网络排斥（exclusion）也在逐渐增加，这与网络中立、现实社会中的网络歧视密切相关。网民应该为所获取的内容、商品、服务或者根据所用的设备而被分级吗？例如，因为某人是盲人，所以他就没有上网权，或者某人若想要浏览某供应商提供的新闻服务就必须同意服务商的要求先提供他的收入信息，或者填写需要透露个人隐私的调查问卷吗？有学者认为对于这些问题的解决办法应该是清晰地界定出网络的公共性（public accommodation）。有学者认为上网权需要被确认并且需要建立公共设施法（law of public accommodation）。②科 林·克劳福德（Colin Crawford）所理解的公共设施（public accommodation）指的是私营企业为公众提供合理的途径去享用其产品或者服务。Colin Crawford，“Cyberplace：Defining a Right to Internet Access Through Public Accommodation Law”，76 Temp．L．Rev 232（2003）．也有学者认为传统理论其实是支持网络的开放和可以不受限制地获取信息的，且其可以从现行法中寻求救济途径。③Colin Crawford，“Cyberplace：Defining a Right to Internet Access Through Public Accommodation Law”，76 Temp．L．Rev 228（2003）．

（二）网络言论自由权的人权根据

网络言论自由权（right of free speech online）指的是公民可以在网上与人交流并发表自己主张、意见、知识等信息的权利。网络言论自由权同时包括了交流权内容。这表征着网络言论自由是双向的，既包括获取信息也包括传输信息、表达观点。网络言论自由是网络权的核心，其它网络权或是它的前提或是它的保障，旨在确认和保障其自由行使。

网络言论自由权作为人权的法律依据主要是《世界人权宣言》第19条和《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款，另外还有其它国际条约、国际习惯法等。④在各国法律中，涉及表达自由的用语有言论自由、表达思想自由、言论和出版自由、表达和传播思想自由、发表意见自由、表达思想和意见自由权、发表意见自由权、表达和宣传意见自由权，等等。《世界人权宣言》中使用的表述是“享有主张和发表意见的自由”；《公民权利和政治权利国际公约》使用的表述是“发表意见的权利”；《欧洲人权公约》使用的表述是“言论自由”。《世界人权宣言》更是在序言中指出：“一个人人享有言论和信仰自由并免于恐惧和匮乏的世界，已被宣布为普通人民的最高愿望。”各国宪法和法律也是保护网络言论自由的重要力量。

将在传统媒体（包括报纸、广播、电视）上的言论自由扩展至网络空间的讨论开始于2011年哈佛大学教授威廉·费舍尔（William Fisher）所撰写的一篇名为《网络言论自由》的论文。⑤William Fisher，“Freedom of Expression on the Internet．”The Berkman Center for Internet and Society 2001．同年弗兰克（Frank Orgenson）在他的硕士学位论文中主张网络作为一个公共领域，应该受到同物质世界一样的保护。⑥Frank Orgenson，“Internet and Freedom of Expression．”Raoul Wallenberg Institute，2000－2001．此后，越来越多的学者主张在网络空间里享有同样的言论自由。在此前的2003年，世界新闻自由协会（WPFC）就指出：“已经受到世界各国公认了的言论自由、出版自由等也必须扩展到网络空间。”

美国宪法第一修正案对网络言论自由的保护，实践意义上第一次进入网络空间是在1997年的Reno v．ACLU案中。⑦521 U．S．844．在该案中，联邦最高法院明确宣布1996年美国《通讯规范法》（Communications Decency Act）中的反猥亵条款违反了美国宪法第一修正案所赋予公民的言论自由，裁定政府不得再限制公民的上网权，网络空间里的言论自由同等地受到美国宪法第一修正案的保护。⑧该反猥亵条款规定明知受众在18岁以下而利用网络向其传播淫秽或者不雅的信息，为犯罪。审理此案的约翰·史蒂文森大法官（Justice John Paul Stevens）在该案的判决书中写道：“当《通讯规范法》限制宪法第一修正案所赋予公民的言论自由时，这种限制缺乏精确度（accuracy）。因为该法案为了不让未成年人接触到潜在的有害言论而将大量成人的言论自由也一并限制了，并且该法案为了达到目的的办法并不是对公民言论自由限制性最少的。我们的政府一再显示出对保护儿童利益的兴趣，然而这种兴趣如果是以广泛地限制所有成年人的言论自由为代价，那么其所颁布的条例就是非正义的。”⑨R ENO，ATTORNEY GENERAL OF THE UNITED STATES，et al．v．AMERICAN CIVIL LIBERTIES UNION et al．https：／／www．aclu．org／legal－document／supreme－court－decision－reno－v－aclu－et－al，2017年9月1日访问。

目前，网络言论自由已是世界公认的人权。美国公民自由协会认为，网络言论自由还包括网络中立和网络匿名权。网络中立是指互联网服务提供商必须平等地对待在线数据，而不能基于用户或内容进行区分。该协会认为这对于网络的自由和开放至关重要，因为如果没有平等的上网权，用户将丧失表达和听取他人观点的权利。匿名权则来源于1995年美国最高法院审理的McIntyre v．Ohio Elections Commission案，⑩14 U．S．334．该案上诉人麦金尔泰（McIntyre）认为俄亥俄州法典（Ohio Code）第 3599．09（A）违背宪法第一修正案。①该条规定，任何人不得书写，印刷，张贴或分发或安排作出，印刷，张贴或分发通知，标语牌，躲避器，广告，抽样投票或任何其他形式的一般出版物，旨在促进提名或选举或失败候选人，或促进任何问题的通过或失败，或影响选举人的选举，或为通过报纸，杂志，户外广告设施直接为政治交流提供资金的直接支出邮寄或其他类似类型的一般公共政治广告，或通过传单，传单或其他非周期性印刷品，除非在显眼的地方出现这种形式的出版物，或者包含在所述声明中的名称和居住地或商业地址发行该单位的组织的主席，财务主管或秘书，或发出，制造或负责的组织的人员。免责声明“付费政治广告”不足以满足本部门的要求。2017 Ohio Revised Code，ⅩⅩⅩⅤ Elections，https：／／law．justia．com／codes／ohio／2017／tit／e－35／chapter－3509／section－3509．09／，2018年3月5日访问。美国联邦最高法院支持了上诉人的意见，在判决书中写道：“根据宪法……匿名是抵挡多数人暴政的盾牌……匿名权也许会在掩护欺诈行为时遭到滥用，但是政治言论的内在属性决定其有时候会产生不可思议的后果，并且一般来说，相对于言论自由可能被滥用的风险，言论自由的价值更加重要。”②M cINTYRE，executor of ESTATE OF McINTYRE，DECEASED v．OHIO ELECTIONSCOMMISSION，https：／／supreme．justia．com／cases／federal／us／514／334／case．pdf，2017年9月1日访问。

