无社会危险性被追诉人羁押替代性措施强制适用之反思*

李训虎

（中国政法大学证据科学研究院，北京100088）

一、一个被忽视的条文

2016年9月3日，十二届全国人大常委会第二十二次会议授权在北京、天津、上海等18个城市开展为期两年的刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。2016年11月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称：《办法》），为认罪认罚从宽制度试点工作的开展提供了明确的规范指引。《办法》被官方视为推动宽严相济刑事政策具体化、制度化的重要探索，并被寄予惩罚犯罪、维护社会稳定、加强人权司法保障、优化司法资源配置的厚望。①参见谢敏：《牢牢把握改革方向确保试点依法规范展开》，《检察日报》2016年11月29日，第1版；罗书臻：《牢牢把握改革正确方向 确保试点依法有序推进》，《人民法院报》2016年11月10日，第1版。

对于认罪认罚从宽制度，既有研究主要从实体从宽、程序从简的角度对其作出解读，聚焦于刑事政策、适用范围、口供自愿性、证明标准及审理方式、审级制度等内容。②这方面代表性论文有陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期；王敏远：《完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度疑难问题之研究》，《中国法学》2017年第1期；陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期；陈卫东：《认罪认罚从宽制度试点中的几个问题》，《国家检察官学院学报》2017年第1期。遗憾的是，对于认罪认罚从宽制度中的强制措施适用，特别是《办法》中一个违反刑事诉讼法并可能对被追诉人基本权利造成实质损害的条文（《办法》第6条），却没有引起应有的关注，甚至被完全忽视。③检索中国知网及浏览专家学者、司法实务界人士对《办法》的解读，并未找到对该条文的专门研究。这一条文表述相对简单，照录如下：“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素，对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，应当取保候审、监视居住。”

该条文并不复杂，通过两个“应当”将欲传递的信息予以明确：第一，被追诉人认罪认罚是公检法机关判断其是否具有社会危险性的重要考虑因素，这凸显“认罪认罚”的特殊重要性；第二，即便被追诉人没有社会危险性，也要对其实施取保候审、监视居住。本文重点关注后一个“应当”，其表述简洁清晰，但正是这样一种清晰的信息传递使得其解释的空间丧失，导致这一条文在适用时缺乏回转的余地，而成为刚性有余、柔性不足的条文。

问题远不止于此，这一条文可能存在的错误及适用的潜在风险，以及给司法实践可能带来的诸多不良的后果，笔者于本文试图论证这一条文不仅有悖于当下的刑事司法实践，而且背离刑事强制措施备而不用的诉讼法理，并且违反刑事诉讼法的有关规定。同时，本文的分析将深入挖掘为什么这样一个存在瑕疵的条文会冲破层层关卡顺利出台，是什么原因、什么因素促成或者主导了这样一个条文的出台，通过反思刑事和解、速裁程序以及在此基础上发展而来的认罪认罚从宽制度对于刑事司法治理以及刑事诉讼法学带来的冲击，进而思考我们的回应方式。

二、一个带来不良后果的条文

（一）条文解析

《办法》第6条后半句的规定简单明晰，即对于没有社会危险性的被追诉人，应当采取取保候审、监视居住的强制措施。这一语句包含如下几个方面的内容。

第一，适用情形的限制。依据比例原则，对于具有社会危险性的被追诉人应当采取与其社会危险性相称的强制措施，以保证刑事诉讼的顺利进行。本条针对的是没有社会危险性的情形，即规制司法实务部门在被追诉人没有社会危险性时该如何作为。

第二，自由裁量权的限制。从“应当”的运用，我们看到的是法律的强行性。制度设计者用“应当”排除了司法实务部门在是否适用强制措施上的自由裁量权，即在被追诉人没有社会危险性时，司法实务部门必须采取规定的强制措施的可能。

第三，强制措施种类的限制。对于应当适用哪些强制措施，本条采用的是完全列举式，即只能在取保候审、监视居住中择一适用，从而排除了适用拘留或者逮捕等其他强制措施的可能。

第四，前提条件限制。上述三项只是对于《办法》第6条后半句的文义解释，结合前半句及整个试点办法的宗旨可以推论，其只适用于被追诉人认罪认罚的案件。

由此，可以对《办法》第6条后半句作出这样的解释，即在认罪认罚案件中，如果被追诉人没有社会危险性，公检法机关必须对其采取取保候审或者监视居住的强制措施。

（二）后果预判

通过上文的语义分析，司法实务部门对于认罪认罚的案件中被追诉人没有社会危险性，应当对其采取取保候审或者监视居住的强制措施。如果照此执行，将带来诸多不良后果。

首先，从直接后果来看，这一规定的实施会使得认罪认罚案件中没有社会危险性的被追诉人都被适用强制措施。强制措施的适用是为了保障刑事诉讼顺利进行而采取的预防性措施，其目的在于防范刑事诉讼过程中社会危险的发生；依据强制措施的适用法理，除特定情形外，对于没有社会危险性的被追诉人不应当适用强制措施。然而，根据《办法》第6条的规定，在认罪认罚案件中，即便没有社会危险性，也要对其适用取保候审或者监视居住。

其次，从案件的具体情形看，除了条文中规定的情形外，司法实践中还可能存在如下几种情形：被追诉人认罪认罚，但其具有社会危险性；被追诉人认罪不认罚，其具有或者没有社会危险性；被追诉人不认罪不认罚，其具有或者没有社会危险性。无论怎么排列组合，这几种情形都比《办法》第6条规定的情形严重。对于这几种情形中，没有社会危险性的案件，考虑实际情况，不对被追诉人采取任何强制措施亦有必要和可能。然而由于该第6条规定的存在，将扼杀这种必要和可能，尽管作为规定执行者的公检法人员必须考虑强制措施适用的一致性。

