当代中国的“司法”概念*——基于宪法文本和政策文本的实证分析

薛爱昌

（西安交通大学法学院，陕西西安710049）

虽然在日常生活中，人们经常听到和使用“司法”“司法改革”“司法机关”这样一些概念，但很有意思的是，我国一些重要的法学词典中并没有收录“司法”这一词条。例如，1984年版的《中国大百科全书（法学）》，就没有收录这一词条，它是用 “法的适用”这一词条来表达“司法”的意思。它认为“法的适用”包括两层含义，第一层含义就是一般意义上的法的实施；第二层含义指：“国家机关及其公职人员依照职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。在中国，法的适用通常指司法适用。”①《中国大百科全书（法学）》，中国大百科全书出版社1984年版，第83页。还有像江平主编的《中国司法大辞典》（吉林人民出版社1991年版）也没有“司法”这一词条，只有“司法解释”“司（执）法组织”“刑事司法”这样的词条。一部专门的“司法”大辞典，竟然没有“司法”词条，这的确是一件很值得思考的事情。更重要的是，在我国历部宪法中，也没有单独出现过像“司法”“司法权”“司法机关”这样一些概念。1954年、1975年、1978年的我国《宪法》均没有出现“司法”一词，1982年我国《宪法》虽然有两处出现了“司法”一词，但都是以“司法行政”这样一个组合词的形式出现的，“司法”一词并没有单独出现，并且它是在规定行政机关职权的时候出现的。因此，虽然“司法行政”可以按照“关于‘司法’的行政”来进行理解，但由于在宪法其它条款中并没有出现“司法”的字眼，所以人们也不知道“关于‘司法’的行政”该如何来理解。正是因为这个原因，才有学者质疑类似“司法改革”的提法是否合法，毕竟宪法并没有单独使用“司法”或“司法机关”一词，此处的“司法改革”到底所指何物，到底是针对谁的改革。②参见刘松山：《再论人民法院的“司法改革”之非》，《法学》2006年第1期。

虽然我国的宪法中没有单独的“司法”概念，但是在实践中，人们所谓的“司法改革”却一直在进行着，并且近些年司法改革的力度还很大，那么，司法改革的依据到底是什么？司法改革作为国家重要制度的变革活动，应当有理有据。作为一种重要的制度变革活动，人们自然会想到其改革的依据应该是宪法和相关法律，但问题是我国历部宪法中都没有提到“司法”“司法机关”“司法改革”的概念。从目前来看，我国的司法改革主要是根据执政党和国家的政策来进行的，如中国共产党全国代表大会通过的报告、人民法院五年改革纲要等。虽然依靠政策来规范司法工作，这在我国并不是什么新鲜的事情，在新中国早期就已经有了，但在当今依宪治国、依法治国的时代背景下，像司法改革这种重大的改革举措没有直接的宪法依据，会引起人们的质疑。另外，即使在这些政策文件中，关于“司法”的理解也不明确，这就更引起了人们对“司法”等相关概念的困惑。那么如何认识这种实践和规范之间相悖离的情形呢？是否我国的司法改革本身就是违宪的呢？如何来理解这种用语上的不一致呢？这都涉及一个核心的问题，即在当代中国语境下，“司法”的含义究竟指什么，它的外延到底有多大，其内涵包括哪些要素，尤其是如何从宪法文本的角度来理解“司法”这个概念。

一、“司法”在1949年以后的我国历部宪法中的缺位

虽然人们在日常生活中经常提到司法、司法改革、司法公正等概念，并且自从上世纪九十年代我国启动司法开始改革以后，③苏 力教授认为中国司法改革的真正起点是1991年，这一年我国《民事诉讼法》进行了修改，确立了“谁主张，谁举证”的原则，这一原则的确立具有根本性的制度意义。参见苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。司法改革就一直在稳步推进，在近些年还出台了一些重大的司法改革举措，但很有意思的是，在1949年以后的我国的历部宪法中都没有单独出现过“司法”这样一个概念，当然也就不会有以“司法”为中心的其它一些概念，如司法机关、司法权、司法改革等。④1982年我国《宪法》中有“司法行政”的概念，但它是以“行政”为中心，而不是以“司法”为中心。下文笔者会具体讨论这个问题。在我国1949年以后的历部宪法中有的只是这样一些相关的概念（详见表1）。