布兰代斯（Brandeis）大法官曾说，属于美国宪法第十四修正案所言的自由范围内的所有基本权利都受到联邦宪法的保护，免受各州侵犯。③See John Paul Stevens，“The Bill of Rights：A Century of Progress”，59 University of Chicago Law School 13，20，25－26（1992）．美国公民自由协会强调，在网络空间里的匿名权确保了公民免受政治清洗或社会舆论的挤压，使其敢于发表自己的看法和意见，从而促进整个网络世界的活力和文明的提升。

根据前面所提及的互联网团体于2012年所做调查的数据，就“网络言论自由应当受保护”这个问题，全球网民选择强烈同意的有53%，选择某种程度上同意的有33%，选择某种程度上不同意的有9%，选择强烈不同意的有2%（详见图2），选择不知道或没有回答的有2%。从调研数据上来看，全球绝大部分（86%）的公民认为网络言论自由应当受到保护，发展中国家的支持率总体高于发达国家，俄罗斯、智利网民的支持率更是明显高于其他各国。④图2数据来源，参见 http：／／wayback．archive－it．org／9367／20170908023025／http：／／www．internetsociety．org／surveyexplorer／／internetand－human－rights／freedom－of－expression－should－be－guaranteed－on－the－internet－9／，2018年3月7日访问。

图2 各国网民强烈支持政府应保障网络言论自由的百分比

（三）网络隐私权的人权根据

网络隐私权（data protection and privacy）是指个人隐私除了法律规定的合法目的、透明、合乎比例等例外情形，不受非法的审查、监视的权利。网络隐私权是国际公认的一项基本权利，是与互联网服务供应商联系最紧密的一项权利。对其提供法律保护的依据主要是《欧洲人权公约》第8条及各国国内关于隐私和数据保护的立法。⑤隐私权对抗的是国家的侵害和干涉，而数据保护只针对个人和商业组织的侵害和干涉。

1980年，经济合作与发展组织通过了《关于个人数据保护隐私和跨界流动准则》，经济合作与发展组织对关于数据跨国界流动的声明也1985年作出。1981年欧洲理事会通过了《保护个人自由处理公约》。该公约既赋予了各成员国一定的权力也给各成员国设定了限制。在公约的序言里，欧洲理事会将保护信息自由作为各国首要承诺，即各国不论国界和收入，都被明确禁止以保护个人隐私为借口建立国家信息流通的壁垒。⑥P．M．Bakshi and R．K．Suri，Bhaiat’s Handbook of Cyber and E－commerce Laws，Pentagon Press，2002，p．24．

1986年，欧洲委员会议会（Parliamentary Assembly of the Council of Europe）发布了《数据保护和信息自由》，指示数据保护专家委员会确定根据何种标准和原则可以对数据进行保护和查阅官方资料。欧盟通讯委员会（European Commission Communication）倡导各国执行83／189／EEC指令，它明确了欧盟成员国之间以及与委员会信息交换的程序，也涉及技术标准和条例应扩大到调控信息社会服务等规则。1995年欧盟采用了数据保护指令（正式的指令名称为95／46／EC），旨在促进数据保护和与此有关的自由运动。数据保护指令是欧盟隐私法和人权法的一个重要组成部分。2012年1月，欧洲委员会（European Commission，EC）宣布尝试通过制定“一般数据保护条例”的方式统一欧盟各国的数据保护立法。2016年4月通过的《一般数据保护条例》将取代数据保护指令，并于2018年5月25日实施。

国内立法方面，对于隐私保护的立法，各国有非常明显的区别。世界上第一部关于网络的立法1970年诞生于德国的黑塞州，名为《数据保护法令》。这部法令的出台很大程度上是缘于民众在纳粹政权下饱尝了档案被滥用的苦果，旨在缓和公众对滥用计算机储存和处理大量个人资料的忧虑。瑞典1973年制定的《数据保护法》则是世界上第一部数据保护方面的国家立法。该法的立法理由和逻辑与德国黑塞州的法令截然不同。其首要目的是保护个人隐私和管制个人信息数据库的滥用。该法规定要使用公民个人的信息必须事先得到瑞典数据检查委员会（Swedish Data Inspection Board）的授权。

英国的数据保护立法可以追溯到肯尼斯·贝克（Kenneth Baker）议员1969年提出的《数据监管法案》（Data Surveillance Bill），然而这个议案并没有获得议会的通过。1972年由肯尼斯·扬格（Kenneth Younger）主持的根据布莱恩（Brian Wrlden）议员提议的力图建立关于隐私的法定权利的《成员隐私法案》（Private Member’s Bill）而建立的委员会所撰写的关于隐私的委员会报告出版，其结论是：不能根据眼前的证据就认定目前私人用计算机是对隐私的侵犯。然而，该委员会认为计算机由于可以大量储存和传送个人信息而容易导致犯罪，所以应该制定相关的法律，并且向网络用户推荐了十个以自愿遵守的数据保护原则。1975年12月名为《计算机和隐私》的白皮书刊发，主张是否使用计算机处理个人信息已经不再是判断系统是否受到充分保障的唯一要素。⑦《计算机和隐私白皮书》（White paper on Computers and Privacy）cmnd 6353，para 30．白皮书宣告了个人信息保护是最首要的目的，信息保护委员会由此建立，由诺尔曼－林多普（Norman Lindop）任主席。1978年6月林多普发布的报告提出应建立一个多元数据保护机构。1998年英国数据保护法令（The Data Protection Act）出台，该法令旨在保护储存在计算机或者有组织文件系统内的个人数据。它所遵循的正是前述的欧盟1995年数据保护指令。