再次，从波及效应来看，它将加剧刑事司法实践中强制措施的强化适用。从上面对于司法实践中案件类型的分析来看，被追诉人认罪认罚且没有社会危险性的案件是被追诉人合作状态下的理想情形，除此之外的情形就是认罪认罚但有社会危险性及其他认罪不认罚或者不认罪不认罚的类型。相比较而言，无论是从被追诉人是否合作还是从其自身危险性来看，《办法》第6条规定的情形都比其他类型被追诉人的社会危险性低。问题随之而来，既然对这一类型的被追诉人都要采取取保候审、监视居住，那么举轻以明重，对其他性质和社会危险性都较其恶劣的被追诉人势必要采取更为严重的强制措施。毫无疑问，这会导致刑事司法实践中强制措施的泛化适用。

最后，从实施的最终后果来看，它将导致强制措施在刑事司法中的全覆盖。或许有人会认为前文中的推演存在逻辑漏洞，因为，规定只涉及认罪认罚案件中没有社会危险性的案件，并没有涉及不认罪、不认罚等情形的案件。必须指出，规定不可能涉及不认罪、不认罚的案件，但从这个规定，我们完全可以看出司法机关对待、适用强制措施的理念。并且，更重要的是，司法实践中，无论对于哪一类型的案件，都由相同的公安和司法工作人员决定是否适用强制措施、适用哪种强制措施。基于法律适用的一致性及思维惯性，其势必会将《办法》第6条规定的强制措施适用理念延展至其他类型案件。如果全面实施，我们完全可以推论，没有被采取任何强制措施的被追诉人在未来的刑事司法实践中将不复存在。

（三）实践观察

《办法》试点通知要求，各地“要及时制定实施方案。……各地要结合当地实际，根据《试点办法》制定实施方案或实施细则，分别层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部备案”。尽管试点办法于2016年11月已经发布，但时至今日，多数试点地区的试点工作只是刚刚开始。由此，下文的分析只能更多地依赖于部分试点地区出台的实施办法和对相关人员的访谈。

分析目前笔者收集到试点地区颁布的实施细则，不难发现，除极个别实施细则外，④上 海市高级人民法院、上海市人民检察院联合发布的《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》没有涉及强制措施适用问题。绝大多数试点实施细则都对强制措施适用作出规定，并且大部分试点方案基本沿用《办法》第6条的规定。⑤例外的是，郑州市的实施细则以及长沙市人民检察院出台的细则规定：“应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危害性的重要考虑因素”，以“社会危害性”替代“社会危险性”。对于这一技术性错误及可能隐含的理论问题，笔者另有专文予以论述。这无可厚非，甚至应当予以肯定，毕竟，具体的实施细则要以《办法》为制定依据。其中亦有个别地方的细则与《办法》第6条规定不一致，如厦门市翔安区的规定将“应当取保候审、监视居住”变更为“应当扩大非羁押性强制措施的适用”。笔者认为，这一规定扩大解释了《办法》第6条，即对没有社会危害性的犯罪嫌疑人，除了取保候审、监视居住外，还可能适用其他非羁押性强制措施。郑州市的规定在“没有社会危险性”前面加上“犯罪较轻”的限定语，对案件范围作出限制，但同时赋予了执行者解释何谓“犯罪较轻”的自由裁量权。青岛市的规定采取了与郑州市类似的做法，将案件范围限制为轻罪案件，严格限制了适用范围。这些都与扩大非羁押性强制措施适用的方向不合。北京市的规定没有照搬《办法》第6条，而是用“对于符合取保候审、监视居住条件的犯罪嫌疑人、被告人，应当取保候审、监视居住”取代“应当采取取保候审、监视居住”的规定，避免了《办法》第6条规定可能存在的疏失。

上述实施细则多为发布或者实施不久，难以通过实践案例来辨识其实施效果。基于此，笔者只能退而求其次，通过与试点地区一线司法人员就这一条文进行探讨的方式来了解其可能的实施效果。意料之中的是，受访人员普遍认为，这一规定反映的是司法实践中的惯常做法，《办法》第6条只是将常规做法条文规范化而已；至于未来的实施前景，所有受访人员均表示既往司法实践与《办法》第6条的规定并无多大差异，未来将会延续，即该条文在实践中会得到有效实施。

三、理论、法律、实践的三重背离

或许有人会认为，笔者的质疑只是书斋里的想象，没有建立在深刻理解中国司法实践的基础上，甚至认为，《办法》第6条的后半句有其现实的合理性。然而这些辩解是否成立呢？访谈过程中，亦不乏对于这一条文支持的观点。⑥笔者对广东深圳某区法院法官、山东青岛某区法院法官进行访谈时，有相当比例的法官认为，司法实践中对如果不对被告人采取强制措施，特别是不对外地犯罪人采取羁押性强制措施，根本无法保证刑事诉讼的顺利进行。考虑到现实情况，这一条文具有现实的合理性。不过，在笔者看来，《办法》第6条的规定构成了对现行法律、司法实践以及刑事诉讼法理的三重背离。

（一）难以排除拘留、逮捕的适用

有观点认为，尽管《办法》第6条的规定对特定情形下的被追诉人采取取保候审、监视居住，或许存在不周延之处，但其排除了拘留、逮捕在这些情形中的适用。⑦在 调研过程中，广东深圳某区法院法官提出，这一条文尽管表达的是要对某一群体采取取保候审、监视居住，但“醉翁之意不在酒”，更大的作用在于排除拘留、逮捕的适用。进而言之，《办法》第6条规定的“应当取保候审、监视居住”可以解释为旨在解决中国司法实践中拘留、逮捕等羁押性强制措施被过度适用的问题，目的在于排除拘留、逮捕适用于没有社会危险性的被追诉人。尽管这样一种解读意在化解条文的疏漏之处，但只是一厢情愿，更多的是一种想象。自从认罪认罚从宽制度实施以来，司法实践中现实的逻辑并不支持这样一种解读，“郎永淳危险驾驶案”即为反驳这一观点的最佳例证。⑧北京市朝阳区人民法院（2017）京0105刑初2227号判决书显示：事故发生后，被告人郎永淳自动投案，系自首，案发后积极赔偿对方经济损失并获得对方谅解，并自愿认罪认罚。但郎永淳自2017年10月5日投案后一直处于被羁押状态，直至11月3日。郎永淳案暴露出的问题实在令人费解，笔者无法理解为什么要对自首、积极赔偿、认罪认罚且没有社会危险性的郎永淳采取羁押性强制措施，且拘留时间接近一个月，远远超出法定拘留时间。由此可见，这一规定无法排除拘留、逮捕的适用，并且，其还有加剧逮捕等羁押性强制措施强化适用的隐忧。