表1 1949年以后的我国历部宪法中与“司法”相关的具体表述

（一）“司法”和“审判”之争

1954年我国《宪法》草案第六十六条曾规定：“中华人民共和国的司法权由最高人民法院、地方各级人民法院和依法设立的专门法院行使。最高人民法院和地方各级人民法院的组织由法律规定。”此处的“司法权”概念在当时引起了很大的争议，首先就是该不该用“权”字的问题。例如，张志让认为：“苏联宪法只有‘立法权’用了‘权’字，别的地方都没有用（翻译本译成司法权，是因为找不到适当的字来，俄文原意是审判活动，没有权的意思）。苏联是以活动区别机关的性质，而不是以权来区别，是为了有这些任务，可以要设机关，而不是有这样那样的权，才来设机关，这里面也有原则问题。如果用‘权’字，就好像法院也是权力机关。”⑤韩大元编：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第168页。同前注⑤，韩大元书，第168页。而屈武则认为，用“权”字也可以，因为俄文中那个相应的词就是“权”的意思。⑥同前注⑤，韩大元书，第170页。还有人（周鲠生）持中间立场，认为：“‘司法’、‘权’，都不是不能用，宪法名词解释，解释‘国家权力’中，就有‘国家权力’表现的法律形式是立法、行政管理和司法。”⑦同前注⑤，韩大元书，第170页。经过激烈的争论后，李维汉做了总结，“现在，对司法权这几个字，大家都倾向不用‘权’字，这是一致的”，⑧同前注⑤，韩大元书，第169页。“‘权’，我们会让这些人主张避免，理由是俄文这个字没有‘权’的意思，并且用‘权’字容易与权力机关混淆”。⑨同前注⑤，韩大元书，第171页。这样，最终，对于“司法权”这样一个引起争议的概念，首先把“权”字拿掉了，只剩下“司法”二字。

然而，问题还没有结束，因为有人也不同意用“司法”这个词。例如，屈武就说：“我倾向于把‘司法’改为‘审判’，俄文原意的重点也在于审判。”⑩同前注⑤，韩大元书，第169页。周鲠生所在的法律小组则认为：“‘司法’不必改为‘审判’，因为俄文司法和‘审判’是两个字，苏联宪法在这里用的是‘司法’；法院要做的事情，也不只是审判，还有别的事情，还是用‘司法’好。”①同前注⑤，韩大元书，第169页。不过周鲠生又说了：“这不是一个原则性的问题，而是一个名称的问题，我们法律小组是不会坚持用‘司法’的。”②同前注⑤，韩大元书，第169页。钱端升也表达了同样的意思：“用审判方式执行法律就是司法，当然，用审判也可以。”③同前注⑤，韩大元书，第170页。经过讨论之后，还是李维汉做了总结：“有人主张把‘司法’改‘审判’，恐怕应该这样改。过去用‘司法’是我们没有搞清楚。”④同前注⑤，韩大元书，第168页。总之，讨论的结果就是，“多数倾向写为审判机关”。⑤这样，最后的结果就是，把最初宪法草案当中的“司法权”换成了“审判权”。