俄罗斯的《数据保护法》是在俄罗斯2005年至2006年立法大潮的背景下制定出来的，此法于2006年7月27日正式实施，目前已经成为俄罗斯隐私保护的核心法律。其规定数据运营商必须采用所有必要的技术和组织办法确保个人信息不受非法或意外的获取。

除了专门的数据保护法，宪法也是保护网络隐私权的重要法律部门。有的国家在宪法中明确肯定了隐私权。如希腊宪法第9条第1款、⑧《希腊宪法》第9条第1款规定：“任何人的家庭只有在法律规定和司法介入的情况下才肯能被搜查。”第2款，⑨《希腊宪法》第9条第2款规定：“违反规定和滥用权力者应当对受害者承担全部赔偿责任。”第9A条，⑩《希腊宪法》第9A条规定：“私人数据尤其是法律所保护的数据都有免受收集、处理和使用的权利。”第19条第1款等。①《 希腊宪法》第19条第1款规定：“通信和其他形式的通讯或交流自由是完全不可侵犯的。除非是在司法权介入下为了国家的安全或者打击法律规定的严重的犯罪。”有的国家宪法中虽然没有明确肯定隐私权，但又通过司法判决或专门立法肯定了隐私权是人权。如对美国宪法第四修正案，②美 国宪法第四修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押，不得侵犯。除依照合理只依据，经由宣誓或代宣誓保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，否则不得发出搜查和扣押令状。”有相关的司法解释。③例如 Roe v．Wade，410 U．S．113（1973）．目前美国已经从放任网络自由发展阶段转变为监管阶段，美国安全部门已经创立了“国家信息基础”（National Information Infrastructure）这一专业术语以保护信息安全。与欧洲各国制定系统的专门法保护用户信息和隐私安全且保护范围较大的做法不同，美国对隐私的保护范围较小，且为局部立法。④参见［西］布兰卡．R．瑞兹：《电子通信中的隐私权——欧洲法与美国法的比较视角》，林喜芬译，上海交通大学出版社2017年版，第78－96页。在2003年以前，美国一直都没有专门的数据保护法。美国关于隐私保护的立法传统是“因时制宜”的局部立法，如1998年的《广播隐私保护法令》。其立法思路是建立立法与网络自治（self－regulation）的配合。美国如此做法与其奉行自由放任的（laissez－faire）经济政策和多元化的社会政策有很大的关联。

（四）网络社交权的人权根据

网络社交权（right to assemble in online communities）指的是公民有聚集于网络空间以表达、分享观点和促进、追求、捍卫共同利益的权利。上网权的重点在于公民有平等接入网络的权利，网络社交权则侧重于公民有在接入网络后通过各种工具聚集在一起的权利。两者都旨在保证公民隐私权的前提下确保言论自由的正常行使。

网络社交权作为人权的法律依据主要是《世界人权宣言》第20条，⑤《世界人权宣言》第20条规定：“人人有权享有和平集会和结社的自由。任何人不得受迫使隶属于某一团体。”《公民权利和政治权利国际公约》第21条、第22条，⑥1998年联合国大会上通过决议，这两条适用于所有国家。主体内容包括结社权和集会权。该结社权分为积极意义上的结社权和消极意义的结社权。从积极意义上看，结社自由意味着公民有结成社团并加入其中的自由，只有法律可以取缔；从消极意义上看，结社自由意味着公民有不加入或脱离社团的自由，公权力不得干涉和侵害。结社自由的风险比言论自由更大，但它对民主社会具有同样重要的意义。⑦张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第562页。欧盟安全组织（OSCE）已经声明：法律应永不限制自由结社权的行使。⑧OSCE／ODIHR Key Guiding Principles of Freedom of Association with an Emphasis on Non－Governmental Organizations，p．5．进入网络时代后，人们聚集起来表达公共意愿的场所变成了由网民所组成的在线团体和社交网络，集会与结社的权利就变成了相互联系（connectivity）的权利。正是因为网络将众多的人链接起来，引发了思想和辩论，才促进了整个人类文明的进步与发展。并且，为了获得信息和通信技术公平自由传播所带来的利益，网络权需要在人权的框架中进行。⑨The Human Rights Principles for Connectivity And Development，2016．10．

有学者指出，人们应当在网络空间这个虚拟社会里学会如何生活在一个类似于无政府的环境中，网民需要知道其在无政府网络里所肩负的责任。政策制定者和网络社区需要通力合作，决策者应该明白的是网络社区（Internet communities）有能力自治，因此，政治家应该避免采取过多行动阻碍网络自治。与此同时，网络社区需要找到一种成熟有效的办法向当政者传达他们自治的需求。⑩K ．Hazel Kwon and H．Raghav Rao，“Cyber－rumor sharing under a homeland security threat in the context of government Internet surveillance：The case of South－North Korea conflicto”，34（2）Government Information Quarterly 9（2017）．

根据前述Internet Society的访谈，在“我应该有自由不参加线上组织或使用诸如社交媒体这样的线上服务”这个问题上，全球网民选择强烈同意的占61%、某种程度上同意的占27%（详见图3）。①图 3数据来源，参见 http：／／wayback．archive－it．org／9367／20170908023204／http：／／www．internetsociety．org／surveyexplorer／／internetand－human－rights／i－should－be－free－to－not－join－online－groups－or－services－such－as－social－media－6／，2018年6月7日访问。

图3 各国网民强烈支持应该有权利不参加网络团体或服务的权利的百分比

三、网络权的确认和发展是促进国家发展的重要手段

网络权的确认和发展是促进国家发展的重要手段，在这方面，还存在一些模糊的认识和做法，比如，有人认为对网络权的保护将危害国家安全，某些国家以保障网络安全为由阻碍网络权的实现。

（一）对网络权的误解——认为对网络权的保护将危害国家安全

20世纪90年代，美国参议员吉姆（Jim Exon）认为网络是用来进行淫秽活动的，只是比传统媒介看上去美化了些而已。②See Mike Godwin，Cyber Rights，Times Books，1998，p．62．1995年，总统候选人阿兰·斯贝克特（Arlen Specter）在参议院的听证会上提交了一份题为《网络上制造炸弹信息的能用性》（The Available of Bomb－making Information in the internet）的文件。他将俄克拉荷马城（Oklahoma）的爆炸与网络联系到一起，从而引发了国会、媒体和民众对网络安全的大讨论。