首先，《办法》第6条规定适用的首要目的是要保证认罪认罚从宽制度的顺利推进，排除羁押性强制措施的适用只是该条文实施的附带效果。更重要的是，认罪认罚从宽制度实施以来的司法实践表明，这一条文并没有前述所言的排除羁押性强制措施适用的积极效果。根据对广东省深圳市某区、山东省青岛市某区、北京市某区认罪认罚实施情况的调研显示，认罪认罚从宽制度的实施并没有对强制措施的适用产生实质影响，很多判处实刑的被追诉人依然会被采取逮捕措施，⑨通 过查阅案卷、访谈法官，笔者发现在认罪认罚案件中，对于可能判处实刑的当事人适用逮捕措施依然是常态。当然，也有例外，如在深圳的调研发现，对于酒驾案件的当事人一般不采取逮捕措施。长期以来的制度惯性依然在主导着司法实践。

其次，如前文所分析，认罪认罚且没有社会危险性的被追诉人是所有被追诉人中妨碍诉讼可能性最小、参与诉讼、配合诉讼意愿最高的群体，如若对他们都采取取保候审、监视居住，那么，对于其他情形中的被追诉人势必要采取更重的强制措施才符合司法常态。郎永淳案即为司法实务机关价值取向的充分体现。

（二）构成对刑事诉讼法的实质违反

还有受访法官认为，《办法》第6条的规定在表述方面或许可以商榷，但完全可以结合刑事诉讼法相关条文用体系解释的方法消除该条引起的误解。⑩在 访谈过程中，当笔者提出对该条文的疑问并作出详细解释后，深圳市某区法院、青岛市某区法院的多位法官表示在一定程度上认同笔者的观点，但又试图通过解释该条文来化解存在的漏洞。主张该论点的受访法官进一步解释，《刑事诉讼法》第65条、第72条分别对取保候审、监视居住的适用条件作出明确规定，其中第65条规定，对于符合特定情形的被追诉人可以采取取保候审，第一、二项即为“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”，“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，这两种情形基本涵盖《办法》第6条涉及的案件范围，并且，《办法》第6条将取保候审放在监视居住之前，意在表明优先适用，并排除逮捕的适用。由此，在认罪认罚案件中对于被追诉人采取取保候审、监视居住并没有在实质上违反刑事诉讼法的规定。

然而，完整的体系解释应当包括分析《办法》第6条与《办法》相关条文特别是与第3条、第4条之间的关系；并在此基础上分析《办法》第6条与刑事诉讼法相关条文之间的关系，毕竟刑事诉讼法是《办法》的重要制定依据，《办法》第6条的规定不能违反刑事诉讼法的基本规定，更不能对刑事诉讼法赋予被追诉人的权利予以限制或者克减。基于此，下文将结合强制措施的定位以及刑事诉讼法的相关条文对《办法》第6条进行重新解读。

首先，在《办法》框架内，其第6条与第3条、第4条之间并不协调。《办法》第3条、第4条规定了适用认罪认罚从宽程序的指导原则，要求保障被追诉人的诉讼权利，贯彻宽严相济刑事政策，充分考虑犯罪的社会危害性和犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性，结合认罪认罚的具体情况，确定是否从宽以及从宽幅度，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，确保办案的法律效果和社会效果。根据上述指导方针，认罪认罚从宽程序不仅包括实体从宽，同时包括程序从宽，①参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》2016年第8期。对于社会危险性较小或者没有社会危险性的轻微刑事案件被告人应当从宽适用或者不适用强制措施。据此，《办法》第6条的刚性规定并不符合《办法》第3条和第4条确定的指导原则。

其次，从强制措施的性质或者定位来看，根据刑事诉讼法学界通说，强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，所依法采取的对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制或者剥夺的各种强制性方法。强制措施从性质上看是一种预防性措施，其目的在于保障刑事诉讼的顺利实施，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，进行毁灭、伪造证据或继续犯罪等妨害刑事诉讼的行为。②参见陈卫东主编：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社2015年版，第160页以下。由此可以看出，强制措施的目的在于保障刑事诉讼的顺利进行，其只是一种预防性的措施，既然强制措施的目的在于保障刑事诉讼的顺利进行，如果被追诉人在刑事诉讼过程中认罪认罚，且没有社会危险性时，其必定能够在传讯时及时到案并全程参与诉讼活动。那么，对于这样的被追诉人为什么还要对其采取强制措施呢？

当然，理论的推演不能完全替代《办法》第6条与我国《刑事诉讼法》相关条文之间是否协调的体系分析，即需要分析《办法》第6条与我国《刑事诉讼法》第64条、第65条、第72条及第79条之间是否存在冲突，是否构成对这些条文立法宗旨的违反？

我国《刑事诉讼法》第64条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”这一条文是《刑事诉讼法》“强制措施”一章的第一个条文，其对强制措施的适用发挥导向作用，该条文中“可以”一词的运用表明并非对于被追诉人都必须适用强制措施。这一点得到立法权威人士的认同。③参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第140页。

社会危险性的有无是适用强制措施的重要条件，刑事诉讼法通过设定不同的社会危险性条件来对不同强制措施的适用作出区分，进而采取阶层式的强制措施适用方案。根据我国《刑事诉讼法》第65条的规定，对于社会危险性较轻的“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，可以适用取保候审，很明显，立法假定这一情形一般不具有社会危险性；对于社会危险性较重的“可能判处有期徒刑以上刑罚”和特殊身份的被追诉人，在“采取取保候审不致发生社会危险”时可以采取取保候审。据此，只要能防止发生社会危险，采取取保候审应当是适用强制措施的首选。对于逮捕，尽管我国《刑事诉讼法》第79条明确列举各种适用逮捕的具体情形，但其前提条件依然是“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险”。同时，我国《刑事诉讼法》第72条关于监视居住的适用条件，则是基于逮捕或者取保候审无法适用时的变通措施。通过分析上述三个法律条文之间的关系，可以看出，刑事诉讼法基于是否能够防止社会危险的发生来配置强制措施，并以此决定适用取保候审、监视居住还是逮捕。