经过上述争论之后，在1954年我国《宪法》中，就没有了“司法”这样一个概念，留下的只是“审判权”和“审判”这样一些概念。从激烈讨论过程中，可以发现以下问题。第一，不论是要不要“司法权”中的“权”字，还是用“司法”抑或“审判”，当时主要还是看苏联宪法是怎么规定的，看苏联宪法中相应的词应该怎么翻译。因为当时的宪法起草者没有制宪经验，中苏两国又同属社会主义阵营，所以，我国向苏联学习似乎是理所应当的。第二，从1954年我国《宪法》草案的讨论情况来看，当时人们关于“司法”的争议是到底用“司法”还是用“审判”，涉及的主体主要是指法院，根本就没有考虑到检察院及检察权的问题。一方面，这是因为1936年苏维埃社会主义共和国宪法在规范“司法”（审判）时，涉及的主体就是法院。虽然其第九章的标题是“法院和检察院”，但法院是审判机关，行使的是审判权，检察院是法律监督机关，行使的是检察权，这个区分还是很明确的。另一方面，当时人们关于“司法”的理解，其实是和清末引入的三权分立意义上的“司法”概念相一致的，⑥清 末引入中国的司法概念完全不同于中国古代文化中的司法，它是在三权分立意义上来使用的，特指与立法、行政相对立的审判。参见周永坤：《中国司法概念史研究》，《法治研究》2011年第4期。并且这种理解（即“司法”大体上相当于“审判”）一直沿用到民国时期，⑦在民国时期，“司法”的含义与清末相比没有太大的变化，只不过民国实行五权分立体制，司法权为五权之一。革命根据地时期，⑧1931年12月13日中央执行委员会非常会议通过《中华苏维埃共和国执行委员会训令——处理反革命案件和建立司法机关的暂行程序》，这里就使用了“司法”一词。1946年4月23日召开了陕甘宁边区第三届参议会第一次大会，制定了《陕甘宁边区宪法原则》，其第三部分的标题就是“司法”，其中第一项规定：“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉。”建国初期。⑨中 国人民政治协商会议1949年9月通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》有两处出现了“司法”一词。其第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”其第19条规定：“人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”

这里还有一个很有意思的问题是，人们关于“审判”和“司法”之间的争论，并没有像人们所想的那样，与三权分立联系在一起。即使是那些主张用“审判”代替“司法”的人，他们的理由也不是说“司法”是资本主义三权分立的产物，因而我国不能用。其实他们的理由主要集中于对俄文中的相应概念如何翻译的问题，进而认为用“审判”还是“司法”并不是一个原则性的问题，而主要是一个转译的事情。这说明当时中国在制定宪法时，主要是向苏联学习，宪法起草者对于法院的宪法地位之认识还缺乏独立的思考。并且在当时，并“司法”这个概念的理解延续着自清末以来的西方三权分立意义上的“司法”之理解。

（二）“司法”的负面化

从1957年下半年开始，受“左倾”思想和法律虚无主义的影响，宪法和法律规定的许多原则和制度都没有得到落实，如“人民法院独立进行审判”“公民在适用法律上一律平等”等。1962年后中央对极左错误进行了一些纠正，审判和检察制度逐步恢复正常，但文化大革命期间，法制遭到严重践踏，尤其是1969年还正式撤销了各级检察机关，人民司法制度受到严重破坏。⑩参见谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社2008年版，第12页。总之，随着法律虚无主义的盛行，“司法”概念从政治法律语言中逐渐消失。据考证，建国后《人民日报》第一篇以“司法”为题的文章是《北京市的司法工作》，这是在正面意义上使用“司法”一词的，但在1952年开始的“司法改造”运动中，“司法”一词也逐渐负面化；到1957年“反右”时，“司法”一词就与“资产阶级”相联系起来了；1958年以后，“司法”一词基本上从《人民日报》文章的标题上消失。可见，此时，“司法”概念已经被完全负面化了。①参见前注⑥，周永坤文。在此背景下，“司法”一词当然就很难出现在作为国家根本大法的宪法中，因此，在1975年宪法中是没有“司法”这个概念的，有的只是审判机关、检察机关、审判权等概念。