事实上，关于人们对网络的担忧和恐惧，在与网络相关的这些词汇中就可清晰地感受到，如cyber crime（网络犯罪）、cyberporn（网络色情）、cyber－rumor（网络谣言）、cyberbully（网络霸凌）等。美国学者迈克（Mike Godwin）认为人人都能发表言论的网络，良莠不齐是不可避免的。另外，那些习惯于掌握大众媒体的专业人士对网络里的自媒体感到紧张而刻意渲染了网络的弊端。有人认为人人平等参与正是网络的价值所在。③See Mike Godwin，Cyber Rights，Times Books，1998，p．65．网络上的民主是真正的民主，它可以使每个人都发出自己的声音，多元化本就允许不同话语的存在。④See Mike Godwin，Cyber Rights，Times Books，1998，p．66．然而，无论如何，人们不能忽视的问题是，网络上的犯罪、谣言、假新闻日益成为政府高效运转的阻碍。例如，因为网络增加了色情服务和恋童癖的威胁，网络被指责为是败坏社会风气的帮凶。⑤P．M．Bakshi and R．K．Suri，Bhaiat’s Handbook of Cyber and E－commerce Laws，Pentagon Press，2002，p．17．尤其是当国家安全处于危险中时，网络谣言会加深公众与政府之间的裂痕。

总而言之，网络将网络权和国家、民族利益的争议推到了高峰。

（二）对网络权的戕害：某些国家以保障网络安全为由阻碍网络权的实现

在现实中，已有不少国家开始抑制网络自由。有的国家认为网络严重地危害了其政权稳定，从而在网络审查和防火墙的建立上投入大量的财政预算，甚至在危机时刻直接切断网络服务。例如，2011年，埃及政府为了镇压反抗者，切断了互联网使用，这甚至影响了基本医疗救助。有的政府对于持不同政见者或者所有其认为危害了其政权的行为，予以刑事或行政的制裁——通常其立法机关已经颁布了制裁网络犯罪或侵害公共利益行为的法律。例如在巴林，政府就运用了《新闻出版法》（Press and Publications Law NO．47）来禁止公民浏览有反政府言论的网站。有的国家以其它的与网络无关的罪名打击利用网络的持异见者。爆发“阿拉伯之春”运动时，埃及对网络也予以了限制，其法律依据是《埃及紧急情况法》（1958年），该法始于1981年总统萨达特（Sadat）被刺杀事件，赋予总统在紧急情势下以没收、暂停和关闭所有出版物和所有传播媒介的权力。⑥Edinburgh Middle East Report．Law 1958／162（Emergency Law）．2010年5月，埃及更新了紧急宣告条款，新条款规定总统只有在打击恐怖主义和毒品走私的情况下才可以使用紧急情况权。所以“阿拉伯之春”运动爆发后，埃及总统下令封锁、审查、关闭报纸和其他媒体的行为事实上是没有法律依据的。巴林做出的网络限制亦无法律上的正当性。根据锡拉库萨原则（Siracusa Principles），除非政府可以证明其真正的目的和努力是为了保护国家的存续和领土的完整，否则以国家安全为理由限制结社和集会自由就是不合法的，并且基于国家安全而正当的理由，必须是威胁针对国家而不仅是执政党。⑦Sandra Coliver，Secrecy and Liberty：National Security，Freedom of Expression and Access to Information，Springer，1999，p．19．《公民权利和政治权利国际公约》第22条规定，公民的权利不应该被限制，除了因民主社会下为了保护国家安全（national security）、公共安全（public safety）、公共秩序（public order）、公共健康、道德或者其它权利和自由的时候，才可以在法律规定之下以合法程序加以限制。联合国人权委员会（Human Rights Council）认为，国家安全和其它理由不能成为政府压制多党民主拥护者、民主原则拥护者和人权支持者的正当理由。

2011年5月，联合国保护言论特别报告员弗兰克在题为《探讨所有人通过网络查找、接收和传递各种信息和想法的主要趋势和挑战》的报告中提出：“除非在国家人权法所规定的一些非常特殊的情况下，否则对于网络信息的限制应该少之又少。任何对于网络信息的限制，必须是以法律的形式明确规定的，并且被证明是必要的和保护他人利益不受侵犯的情况下可以做到的对公民上网权侵害程度最小的方式。”⑧D avid Kravets，“U．N．Report Declares Internet Access a Human Right”，WIRED，2006．3．11．https：／／www．wired．com／2011／06／internet－a－human－right／，2017年8月29日访问。政府对公民接入互联网负有积极和消极义务。积极义务是指政府应积极提供接入互联网的基本基础设施，促进互联网通信技术的发展；消极义务是指政府不得随意限制公民使用网络，不得阻碍信息通讯技术和网络基础设施的发展。⑨参见柳华文、严玉婷：《从国际法角度看互联网接入权的概念》，《人权》2016年第2期。他的报告引发了国际社会的广泛关注和支持。2012年6月，联合国人权委员会在“阿拉伯之春”运动后，推出了一个致力于保护网络人权的方案（Protection and Enjoyment of Human Rights on the Internet），其目的是确保公民在网络空间中也享有同样的表达自由权和信息自由权。

（三）保护网络权对促进国家发展具有重要意义

“自由之家”（Freedom House）在2016年的报告指出，全球网络自由度的持续下降与政府对网络空间监管增加相关。⑩K elly et al，“Silencing the Messenger：Communication Apps Under Pressure”，Freedom House，2016．https：／／freedomhouse．org／report／freedom－net／freedom－net－2016，2017年8月2日访问。对信息隐私和言论自由的监管可能导致所谓“福柯效应”（Foucauldian）。根据福柯的理论，公民如果担心政府网络监管和潜在的惩罚，反而可能会分享敏感度较高的谣言。①K ．Hazel Kwon and H．Raghav Rao，“Cyber－rumor sharing under a homeland security threat in the context of government Internet surveillance：The case of South－North Korea conflicto”，34（2）Government Information Quarterly 2（2017）．另外，根据“自由之家”2016年的报告，政府对网络的监管将导致公民对政府提供信息完整度的怀疑，从而导致公众对官方信息源的不信任。