由此可见，我国刑事诉讼立法强调的是在有社会危险性但无法防止社会危险发生时的处理措施，尽管对于没有社会危险性的情形如何处理并未言明，但结合对我国《刑事诉讼法》第64条的分析，在这样一种情形下，司法机关完全可以且应当不采取任何强制措施。而《办法》第6条不仅没有秉承我国《刑事诉讼法》有关刑事强制措施的立法目的，相反，其作出对没有社会危险性的被追诉人“应当适用取保候审、监视居住”的无差别对待的刚性规定。这无疑会改变刑事诉讼法依据社会危险性设定强制措施的立法宗旨和强制措施的适用法理，从而构成对于刑事诉讼法的实质违反。

（三）条文化实践做法并不具有正当性

有受访法官、检察官指出对认罪认罚案件中没有社会危险性的被追诉人采取取保候审或者监视居住只是将实践中的做法条文化而已。④深圳某区法院受访法官、北京某区检察院受访检察官指出，司法实践中对于本地居民会采取取保候审或者监视居住。这其中的问题就是，实践中的做法未必合理。另外，司法实践中存在被追诉人没有被采取任何强制措施的个案（检索中国裁判文书网，下文表1就是将其中有代表性的被告人没有被采取任何强制措施的裁判文书的摘编），为什么不能将这些案件的做法条文化呢？

表1 不采取刑事强制措施条件的裁判文书摘编

安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜刑终字第00007号受贿罪上诉人（原审被告人）陈某，男，1961年12月2日出生于安徽省望江县，汉族，高中文化，中共党员，安徽电力某公司下属单位原副所长，现系某公司协理员。因涉嫌犯受贿罪，于2013年5月7日被望江县人民检察院决定立案侦查，未采取强制措施。驳回上诉，维持原判。

尽管检索所得的裁判文书数量有限，⑤其 实，检索中国裁判文书网，可以找到数百份对被告人没有被采取任何强制措施的裁判文书，但其中大多数为云南西畴县和元谋县的判决。为此，本文只选取有代表性的案例予以摘录。但由于还有大量裁判文书没有上传至中国裁判文书网，是否还有以及有多少被追诉人没有被采取任何强制措施的情况不得而知。由此，在缺乏全面数据统计的情况下，得出司法实践中被追诉人未被采取任何强制措施的案件只是极个别未免失之武断。更重要的是，尽管表1所列案件数量不多，但类型多样，具有丰富的代表性：既涵盖职务犯罪，也包括普通犯罪；既包括故意犯罪，又包括过失犯罪；既有判实刑的，又有判缓刑或单处罚金的；既有一审案件，又有二审案件。这些个案足以说明可以不采取强制措施的案件类型广泛，且能完全保证刑事诉讼的顺利进行，在裁判文书公开之后亦有可能发挥示范效应而成为后续司法实践的指引。

再者，即便这类案件数量稀少，但现实中的普遍做法并不意味着合理，更不意味着正当，以现实普遍做法为由作为条文正当化的理据是不够充分的。进一步而言，既然可以以上述案例质疑、批评实践中的惯常做法，为什么不能以此作为示范并积极推广，寻求尽量不适用强制措施呢？

（四）有损被追诉人的基本权利

受访的深圳市某区法院资深法官表示，虽然对于特定的被追诉人可以不采取任何强制措施，但对其采取取保候审、监视居住并不会对其权利造成实质损害，并以英美国家对于相当数量的被追诉人都适用保释来论证《办法》第6条的合理性。⑥这一观点并非个例，另有多名受访法官认为，取保候审、监视居住特别是取保候审对被追诉人权利并无实质损害。笔者对此观点难以认同。一方面，从性质而言，保释是被追诉人的一项基本权利，而强制措施的适用在我国则是公检法机关的权力；另一方面，在美国的司法实践中大量轻微刑事案件根本不会对被追诉人采取任何强制措施，甚至被告人都无需出庭应诉，故以英美国家的做法为例证并不恰当。⑦如 美国纽约州刑事诉讼法规定的DAT（Desk Appearance Ticket）程序，其适用于特定的轻微罪行（misdemeanor offense），绝大多数轻微罪行的最长刑期为一年监禁。对于特定类型案件，即便DAT传票明确要求被追诉人出庭应诉（must appear in court），如果被告人委托律师代为出庭，亦有可能被撤销指控。

从实际适用来看，监视居住的适用对被追诉人权利构成了极大的限制甚至侵害。姑且不论监视居住在司法实践中很多时候已经异化为羁押性强制措施，⑧参见左卫民：《反思监视居住：错乱的立法与尴尬的实践》，《学习与探索》2012年第8期。仅我国《刑事诉讼法》规定监视居住可以折抵刑期就可以证明监视居住有损于被追诉人的权利，若不对被追诉人实体权利构成实质限制，刑事诉讼法为什么会规定对于监视居住的被追诉人可以折抵刑期？⑨我国《刑事诉讼法》第74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”另外，取保候审对被追诉人权利实质上也构成了相当程度的限制。在当下的司法实践中，是否采取强制措施对于被追诉人具有特别的意义，当是否适用强制措施、适用何种强制措施成为审判阶段法官定罪量刑的风向标时，何谈采取取保候审对被追诉人权利不会有实质影响。

再者，取保候审阶段被追诉人需要遵守的一系列条件也构成了对其基本权利的限制。根据我国《刑事诉讼法》第69条的规定，被取保候审人应当遵守的规定主要有：一是，未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；二是，住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；三是，在传讯的时候及时到案；四是，不得以任何形式干扰证人作证；五是，不得毁灭、伪造证据或者串供。如果说上述规定除第一项外并不构成对被追诉人权利的实质限制，但刑事诉讼法规定的司法机关可以对被取保候审人采取的选择性措施如不得进入特定的场所、不得与特定的人员会见或者通信、不得从事特定的活动、将护照等出入境证件和驾驶证件交执行机关保存等则无疑是对被追诉人自由的限制。