1978年5月19日，《人民日报》发表评论员文章《公安司法工作者的重要职责》，这是在“司法”被负面化以后第一次在正面意义上被使用。此后，“司法”逐渐成为《人民日报》的常用词。②参见前注⑥，周永坤文。然而这种变化并没有反映在宪法中，因此，在1978年我国《宪法》中也没有“司法”概念，有的依然是审判、检察概念。这是因为，“司法”的意义虽然开始正面化，但这毕竟还只是一种萌芽，并没有形成一种普遍的趋势。因此，“文革”结束以后，尽管颁布了新的宪法，但相比以前，并没有太大的突破。

（三）现行宪法中有“司法行政”却无“司法”

伴随着“司法”概念的正面化，“司法”的概念也开始出现在一些法律中，但其并不是单独出现的。例如，1979年我国《刑法》中就出现了“司法”的概念，其第八十四条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦讯、检察、审判、监管人犯职务的人员。”③有学者认为，“司法”概念一词在我国法律中的出现始于2000年的我国《立法法》，但其实早在1979年我国《刑法》中就已经有“司法”的概念了。参见前注②，刘松山文。同样的，在1982年我国《宪法》中也出现了“司法”的字眼，但也不是单独出现的，而是以“司法行政”的名义出现的，并且其出现的位置也很特殊。

表2 1982年我国《宪法》关于“司法行政”的表述

从表2所列的这两个条文可以看出，其实它们都是关于行政机关职权的，1982年我国《宪法》第八十九条是规定国务院所行使的职权的，第一百零七条则是规定地方政府的工作权限的。也就是说，“司法行政”这个词的重心在“行政”而不在“司法”，可以将其理解为是一种关于“司法”的行政，它是一种行政工作。当然，做这样理解，前提还是得有“司法”，没有“司法”的话，人们也不知道关于“司法”的行政到底指什么。问题是，在宪法的其它条文中，找不到“司法”这个字眼，人们也不知道“司法”所指何物。

有人从我国《宪法》第八节“人民法院和人民检察院”出发，认为我国的司法机关就是法院和检察院，而我国的“司法”就包括审判和检察。④参见李元起主编：《中国宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第207页。因为从宪法体例来看，第三章第八节的标题是“人民法院和人民检察院”，之所以把人民法院和人民检察院共同单列一节，那肯定是由于它们之间有共同之处，而这也能从宪法条文的具体表述看出来（如表3所示）。其中尤其提到，人民法院和人民检察院行使职权“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，既然它们不属于行政机关，当然也不是立法机关，又具有不受干涉、独立行使职权的相似性，按照政体三要素的分类，似乎只能得出结论：审判机关和检察机关都属于司法机关。⑤谢鹏程：《论我国的二元司法体制》，《光华法学》2009年第2期。这种观点也反映在我国主流的教科书中。如张文显教授主编的《法理学》认为：“我国现行的司法一词，不仅指审判，还包括检察，相应地，司法权包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使，因此，人民法院和人民检察院都是我国的司法机关。”⑥张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社2007年版，第252页。沈宗灵教授主编的《法理学》也认为：“在我国，人民法院和人民检察院代表国家行使司法权，其它任何国家机关、社会组织和个人都不能从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检察权。”⑦沈宗灵主编：《法理学》（第三版），北京大学出版社2009年版，第306页。

表31982 年我国《宪法》中关于法院和检察院之表述的对照

然而，问题是，是不是它们不属于立法机关和行政机关，也不受干涉，且独立行使职权，就一定都属于司法机关，就可以用“司法机关”这个统一的名称来进行概括呢？这种推论的逻辑很容易受到这样的质疑：这依然没有摆脱三权分立的框架，即把国家机关划分为立法机关、行政机关、司法机关，立法机关和行政机关之外的都是司法机关。为什么就不能把我国的政治架构理解为权力机关、行政机关、审判机关和检察机关相并列，而非要理解为权力机关、行政机关和司法机关的组合形式呢？前一种理解不是更具有直接的宪法依据吗（我国《宪法》第三条）？这主要是因为我国是根据国家机构来设置权力，而不是根据权力来设置国家机构的。另外，宪法只规定法院行使的是审判权，检察院行使检察权，并没有关于“司法”和“司法权”的规定，那么用“司法”把审判和检察统合在一起，就缺少了直接的宪法依据。