可见，网络监管处理不当反可能助长网络犯罪和谣言。彼时作为美国国务卿的希拉里·克林顿（Hilarry Clinton）曾说，网络言论自由所带来的好处要比网络作为恐怖犯罪工具的可能性大。②Perry Keller，Sovereignty and Liberty in the Internet Era，Print，2013，15．她还认为思想本身就含有减少恐怖主义威胁、不良内容、冒犯甚至仇恨言论的手段。③D．Cucereanu，Aspects of Regulation Freedom of Expression on the Internet，2008，pp．203-208．值得一提的是，美国是世界上第一个对网络空间展开审查的国家，而审查权一直被看成是对言论自由的侵犯。虽然目前美国已将重心转移到互联网知识产权的保护上，但美国以改善知识产权执法现状为名，通过国会立法的方式授予政府和私人平台广泛的在线审查权。有学者担心虽然处罚合乎比例是世界公认的原则，然而反盗版可能会导致审查权的滥用，从而威胁网络言论自由。

有研究者认为，网络是人类有史以来言论自由和民主的最大一次机会。④See Mike Godwin：Cyber Rights，New York：times books，1998，the first edition，p．262．因为网络的本质是个人获取信息和信息流转的平台，所以这种监管应该是力度最小的。事实上，网络权利的确认和发展不仅不威胁国家安全，反而是促进国家经济的重要手段。互联网上的服务、产品、金融等都极大地促进着经济的提升。有资料显示，发展中国家每增加10%的人上网，经济总量就会增加1．38%。⑤Raul Katz，Director：The Impact of Broadband on the Economy：Research to Date and Policy Issues，ITU，2012，p4．

四、国际社会未来网络权保护的趋势

网络权虽是一种新型人权，但其发展十分迅速，且围绕它的争议也十分激烈。准确预测其未来的发展趋势并予以周密和充分的保障，是摆在各国政府面前的一个重要任务。

（一）对网络权保护和限制并存

目前世界对于网络权的发展总体呈现两种趋势。一是联合国、欧盟、世界人权组织、发达国家、各人权协会等正积极发展和确保公民的网络权。2016年10月，“信息社会世界峰会＋10”所发布的报告表明了其继续维护和发展网络权利的立场。报告中写道：“本峰会期望信息技术的发展不仅仅是促进经济发展，也是实现人权和基本自由的有力工具。”⑥序言第14段二是另一些组织、国家以国家安全为由，否认、限制甚至剥夺公民的网络权。例如，目前已经有十几个国家正在或已经考虑制定限制网络言论的法律。尤其是以打击网络犯罪为名进行立法而实际限制了公民的网络权利，已经成为了新趋势。⑦Y asmeen Abutaleb，Alastair Sharp，“Restrictions on Internet Free Speech are Getting Tighter all over the World”，REUTERS，2016年6月21日访问。访问地址：http：／／www．businessinsider．com／r－proposals－to－curb－online－speech－viewed－as－threat－to－open－internet－2016－6，2017年8月5日访问。目前正在考虑制定网络犯罪法的国家有南非、津巴布韦及巴西。坦桑尼亚、尼日利亚、印度和巴基斯坦等国家已通过网络犯罪法。这些网络犯罪法之间互相照搬照抄现象比较严重，且规定了一系列言论犯罪（speech crimes），缺乏对新闻来源和为公共利益发声的人的保护，而模糊的规定使得许多网络行为都涉嫌犯罪。这些立法可能导致博客和其他互联网用户因微小的违法行为（例如违反网站的服务条款）而遭遇刑事起诉，从而将导致言论自由被极大压制，这是典型的过度立法的表现。

《尼日利亚网络犯罪法令》（Nigerian Cybercrimes Act）已经被用来起诉那些在网上声称公职人员有婚外情的人。⑧《 尼日利亚网络犯罪法令》2015年版，参见：http：／／www．lawyard．ng／wp－content／uploads／2015／10／CYBERCRIMEACT－2015．pdf．，2018年3月7日访问。在印度，一个女孩因为在脸书（Facebook）上点赞了一个帖子而被捕。另外，阿塞拜疆于2013年将其《诽谤法》扩展至互联网，增加了在网上诽谤总统等在线犯罪的具体条款，并且将在互联网上的言论作为诽谤等其他刑事犯罪的加重因素。意大利的立法与此如出一辙。柬埔寨也出台了首部关于网络空间的法律，其目的是管制和限制公民使用网络。2011年1月到2月之间，柬埔寨政府更是要求网络服务商将一个名叫KI的批评政府的网站关闭。与以网络安全作为立法目的的其它各国一样，柬埔寨政府引进第一部网络审查法后告知其国民这样可以防止假信息的出现。有学者指出：“这并非是保护柬埔寨人民的利益，可能会对政治自由、言论自由和知情权产生不利的影响。”⑨“CCHR Fundamental Freedoms Series”（7）Cyber Rights 2（2012）．

网络犯罪立法通常赋予公权力机关广泛的搜查、扣押、披露隐私的权力。例如，尼日利亚《网络犯罪法》规定，互联网服务提供商必须根据尼日利亚通信委员会的要求保留和发布用户数据（包括内容数据）。坦桑尼亚《网络犯罪法》授予警方要求用户配合进行数据调查的权力。2016年，坦桑尼亚在线新闻平台Jamii论坛的创始人兼所有者梅洛（Maxence Melo）因拒绝向公权力机关交出可用于识别匿名网络用户的信息而被捕。⑩该网站的口号是：“伟大思想家之家，敢于公开谈话的地方。”