基于上述，无论是通过体系解释弥补法律漏洞、排除羁押性强制措施的适用还是实践做法条文化等说辞都无法为《办法》第6条的正当性提供充分理据。这一条文无论是在实践层面，还是在法理、规范层面都显现出严重的缺陷。随之而来的问题是，存在严重缺陷的这一条文是如何出台的呢？

四、导致该条文出台的深层原因

任何一个刑事司法解释性条文的出台都是多元因素作用的结果。制定司法解释的外部制约机制缺失无疑是一个重要因素。如果司法解释起草过程中能够对外发布草案，并接受意见和建议，或许能够对这一条文的出台产生阻滞作用。从司法解释的制定机关角度看，这一多机关联合发布的司法解释中的条文能够出台有两种可能性：一是内部制约机制失灵；二是制定者根本不认为这是一个问题，相反这一条文正是其观念的体现。在我国，法律文件的发布需要经过严格的审批、会签程序，⑩司 法解释以及与其类似规范性司法文件的出台需要经过一系列严格的程序。历经几十年的发展，目前该程序设计已经相对健全，并且司法实务部门一直努力将其进一步完善。参见孙谦：《最高人民检察院司法解释研究》，《中国法学》2016年第6期。将这个条文的出台完全归因于内部制约机制失灵比较牵强，更大的可能性在于，立法者对待强制措施的观念、刑事司法理念催生了这一条文的出台。

（一）偏颇的强制措施观念

对待强制措施的观念涉及对于强制措施定位、功能的理解，长期以来，司法机关将强制措施定位于保障刑事诉讼顺利进行的强制手段，主要从刑事诉讼权力运行的角度考虑强制措施的适用。这样一种理念使得强制措施被单纯地视为公检法机关权力运用的手段，被追诉人及其辩护律师无法参与其中，某个案件中是否采用强制措施沦为司法机关单方的审批、决定程序。

尽管2012年我国《刑事诉讼法》修改过程中，立法机关强调，强制措施对于及时、准确查明犯罪事实，防止行为人再次犯罪和危害社会，保障刑事诉讼活动的顺利进行具有重要意义，同时，又涉及对公民人身权利的剥夺和限制，涉及人权保护，需要慎重规范。①参见前注③，郎胜主编书，第7页。长期以来，司法机关对于强制措施的保证到案、防止逃跑或者自杀、防止妨害证据、防止继续危害社会等功能过度关注，②参见李寿伟：《刑事强制措施体系研究》，中国人民大学2014届博士学位论文，第82－86页。忽视了强制措施可能对被追诉人基本人权形成的干预和限制，在这样一种理念主导下，强制措施在司法实践中必然走向普遍适用、过度适用。

通过检索中国裁判文书网，不难获知，在当下的刑事司法实践中，几乎所有的被追诉人都会被采取强制措施。与普遍适用相伴而生的是强制措施的过度适用、强化适用。以逮捕为例，“羁押比例仍然过高，全国刑事案件逮捕人数总量仍然很大，每年近90万人，批捕率持续在80%左右的高位运行；忽视社会危险性条件，构罪即捕的问题还仍然较为突出。如2015年全国捕后判处缓刑和没有判处徒刑以上刑罚案件的比例分别达到8．4%和7．2%，其中不少属于这种情况”。③黄河：《侦查监督的现状、问题及发展方向》，作者向中国刑事诉讼法学研究会2016年年会提交的专题报告。这样一种运行状况导致逮捕功能在司法实践中已经发生异化，④参见刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年第2期。成为定罪的前兆与刑罚的预支，沦为一种惩罚性措施。⑤参见易延友：《中国刑诉与中国社会》，北京大学出版社2010年版，第98页以下。

制度设计者偏颇的强制措施观念忽视了对于被追诉人权利的保护，从而无法发展出被追诉人对抗强制措施的制度空间，导致强制措施适用的普遍化、过度化。更严重的问题在于实践与理念的相互影响，当强制措施的普遍适用、过度适用成为常态时，其就进一步强化、证成既有理念的合理性，使得该理念更为偏颇。由此，我们就不难理解“附条件逮捕”这种开创强制措施预防性适用、明显违反刑事诉讼法的改革方案为什么可以出台，亦不难理解《办法》第6条的规定为什么可以通过。

如果说“附条件逮捕”因明显违反刑事诉讼法还受到“抵制”的话，⑥从 2015年开始，附条件逮捕在很多检察院不再适用。然而，直到2017年5月，最高人民检察院侦查监督厅才明确废止《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》。那么，司法机关联合发布的《办法》第6条规定则无疑是强制措施普遍适用、过度适用的最佳例证。这一规定的出台，让人心存隐忧，不禁担心随着这一规定的实施，司法机关的强制措施观念将会更加偏颇，如前所述，其不仅会导致强制措施适用的全覆盖，而且会产生波及效应，导致强制措施的强化适用。进一步而言，当被追诉人认罪认罚且没有社会危险都会被适用强制措施时，社会危险性条件将在逮捕审查中失去价值，失去其在逮捕条件中的核心地位，进而导致司法机关在逮捕制度改革中建构社会危险性条件的努力付诸东流，⑦逮捕社会危险性条件经历了一个从无到有、从笼统到具体、从被忽视到逐步被重视的发展过程，1979年颁布的我国《刑事诉讼法》首次将社会危险性条件表述为“尚不足以防止发生社会危险性”，1996年修改后的我国《刑事诉讼法》予以沿用，2012年修改后的我国《刑事诉讼法》增加限定语，表述为“尚不足以防止发生下列社会危险性”，将危险性的范围予以明确。不过，众所周知，社会危险性是一个宽泛、难以把握的概念，即便是列举社会危险性具体情形的2012年修改后的我国《刑事诉讼法》也不得不使用“可能”“企图”的表述，使得公安、检察机关在司法实践中难以把握。鉴于此，最高人民检察院、公安部联合发布《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》细化刑事诉讼法规定的社会危险性条件，增强认定标准的客观性。参见孙茂利、黄河：《逮捕社会危险性有关问题研究》，《人民检察》2016年第6期。并且，还会将近两年着力推进且已见成效的规制逮捕、降低羁押率的改革措施遭遇挫折。