由此观之，我国的历部宪法没有“司法”这样一个独立的概念，当然也不可能对“司法”的内涵做出界定，至于“司法”概念所指涉的对象更是不得而知了。目前一些论者根据我国《宪法》第三章第八节得出我国“司法”包括“审判”和“检察”的结论，其实既是经不起严格推敲，也得不到宪法文本的直接支持。

二、“司法”在政策文件中的定位

虽然在我国的历部宪法中都没有单独出现过“司法”“司法机关”“司法改革”等概念，但我国司法改革的步伐一直没有停止过，尤其是在近些年，还出台了一些重大的举措。那么，我们司法改革的依据是什么呢？就目前来看，我国司法改革的依据是执政党和国家的政策。利用执政党的政策来规范司法工作，在我国早就有先例。例如，在1949年2月22日，中央向各中央局、分局、前委以及政府党组发了一个文件，即《中共中央关于废除国民党的〈六法全书〉与确定解放区的司法原则的指示》，在这个文件中就表达了“有法律按法律，没法律按政策”的办事原则。其具体表述是：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”⑧《中共中央关于废除国民党的〈六法全书〉与确定解放区的司法原则的指示》，http：／／cpc．people．com．cn／GB／64184／64186／66650／4491574．html，2017年10月16日访问。

（一）“司法＝审判＋检察”

虽然现在我国的法律体系已相当健全，但我国的司法改革在很大程度上还是要依靠党和国家的政策来进行，除了中共中央发布的一些重要政策文件外，还有像《人民法院五年改革纲要》等都是当下进行司法改革的重要依据。以下以历次中国共产党代表大会通过的报告，来观察执政党是如何理解“司法”的（见表4）。

表4 历次党代会报告关于“司法机关”的表述

从表4可以看出，自从中国共产党的十三大首次提出“司法机关”这个概念之后，“司法改革”“司法公正”“司法职权”等概念开始频繁出现在党代会的报告中（十四大除外）。尤其是从十五大开始，即明确提出“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”后，历届党代会报告在谈到司法机关时，都特指法院和检察院（十九大除外），“司法权”则是指“审判权”和“检察权”。那么，是不是由此就可以推出，我国的“司法”就包括“审判”和“检察”呢？至少单从字面表述来看，似乎可以得出结论说，我国的“司法”就是指“审判”和“检察”。

其它一些党和国家的文件也大致持此种观点。例如，2004年，《中共中央关于加强党的执政能力建设的规定》提出：“加强和改进党对政法工作的领导，支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权，提高司法队伍素质，加强对司法活动的监督和保障。”⑨《 中共中央关于加强党的执政能力建设的规定》，http：／／www．people．com．cn／GB／shizheng／1026／2809350．html，2017年 10月 26日访问。2006年，《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》开篇更是明确提到，“人民法院和人民检察院是国家司法机关”。⑩《 中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》，http：／／www．360doc．com／content／16／1227／08／27225667＿618074202．shtml，2017年10月26日访问。这种观点也可以在中央领导人的讲话中得到证实，如习近平总书记在“首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会”上就提出：“各级国家行政机关、审判机关、检察机关要坚持依法行政、公正司法，加快推进法治政府建设，不断提高司法公信力……我们要深化司法体制改革，保证依法独立公正行使审判权、检察权。”①习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，载《习近平谈治国理政》，外文出版社2014年版，第140页。

然而，值得思考的是，最近的中国共产党十九大报告在提到“司法”时，只是说要“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，并没有像以往那样说要“确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”。因此，中国共产党十九大报告并没有明确指出司法改革的对象到底指哪些，“司法权”包括哪些。这与以往相比是一个变化，因为以往在提到“司法改革”“司法机关”“司法职权”时，紧接着都会提到“法院”“检察院”“审判权”“检察权”这样一些概念。目前，笔者尚不知道这种变化的原因何在，是中央对“司法”和“司法机关”的含义有了新的理解了，还是基于别的什么原因，这有待后续观察。