不过，在一些国家里，也能看到各种力量对网络权利的争取和维护。例如，印度最高法院在2015年审理“因点赞而被逮捕案”时认定，印度有关的网络安全法不必要地遏制了言论自由。①参 见《印度国家网络安全策略2013》，http：／／meity．gov．in／content／national－cyber－security－policy－2013－1，2018年 3月 7日访问。另外，各种组织和活动家也在不遗余力地争取网络权利。例如，墨西哥在互联网用户和活动家作出严厉批评之后废止了令公众大为反感的《网络犯罪法案》。②《墨西哥网络犯罪法》，http：／／www．cybercrimelaw．net／Mexico．html，2018年3月7日访问。再如，经过民间不懈地运动，南非大大改善了其关于网络犯罪的议案。2009年5月，法国议会通过了一部为鼓励遵守版权法的法律即《互联网上的作品的创作和版权保护传输的高权威》（Haute Autoritépour la Diffusion des．）。这部法律授予政府可以切断多次（反复）侵权者接入网络的权力。一个月后，法国宪法委员会认为此权力限制了宪法所肯定的公民表达自由和交流自由的权利，从而宣告前述版权法的相关条款无效。③2009年6月10日法国宪法委员会第2009－580号决定，参见法国宪法委员会2009年6月13日官方公报，http：／／www．conseilconstitutionnel．fr／conseil－constitutionnel／francais／les－decisions／acces－par－date／decisions－depuis－1959／2009／2009－580－dc／decision－n－2009－580－dc－du－10－juin－2009．42666．html．2018年3月7日访问。

事实上，限制或保护网络权利的各国都十分重视网络安全（尤其是在2013年“斯诺登事件”之后），只是手段有所不同而已。保护网络权利的国家会清晰地界定网络犯罪的定义，其打击犯罪的同时并不是“眉毛胡子一把抓”地将所有权利一并予以限制。例如，美国维护网络安全就是建立在充分尊重宪法第一修正案所赋予公民言论自由的基础上的。目前国际上主要有以下几种关于网络安全的文件形式：（1）《国际网络安全条约》（Internet Cyber Security Treaties）界定了国家间与其参与规范和规则的范围；（2）《国家网络安全政策》（National Cyber Security Policies）在政府层面上就网络安全政策予以了规定；（3）《网络安全标准》（Cyber Security Standards）就技术和流程上达成统一标准并提供满足需求的准则规范；（4）《网络安全要求》（Cyber Security Requirements）提出满足最低业务要求，并作为商业协议的一部分。许多国家也已经或开始关注国家网络策略。致力于网络安全的欧盟联合机构（European Union Agency for IT Security，ENSIA）的文件载明的实施国家网络安全策略的国家有芬兰、法国、德国、英国、印度、日本、澳大利亚、捷克、匈牙利、立陶宛、卢森堡、俄罗斯、荷兰、波兰、罗马尼亚、斯洛伐克、新西兰等。④《 IT安全国家网络策略名单的欧盟机构》（The EU Agency for IT Security National Cyber Strategy List），https：／／www．enisa．europa．eu／topics／national－cyber－security－strategies，2018年6月7日访问。

（二）日益注重多元机构和领域的合作

目前，各国在对网络权加以保护或限制的同时越来越注重国际合作以及政府与商业、市民社会、非政府组织、公民个人的合作。

1．国际合作

信息技术的发展，使得各国政府的注意力集中在所有协同合作的需要上。七国集团（G7）会议明确指出需要建立一个全球的信息基础。⑤P．M．Bakshi and R．K．Suri，Bhaiat’s Handbook of Cyber and E－commerce Laws，Pentagon Press，2002，p．16．欧盟也致力于这方面的发展，大多数政策性文件的一个共同主题是需要建立令人满意的法律框架。

使国际社会深感协同网络法律重要性的是法国里程碑式的案件，即Yahoo！Inc v．La Ligue ContreLe Racisme et L＇Antisemitisme案。在这个案件中，两个法国学生组织因雅虎违反法国刑法出售纳粹商品而向本国法院提起诉讼。⑥《 法国刑法典》第645－1条规定，禁止穿戴或公开展示对危害人类罪负责的组织或个人的徽章或制服。因为这种行为会被看成是对人民、国家和公共安全的严重犯罪。参见《法国刑法典》（Criminal Code of the French Republic）2016年最新修订版，file：／／／Users／niuniu／Downloads／France＿CC＿am2016＿fr．pdf，2018年 3月 7日访问。据查，雅虎网站上拍卖纳粹纪念品的信息是在美国上传的，然而法国法院裁定雅虎应消除法国公民购买纳粹纪念品的机会。雅虎认为法国对此案没有管辖权，此类行为应当受到美国第一修正案的保护。⑦与欧洲许多国家禁止仇恨言论不同，美国宪法第一修正案所言的言论自由亦包括仇恨言论的自由。法国戈麦斯法官（Judge Jean－Jacques Gomes）驳回了雅虎的意见，他采用了以效果为依据的管辖分析，认定法国法院对此有正当的管辖权，并将出售纳粹纪念品视为“因纳粹对法国所造成的伤害而对法国集体记忆的侮辱”。最终法国法院裁定雅虎必须以类似地理位置技术和用户国籍申报的办法，过滤掉90%法国公民，尽量减少向法国国民出售纳粹商品的机会。如果三个月内雅虎达不到法院要求，将被处以每天10万法郎的罚款。雅虎以法国法院的裁判违背美国第一宪法修正案为由向加利福尼亚州地方法院起诉。加利福尼亚州地方法院的裁决是：外国判决的执行是以“国家的礼让”为依据的，因此美国法院不能执行一项破坏本国根本利益的判决。

此案充分说明了域外管制网络言论的心有余而力不足，也说明了法律不统一所造成的治理难题——国家只能起诉主权范围以内的犯罪，但网络是无国界的。有鉴于此，欧洲委员会提出了一项议定书，旨在协调国家间法律制度与计算机相关的犯罪行为，以达到治理相关犯罪的共同最低标准，并在起诉网络空间犯罪的人员方面进行合作。到2010年初，该议定书已经有32个成员国签署。⑧访问地址：http：／／adl．org／osce／osce legalanalysis．pdf，2018年 6月 7日访问。有人还进一步提出，在用户端和服务器端都采用技术规范，或许可以为在线仇恨言论的传输和接收最小化提供有效的途径。⑨James Banks，“Regulating Hate Speech Online”，24（3）International Review of Law，Computers and Technology 233－239（2010）．