（二）固化的刑事司法理念

《办法》第6条的出台固然与制度设计者偏颇的强制措施观念紧密相关，但需要追问的是：以认罪认罚从宽制度为代表的合作性刑事司法给原先相对僵硬刑事司法带来巨大冲击，为什么制度设计者偏颇的强制措施观念不能因应认罪认罚制度改革而作调整或者更新呢？毕竟，作为配套制度设计的强制措施应当与作为新兴事物的认罪认罚从宽制度相匹配。

本世纪初，在各地检察机关的推动下，刑事和解程序逐渐兴起，并逐渐形成加害方—被害方自行和解模式、司法调解模式以及人民调解委员会调解模式三种模式并行实施的刑事和解模式，被称为刑事诉讼的私力合作模式。⑧参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第2版），法律出版社2010年版，第3页以下。2012年我国修订后的《刑事诉讼法》引入“当事人和解公诉案件诉讼程序”。该程序统一以被追诉人真诚悔罪，向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式取得被害人谅解为前提，改变了地方司法机关各行其是的局面。其对案件范围的严格限制和对于程序的具体规制，标志着私力合作模式发展到新阶段。与私力合作模式对应的是公力合作模式，公力合作的典型特征是被追诉人可以与刑事追诉机关通过协商来确定其刑事责任。认罪认罚案件以被追诉人如实供述罪行、对指控的犯罪事实没有异议并同意量刑建议、签署具结书为前提，即属于被追诉人与公检法机关之间进行合作的公力合作模式。《办法》的通过和推广意味着公力合作模式的发展进入新时期。

无论是私力合作模式还是公力合作模式，无论合作方是被害人还是专门机关，其都以被追诉人是否认罪、是否合作构成合作性刑事司法的关键。由此，刑事案件因被追诉人是否合作而适用不同的诉讼流程，可以预期，未来的刑事司法将会呈现合作性刑事司法大行其道的局面，这将使得我国的刑事司法模式发生巨大变化。在合作性刑事司法中，私力合作模式的决定主体是被追诉人与被害人，而在以认罪认罚案件为代表的公力合作模式中被害人将退居其后，由专门机构与被追诉人共同担当合作主体。这无疑会对既有的建构在控辩双方对抗基础上的刑事司法治理理论产生巨大冲击，⑨关于公力合作模式及对合作性刑事司法的反思，参见前注⑧，陈瑞华书，第33页以下。并且会对传统的以防控犯罪、保证诉讼顺利进行为指针的强制措施观念产生冲击。

在传统刑事司法理论框架下，刑事司法治理的前提假设是控辩双方之间呈现冲突、对抗状态，加之受阶级斗争意识形态下“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”思想的影响，我国的刑事诉讼理念长期将被追诉人视为刑事司法治理的客体，甚至是需要严厉打击的“阶级敌人”。⑩敌 我矛盾、人民内部矛盾被作为处理矛盾的指导思想，但在司法实践中出现“把一切犯罪和判刑的人员，统统当作敌我矛盾看待、处理的错误观念和作法。”参见《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中发［1979］64号（1979年9月9日）。社会主义法治理念的确立和不断发展，刑事司法治理已经去除阶级斗争思维：1979年我国《刑法》与《刑事诉讼法》的颁布与实施使得刑事司法成为一门专门化的知识与技术，①这 改变了此前长期以来司法在中国不是一种技术性活动，而是“政治性最强的工作”的局面。参见沈钧儒：《加强人民司法建设巩固人民民主专政》，《人民日报》1951年10月30日，第1版。1996年修订后的我国《刑事诉讼法》吸收现代刑事诉讼精神并将被追诉人的法律地位确立为刑事诉讼主体。尽管当下的刑事司法实践已经逐步实现惩罚的理性化、技术化，②在 上个世纪80年代以前，中国的刑事惩罚则呈现无序化、专断化、弥散化，特别是“文革”时期，刑事司法已经完全异化为一种压迫的力量。整个中国进入一个惩罚弥散化的时代，专断的惩罚代替了基础性的惩罚，每一个人都是惩罚者，同时也是被惩罚者。参见强世功：《惩罚与法治：当代法治的兴起（1976－1981）》，法律出版社2009年版，第183页以下。2012年修订后的我国《刑事诉讼法》在很大程度上确立了刑事被追诉人人权相对于其他人权利或利益的优先性，③参见易延友：《刑事诉讼人权保障的基本立场》，《政法论坛》2015年第4期。但在具体治理方式上，身兼刑事诉讼主体与犯罪信息源的被追诉人并没有真正获得主体地位，其更多地被视为犯罪信息的来源——言词证据的提供者，④当 然，在域外也存在类似现象，如在德国，被追诉人具有程序主体与犯罪信息源的“双重身份”，但在司法实践中其作为犯罪信息源的身份被过度强调，使得被追诉人的权利容易受到侵犯。口供依赖以及由此引发的讯问程序中对被追诉人自主权的侵犯，甚至使德国学者提出“根本不允许口供作为证明方法”的超常规应对策略。参见［德］托马斯·魏根特：《刑事讯问程序中被追诉人自主权的保护》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第22卷），北京大学出版社2008年版。如实回答义务、⑤2012年刑事诉讼法引入“任何人不被强迫证实自己有罪”，但在修法过程中，当“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”与之明显相悖而广受质疑时，立法主政者并未作出积极回应，却反其道而行之，采取将“应当如实回答”牵强地解读为“回答应当如实”的消极应对策略，不得不让人怀疑立法者的诚意。问题随之而来，“任何人不得被强迫证实自己有罪”与“如实供述义务”之间的条文冲突并未因立法主政者一厢情愿的解读而化解，相反，后者在司法实践中被赋予超越前者的执行力。强制侦查无法抗辩、强制措施普遍化与过度化以及与此相关的羁押条件下讯问不受时间与次数限制等使得被追诉人实际上还是当作了刑事诉讼的客体。同时，刑事诉讼承载的教化牧民的传统功能，⑥参见［加］卜正民等：《杀千刀：中西视野下的凌迟处死》，张光润等译，商务印书馆2013年版，第39页。以及沿袭的我国政法治理传统中关注、挽救被追诉人灵魂的功能亦是将被追诉人作为客体治理的又一注脚。