即便如此，也只能认为，在党和国家的一些重要政策文件中，司法机关就指法院和检察院、司法权就指审判权和检察权，并由此推知，“司法”概念的外延包括“审判”和“检察”，但“司法”概念的内涵是什么仍不清楚。

（二）“司法”不限于审判和检察

虽然从一些政策文件的角度来看，其对“司法机关”和“司法权”之范围的界定都是比较明确的，但对于“司法”的内涵及其范围，却从来没有清晰地表述过。人们只是从前者推论出我国“司法”的外延包括“审判”和“检察”，但这种推论却没有得到明确的政策文本支持。事实上，在一些政策文件中涉及“司法”的部分，人们可以发现，其所包括的内容往往并不限于“审判”和“检察”。也就是说，“司法机关”“司法权”“司法”的各自范围并不是一种严格对应的关系。下面就以中国共产党第十八届中央委员会四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》）为例来做具体分析。就《决定》来看，其第四部分“保证公正司法，提高司法公信力”是集中论述“司法”问题的，但其涉及的内容却似乎并不限于“审判”和“检察”。在这一部分，首先提到了要“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”，其中有这样的表述：“任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。”这说明，这里的“司法机关”也是特指法院和检察院，这和以往党代会通过的报告对“司法机关”的表述是基本一致的。如果仅仅看这里，人们很自然地就会认为，“司法”就是指“审判”和“检察”。可是当看到同一部分的其它表述时，人们对于“司法”的感受就不一样了，对此，人们可以通过表5来加以判断。

表5 《决定》中关于“司法”的相关表述

从表5可以看出，《决定》依然认为法院和检察院是“司法机关”，但在一些关于“司法”的具体表述中，“司法”似乎并不限于“审判”和“检察”，还包括一些其它的内容。例如，“在保障人民群众参与司法”这一部分，就涉及了“司法调解、司法听证、涉诉信访”，以及“审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开”。这种表述更像是人们曾经秉持的一种“大司法观”，这是新中国成立后至二十世纪九十年代之前在我国流行的一种观点。在此期间，不论是在学术讨论中还是在政治实践中，这种观点都占据主导地位。如当时的一本教科书认为，在我国，“司法”是指国家司法机关及组织在办理诉讼案件和非讼案件的过程中的执法活动。这里的司法机关是指负责侦查、检查、审判、执行的公安机关（含国家安全机关）、检察机关、审判机关、监狱机关。这里的司法组织，是指律师、公证、仲裁等组织。后者虽然不是司法机关，却是司法系统中必不可少的链条和环节，是通过司法分化而产生出来的司法方面的组织。所谓的司法制度，则是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。我国的司法制度包括审判、检察、侦查、监狱、律师、公证、仲裁等七项制度。②参见章武生、左卫民主编：《中国司法制度导论》，法律出版社1994年版，第2页。类似的表述还有：“根据我国的司法实践，司法主要应当是指司法机构在办理诉讼案件和非讼事件中的执法”；“这里的非讼事件主要是指公证机关、调解组织、仲裁机构依法进行非诉讼的公证、调解、仲裁等活动”。③熊先觉：《人民司法制度概论》，中央政法管理干部学院试用教材，第7页。从中可以看出，那时对“司法”的理解是非常广泛的，涉及审判、检察、侦查、监狱、律师、公证、仲裁等。虽然这种观点留下的影响是深远的，至今仍影响着人们的思维模式。

即使到了现在，仍然不乏这种观点的主张者，例如由最高人民法院副院长沈德咏主编的《中国特色社会主义司法制度论纲》一书就持这种“大司法观”。该书作者认为，将“审判权”等同于“司法权”是以三权分立学说为基础的，并不符合中国的宪法规定和使用习惯。而将“公、检、法、司、安”都视为司法机关，则更符合我国普通民众的认知标准，这也是我国“司法”内涵的一般定位所在。④参见沈德咏主编：《中国特色社会主义司法制度论纲》，人民法院出版社2009年版，第188页。