2．相关机构和领域的多元合作

由于网络的跨国、跨行业和技术性等特性，仅靠网络服务商单枪匹马地肩负起网络责任是不可能的，比较可行的是政府、组织、市民社会和网民自身的密切合作。“多利益相关者”将政府、私营企业和市民聚合在一起，并且这种做法已收到效果。⑩Hillary Rodham Clinton，“Internet Freedom and Human Rights”，28（3）Issues in Science and Technology 52（2012）．通过将法律干预与技术监管机制、用户协议、客户端软件等要素组合在一起可以减少在线仇恨造成的损害。此外，通过认真整合法律、技术、教育以及指导，可以在不影响在线知识、思想和信息的自由流动的情况下，减少在线仇恨言论的传播和影响。

目前世界上应对日益增加的欺诈和犯罪的常用做法是通过非政府组织（NGO）和民间组织（CSO），来保护政府应对不力的公民自由权利和确保公民的信息安全。像反诽谤联盟（Anti－Defamation League）和西蒙维森塔尔中心（Simon Wiesenthal Center）这样的监管组织继续与互联网服务供应商紧密合作，查明和剔除仇恨网站。用户也可以在监控互联网内容方面发挥重要作用，向有关当局通报可能需要执法、司法干预的网络事件。共治是现代国家治理的核心特质，是国家治理现代化的必由之路。①参见李放：《现代国家制度建设：中国国家治理现代化的战略选择》，《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。同时，自治是国家现代化的基础，自治可培养多元文化，自治彰显以人为本，促进人的全面发展。在网络权保护上同样如此。

（三）运用新技术保护或限制网络权

目前，许多人权组织正在适用加密技术（encryption）来保护他们的档案和通讯免受政府因滥用职权所带来的监视。只有少数国家限制本国公民使用加密技术，限制的大部分是威权政府（authoritarian government）。由于大部分国家没有对加密技术做限制，给执法机构和情报机构带来了压力。在美国已经提出由新的网络中心专门给执法人员提供技术帮助，而可以不遵守法典和不受有关信息自由法的限制。

另外，用设计隐私（Privacy by Design）这种系统工程学的方法来保护隐私权。这种方法将对隐私的考虑贯穿在整个工程过程中。这个概念是以“价值”为原则设计的一个例子，在整个过程中人类价值（human value）以非常明确的方式被考量在内，并且可能通过这种方式的运用而实现。这个概念来源于安大略信息和隐私事务专员（The Information And Privace Commissioner of Ontario）、②该专员由安大略立法会议（Legislative Assembly of Ontario）任命，委员向其负责和报告，专员独立于政府。专员所组成的机构的职能是促进安大略政府的开放（open government）并促进安大略个人隐私的保护。专员也对1991年通过的《信息和隐私保护的自由自治法令》（Mnicipal Freedom of Information and Protection of Private Act）和2004年通过的《个人健康信息保护法案》（Personal Health Information Protection）负责。加拿大和荷兰数据保护局以及荷兰应用科学研究组织（Netherlands Organisation for Applied Scientific Research）的隐私委员和信息联合小组在1995年提出的关于《隐私促进技术》（Privacy－Enhancing Technology）。③此 报告界定了隐私促进技术的概念，分析了如何运用科技的办法保护公民隐私。See Information and Privacy Commissioner，Ontario，Canada and Registratiekamer，The Netherlands，“Privacy－enhancing Technologies：the Path to Anonymity”，Volume 1．Technical Report，1995．其基本原则是：隐私保护并不是一个零和博弈，如果从系统设计之初就以安全和隐私为原则，用户就可以得到安全和隐私的保护。⑩4

（四）未来网络权利和打击犯罪的优先位置的分化将会更加明显

这一点可以以打击种族主义为例加以阐述。虽然在网络产生以前，种族主义就已经是人类社会的一大问题，但网络技术加剧了这个问题。以互联网为工具传播种族主义内容的情况可以追溯到20世纪90年代中期，即网络刚刚兴起的时候。根据一项研究估计，目前世界上有将近8000多个涵盖多种语言的煽动种族仇恨、暴力、反犹太主义和仇外心理的网站。⑤Simon Wiesenthal Center（SWC），Digital Terrorism and Hate 2．0（Los Angeles，CA：SWC，2008）．目前，各国政府、国家联盟、国际组织以及网络服务供应商正在联合解决这个问题。美国、法国等22国政府间工作组织的报告，旨在通过法律和政治措施（包括自我监管和共同监管）来打击网络种族主义。国家层面和国际组织的通力合作将促进这一问题的解决。目前最棘手的问题是，各国还没有就如何防止互联网被用作宣传种族主义的工具和如何促进互联网成为打击种族主义的工具达成政治一致。有的国家认为一致的国家立法和国际协定是未来的走向，但有的国家却认为这样会妨碍言论自由，因而强烈反对这个立场。根据相关国际人权法律文件，尤其是《消除一切形式种族歧视国际公约》，缺乏国家间协商一致的意见将会影响法律制裁的执行。该报告认为，目前各国缺乏限制言论自由的共识，这将是未来通过国际协定或公约以求达到协调一致的合作的障碍。

五、关于我国的网络权保护的建议

人权需要被保护的原因是它相对国家权力而言显得脆弱，⑥杨春福等：《自由·权利与法治——法治化进程中公民权利保障机制研究》，法律出版社2007年版，第159页。作为人权在网络空间里延伸而来的网络权利，鉴于其上述特性，更需要获得切实的保障。对此，笔者就我国对网络权利的治理和保护提出以下建议。

第一，确认公民的上网权，这是在信息社会下获取信息、完成公民自身发展的需要。

第二，发展、网络权、人权是相互依存的。对于互联网权利的发展必须同时考虑到其和政治、经济、社会、文化权利的关联。

第三，国家应重新认识网络。网络绝非罪恶的渊薮。网络不仅可以带来经济的增长、国家税收的提高，公民参与度高的网络也是创新的渊源，是社会文化发展的动力。不断开放的网络，配合以自由的市场经济、不断提高的科教文化，公民素质方能越来越高，文化、经济、社会才能越来越昌明，国家才能越来越富强和有创新力。限制网络的使用不仅对打击假消息等网络负面因素适得其反，而且限制了公民和国家的发展。此外，对网络犯罪的打击应展开积极的国际合作。同时，确立比例协调原则非常重要，打击网络犯罪绝不能以牺牲所有公民的网络权利为代价。