2012年我国修订后的《刑事诉讼法》，在推进国家治理体系与治理能力现代化的宏观背景下，在以速裁程序、公诉案件和解程序为代表的合作性刑事司法对刑事司法治理体系构成冲击的情况下，制度设计者应当通过调整应对方式对合作性刑事司法予以积极回应。遗憾的是，集中体现合作性刑事司法的《办法》更多地是繁简分流的效率理念在程序设计上的体现，以及通过实体让利来获取被追诉人对于程序简省的认同。

这也不难理解，尽管合作性刑事司法的发展给刑事诉讼带来了冲击，但当被追诉人的犯罪信息源身份超越刑事诉讼主体，当被追诉人的合作价值更多地体现在推动繁简分流、提升诉讼效率、节约司法资源时，制度设计者不把刑事诉讼被追诉人当主体的思维会依然固化，其对于合作性刑事司法的认知不会发生转变，刑事司法治理方式就不会发生变化。当宏观的刑事司法治理理念尚未顺势而变时，作为子系统的强制措施观念便不可能发生转变，作为配套制度存在的具体强制措施程序设计就无法实现升级换代。

面对新情势，制度设计者的刑事强制措施观念并未顺时而变，也没有因适用对象是认罪认罚案件的被追诉人而发生变化，究其根源，就在于制度设计者的宏观刑事司法治理理念并未积极、有效地回应合作性刑事司法带来的时代要求。

五、刑事诉讼新思维

尽管笔者对《办法》第6条进行了诸多批判，但这只是试点性规定，对其加以完善甚至废止都非难事。笔者挖掘该条文出台背后的因素，意在提醒、警示当下及未来的刑事司法改革应当顺应司法实践的发展变化，应当对司法实践新发展及未来趋势保持高度的敏感和自觉，并在此基础上，反思、检讨以认罪认罚为代表的合作性刑事司法会对刑事司法实践带来哪些冲击，以及会对当下及未来的刑事司法治理产生哪些影响，进而，刑事诉讼法学应当如何因应这样一种变化。

（一）两种刑事诉讼

2012年修订后的我国《刑事诉讼法》将简易程序适用范围扩大至基层人民法院管辖的所有一审刑事案件，对于被告人认罪的案件赋予其适用简易程序的选择权。权威调研显示，在刑事诉讼法修改之后，适用简易程序案件数量有较大增长，2013年适用简易程序的公诉案件为49万件，同比增加21．18%，2014年1月至9月适用简易程序的公诉案件为37．56万件，同比增加9．08%。2013年全国适用简易程序案件比例（简易程序案件占起诉数比）平均为51．11%，2014年1月至9月全国适用简易程序案件比例平均为52．71%。⑦参见《检察机关贯彻执行修改后刑诉法情况的研究报告》。

在简易程序的适用已经占据半壁江山的背景下，2014年6月27日，全国人大常委会授权展开的速裁程序试点也是以被告人自愿认罪为前提的，而《办法》的发布则标志着以被告人自愿认罪为前提的“推进繁简分流、优化司法资源配置”的刑事诉讼制度改革进入新阶段。⑧最 高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第21条专门规定“推进繁简分流，优化司法资源配置”，最高人民法院发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第31、32、33条将这一指导思想予以细化。可以预见，以被追诉人合作为前提的速裁程序、简易程序、普通程序简化审理程序以及公诉案件的和解程序将会获得进一步的规范、发展，进而形成合意式刑事诉讼深入推进的局面。

在认罪认罚案件没有范围限制的情况下，可以预判，未来以认罪认罚案件为代表的合作性刑事司法将会成为中国刑事司法的主流，将来的刑事司法实践会形成合意式刑事诉讼与对审式刑事诉讼两种刑事诉讼并驾齐驱的场景。⑨有 德国学者认为“将来可能需要两种类型的刑事诉讼法，一种是对审形式的刑诉法，另外一种是合意形式的刑诉法。”Claus Roxin，Die trafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft，in：Aibin Eser／Winfried Hassemer／Bjorn Binkhart，Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwendwende：Ruchbesinnung und Ausblick，2000，S．369ff．日译本参见岡上雅美［訳］：《将来の課題を前にした刑法学》，《比較法学》2000年第34巻第1号。在这样的背景下，我们应当对合意式刑事诉讼的发展予以特别的关注，研判其在当下及未来的发展，评估其会给我国刑事诉讼法带来哪些影响，进而反思我们的刑事司法治理方式、刑事诉讼理论应当如何应对。

顺应刑事诉讼格局的变化，未来与上述两种刑事诉讼对应的应当是两种刑事司法治理模式，被追诉人是否合作就成为刑事司法治理主体选择何种治理方式的标准。⑩笔者亦不反对从被害人角度对案件进行分类并实行分而治之的治理策略，但需要指出的是，从被害人角度进行分类难度更大，毕竟可能会因案件没有被害人、被害人无法找到、被害人不出庭等因素而更复杂。并且，从治理角度来看，被追诉人对案件更具有决定意义，例如，在被告人认罪的情况下，即便被害人不接受、不认同，也并不妨碍被告人与司法治理主体之间的合作。由此，未来的刑事司法治理实行分而治之的治理模式，即合意式刑事诉讼中被追诉人的主体地位将获得实质性确立，以被追诉人自主决定权的行使为前提，力图通过合作达成合意进而解决“纠纷”，这在相当程度上改变了既有的治理主体与被治理者之间的关系，冲击了既有的封闭式的刑事司法治理模式，对传统刑事司法治理理论构成重大挑战，促进刑事司法治理发生转型，进而形成通过合意的刑事司法治理模式。与合意式刑事诉讼不同，对审式的刑事诉讼法贯彻的是既往的对抗制诉讼模式理念，践行严格的程序正义理念，通过正当程序获得裁判的可接受性。①参见李训虎：《口供治理与中国刑事司法裁判》，《中国社会科学》2015年第1期。