第四，将宪法已经确认的言论自由、隐私权、结社权延伸至网络空间。有必要进行专门的保护网络权利立法，细化网络权利的保护途径。同时，对于网络权利的限制必须以法律的形式予以明确规定，且对于犯罪构成要件应界定清晰，不能使之成为模糊的“口袋罪”。所定之罪侵害的法益应当是国家的利益，而非某个团体的利益。

第五，国家应当保障公民言论的匿名性。公权力机关向互联网服务商索要用户信息应该在相关的法律允许的范围内。同时，应当充分尊重网民社会的内部自治并信任互联网服务供应商和网民自身的治理，充分发挥非政府组织的协调、促进、整合作用。我们还应当积极发展教育。人权意识的产生和发展，除自学、自我认知以外，教育具有重要作用。1993年6月25日，世界人权大会通过《维也纳宣言和行动纲领》，指出了各国有义务确保教育的目的是加强对人权和基本自由的尊重。《世界人权宣言》第26条和《经济、社会、文化权利国际公约》第13条第1款，也作了同样的规定。

六、结 论

科技在将人类带入网络空间的同时，也将法律关系带进了网络空间。面对新兴的信息科技，法律和技术同等重要。⑦P．M．Bakshi and R．K．Suri，Bhaiat’s Handbook of Cyber and E－commerce Laws，Pentagon Press，2002，p．16．事实上，法律的本质就是对技术发展的回应。⑧T amar Gidron，“Challenging the Erosion of Legal Rights and Interests in an Online World of Rapid Change”，A Speech In The2012 CLSRLSPI Seminar On Privacy，Data Protection＆Cyber－Security Presented At The7th International Conference On Legal，Security and Privacy Issues in IT Law（LSPI）29 Computer Law＆Security Review 6（2013）．例如，数据保护的概念至今仍是法律对信息技术最重要的回应之一。网络权利的确定和保护亦然。

网络权利是一个集合概念，它的内涵和外延目前还没有完全确定下来，需要联合国、各个国家、商业机构、相关组织的进一步探讨。笔者认同计算机社会责任专家联盟对网络权的界定，认为其包括上网权、网络言论自由、网络隐私权和网络社交权。它们之间的关系是：上网权是言论自由的保障和表现；社交权是网络言论自由的保证，两者都属于公民的政治性权利言论自由和表达自由的范畴；言论自由和隐私权的摩擦最为频繁，但隐私权既是言论自由的边界也是言论自由的保障。在上述四个权利中，言论自由居于核心位置。它不仅和其它三项网络权相关，也与公民的政治、经济、文化基本人权密切相关。

很清楚，网络权利是随着网络空间的发展而发展的，如今，传统社会中获得国际所认可的人权延伸至网络世界，未来网络权利可能成为自给自足的系统，这意味着网络权利并不仅仅是传统权利的延伸，而是诞生于网络空间又日益区别于传统权利，甚至成为与传统所认可的权利和理论并立的存在。

此外，网络权利尤其是言论自由还涉及与国家安全的关系。正如萧公权先生所言，国家是可以根据情势对公民的言论自由予以一定程度的限制的。⑨萧公权：《宪政与民主》，中国人民大学出版社2014年版，第19页。同时，限制的依据必须是由法律确认的国家安全、公共安全。网络是最民主和平等的领域，其开放性和即时性给予了信息最充分的流通、获取和表达的平台。虽然目前各种围绕着网络犯罪或侵权的报道不断，加重了人们对于网络的恐惧和担忧，但这不能否认研究者应该相信绝大多数人是理性的，他们自可以做出判断，且政府应该做的是如何完善信息公开，精确地打击网络犯罪，而不是因噎废食，为了避免骚乱而限制所有人获取信息和表达观点的权利。将互联网作为犯罪工具的毕竟是极少数。真理越辩越明，信息越公开，谣言就越少。有学者通过在韩国的两次实证调研后发现，政府的网络监督增加了网络谣言传播的意图，在国土受到威胁时期，这种影响尤为显著。通过政府监控谣言与维护国土安全的努力适得其反，除非政府能够使得监管政策和公民网络信息规范一致。事实已经证明，越多的封锁限制带来的就是越多的谣言，从此政府在“限制—更多的谣言—更多的限制—更多更多的谣言”中疲于奔命。

面对发展和更新速度快得不可思议的技术，面对人们至今还不甚了解且不能预测其未来的网络空间，政府应减少居高临下的管制，放弃动辄立法予以限制的念头，应先了解网络是开放的、人人平等的技术性空间，它对促进经济文化社会的进步具有重大价值，它不是恐怖分子的集散地，也不是罪恶的渊薮，它具有自治的能力。联合国人权理事会在2014年第26／13号决议“促进保护互联网人权的共享”（The Promotion，Protection A Enjoyment of Human Rights on the Internet）中提出，建立对互联网的信心和信任，尤其是保障网络自由言论权和隐私权和其它人权，可以促进发展和创新的能力，其所言的正是这个道理。笔者对此的基本思路是国家应着力构建一套立法和网络自治相配合，国家、商业机构、组织、个人相协调，在国际共识的法律框架内协同合作的方案。

值得强调的一个观念是保护网络权利的优位性。打击网络犯罪，维护国家安全的手段应尽可能少地侵犯公民的网络权，对此可以参照Reno v．ACLU案以及美国联邦最高法院对于《网络儿童保护法案》的裁判。其阐明的重要道理就是，保护一个群体利益所侵害的言论自由不能丧失精确度。比如，美国联邦最高法院认为，相比直接禁止所有人接触网络以保护儿童免受潜在淫秽信息的威胁，父母在电脑上安装阻止淫秽信息的软件，对言论自由的侵害度更小。

某些学者关于“平衡”国家利益和网络权利的说法本身就是不合理的。面对强大的国家，对网络权利的保护如何能有丝毫平衡的可能性呢？平衡网络权利和国家利益的前提是，给予网络权利更大的保护。只有当网络权利足够强大后，才可能谈到其与国家利益的平衡问题。