（二）新思维适应新制度

过去二十年我国刑事诉讼制度改革的基本思路在一定程度上是以区分控辩双方对于事实有无争议为标准的，进而确定不同的诉讼应对方式，这促进了简易程序和公诉案件和解程序的发展。或许有人会因此而认为，本文所提两种刑事诉讼的思路缺乏新意，与过去的刑事司法改革思路并无多少差异，但在笔者看来，两者之间存在根本性差异，“形”似“神”不同。这两种刑事诉讼的提出意在形成应对刑事司法发展、变迁的自觉，②对 于刑事诉讼法类型的划分，除合意式刑事诉讼法和对审式刑事诉讼法之外，还有其他划分，如源于雅各布斯敌人刑法理论分的“敌人刑事诉讼法”与“市民刑事诉讼法”。参见［德］雅各布斯：《市民刑法与敌人刑法》，徐育安译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限》，学林文化事业有限公司2003年版。而既往的改革更多的是一种以效率提升为导向的司法改革应对策略，其不仅会引发合法性质疑，③参见李立丰：《“认罪认罚从宽”之应然向度：制度创新还是制度重述》，《探索与争鸣》2016年第12期。更有可能使得制度设计缺乏前瞻性、针对性，并导致采取传统方式应对合意式刑事诉讼实践的现象。更重要的是，既有观点并没有完全将以认罪认罚为代表的合意式刑事诉讼作为一种“新制度”予以看待，④参见郭华：《新制度：认罪认罚从宽制度的定位》，《探索与争鸣》2016年第12期。对其采取的应对措施更是缺乏融贯的理论和宏观的整体思维。⑤陈 瑞华教授从抽象层面提出基于合作的司法哲学，包括：建立在趋利避害基础上的实用主义哲学；建立在诉讼合作基础上的司法正义观念；独立于正当程序和犯罪控制之外的第三种价值理念。参见前注⑧，陈瑞华书，第94－101页。

当下及未来的刑事诉讼研究必须直面合意式刑事诉讼对既有诸多刑事诉讼理论构成的挑战或冲击。无论是作为基础理论的刑事诉讼目的、刑事诉讼模式、刑事诉讼主体理论等，还是作为微观问题的刑事审判对象，随着合意式刑事诉讼的推进都相对于传统刑事诉讼发生了变化，如果对此无法妥善处理，即便是审判对象这种微观问题亦会使得整个合意式刑事诉讼失去存在的根基。⑥这 绝非危言耸听，在合作性刑事司法模式下，刑事审判将会发生实质变化，庭审的中心问题将不再是被追诉人犯罪与否的问题，而转换为被告人的认罪是否自愿，即自愿性成为庭审的核心问题。如果不能确认或者解决被追诉人合作的自愿性，那么，合意式刑事诉讼将会失去存在的合法性基础。

另外，认罪认罚从宽试点地方的制度创新尽管会形成制度竞争，但在基本问题上与顶层设计的背离则显示出融贯理论缺乏的弊病。以证明标准为例，在认罪认罚案件中，应当坚持“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，还是采取较低的证明标准的问题，主流观点认为认罪认罚案件在证明标准上与其他类型案件并无差异，⑦最高人民检察院法律政策研究室主任万春在全国人大常委会办公厅举行的记者招待会上回答关于认罪认罚的问题时指出，试行认罪认罚从宽制度并没有降低法定的证明犯罪的标准。参见张洋：《认罪认罚从宽并非法外从宽、一律从宽》，《人民日报》2016年9月5日，第4版。但在试点中已经出现与之相悖的实践。例如，上海市高级人民法院和上海市人民检察院联合制定的《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》规定：“办理认罪认罚案件要做到主要犯罪事实清楚，主要证据确实充分。”该细则还对何谓主要犯罪事实，何谓主要证据确实、充分作出解释。这或许会引发两种刑事诉讼是否会催生两种刑事证据制度的联想，但这样一种与主流观点背离的现象应该促使我们关注基础理论的建构。

综上所述，以认罪认罚从宽制度为代表的合作性刑事司法不仅会在宏观层面改变刑事司法实践的生态，促进合意式刑事诉讼与对审式刑事诉讼的形成，还会对微观的刑事诉讼制度产生影响。进一步而言，《办法》的出台标志着以被追诉人认罪认罚或者供述为核心构建的特殊刑事诉讼制度在法律层面的实质突破，这一制度创新既是对当下刑事司法实践的积极回应，⑧在 日本，有刑事诉讼法学者基于自白案件占据刑事案件90%以上的现实，主张自白案件的刑事诉讼法与否认案件的刑事诉讼法应当考虑适用完全不同的程序。参见［日］田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第1页以下。尽管亦有其他学者呼应这个观点，但其并没有在法律层面获得实质性和突破性应用。更应该是创建和发展中国刑事诉讼理论的契机。凡此种种，我们看到了以认罪认罚为代表的合意式刑事诉讼所带来的冲击，以及其给传统刑事诉讼理论带来的挑战。⑨德 国的赫尔曼教授认为合意式刑事诉讼涉及刑事司法的新哲学问题，并主张从国家和市民关系的角度来审视合意论，主张从刑事程序市民化这一趋势来把握。其还进一步指出，诉讼参与人作用的变化会产生对刑事诉讼目的重新界定的效果，刑事程序应当放弃专门为贯彻实体刑法发挥作用的传统原理，而应当建立新的理念。Hermann，Oben Anm（43），S．79．Vgl，Hermann，Oben Anm（41），S．1166f．转引自上注，田口守一书，第13－14页。对于新制度，我们应当运用新思维、新理论予以应对，反思既有的单纯国家视角下的刑事诉讼理论建构模式，积极引入当事人的程序主体视角，进而在现有理论上创制、发展融贯的、体系化的合意式刑事诉讼理论以及与之相匹配的证据理论，⑩当然，我们需要防止司法实践中对于认罪认罚程序的过度追求以及可能的程序滥用，并防止合意式刑事诉讼这一“去形式化”或者“去程序化”的制度设计给实体真实和程序正义理念带来冲击，导致程序虚无现象的出现。以改变现在凌乱的、碎片化的初步理论探讨。否则，一个带来不良后果的条文或许会再次出现。