就《决定》来看，该文件中依然没有明确界定“司法”的含义，但就“保证公正司法，提高司法公信力”这一部分涉及的内容来看，党中央似乎一方面认为法院和检察院就是司法机关，另一方面又认为“司法”不限于“审判”和“检察”。因为该部分在提到“优化司法职权配置”时，其具体内容是：“健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。”还有在“保障人民群众参与司法”这一部分提到，要“在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与”。这就说明，尽管中央把司法机关认定为法院和检察院的意图是明显的，但在展开相关论述的具体内容时，又会把很多与法院和检察院有关但又不同于“审判”和“检察”的事项纳入其中。由此可以看出，传统的“大司法观”仍然深深地印在人们的思维模式中，影响到人们对“司法”本质的认识。

类似的例子还有《中国的司法改革》白皮书。不论是中华人民共和国国务院新闻办公室2012年10月9日发布的《中国的司法改革》白皮书，还是2015年7月9日发布的《中国的司法改革》白皮书，似乎都一方面认为我国的“司法机关”就是人民法院和人民检察院，司法改革也主要是围绕这两个机关来进行的，另一方面就白皮书具体涉及的内容来看，则不限于“审判”和“检察”，而将关于看守所、监狱、社区矫正、警察执法、司法考试、警察执法资格等级考试的等内容也包括进来。⑤《中国的司法改革》，http：／／www．gov．cn／jrzg／2012－10／09／content＿2239771．htm，2017年11月8日访问。

以上事例说明人们在理解“司法”时，仍然受到传统政法式思维的影响。政法式思维主要源于马列主义法律观，即法律要为政治服务，法律只不过是阶级斗争的工具。⑥参见侯猛：《当代中国政法体制的形成及意义》，《法学研究》2016年第6期。按照政法式思维，“人民司法制度既是打击敌人、惩罚犯罪的武器，也是保护人民的工具，体现了对人民实行民主和对敌人实行专政的辩证统一。我们的人民司法制度是以马克思主义关于国家和法的理论为指导，以我国宪法为根据，从中国的实际情况出发，以巩固和发展人民民主专政为己任，是保护人民、打击敌人，惩罚犯罪，预防违法犯罪，改造犯罪分子，调整法律关系，维护社会秩序，保卫和促进社会主义现代化建设的重要工具。它是具有中国特色的社会主义司法制度”。⑦同前注③，熊先觉书，第9页。从实现人民民主专政的工具主义角度来看，司法活动的一个共同的本质特征就是，代表国家对危害统治秩序的行为做出否定性评价，进而以强制力维持无产阶级的政治统治。这样“司法”就可以把除“审判”和“检察”之外的其它内容纳入，因为它们都服务于共同的目标。

可见，我国的“司法机关”似乎是指法院和检察院，但“司法”的外延却不限于“审判”和“检察”，还包括一些与“审判”和“检察”相关但不同于“审判”和“检察”本身的事项。这也说明，“司法”“司法机关”“司法权”等概念之间并不是一种严格对应的关系。例如，“司法机关”包括法院和检察院，并不意味着“司法”就只包括“审判”和“检察”。一般说来，“司法”的指涉对象是不限于“审判”和“检察”的。至于“司法”概念的内涵，人们无法从政策文件中得知，因为政策文件对此一直没有明确表述。

经过以上论述，可以得出初步的结论：在党和国家重要的政策文件中，其对“司法机关”的界定比较明确，就是指法院和检察院，相应地，“司法权”就是指审判权和检察权；而在“司法”外延的理解上却出现了不一致，一些文件似乎认为“司法”的外延仅包括审判和检察，但从另一些文件的具体表述来看，“司法”的外延却不限于审判和检察；至于“司法”的内涵，则在政策文件中没有明确的根据，其含义不得而知。

三、检察院的独特宪法地位及其性质

有人认为，从宪法的体例设置来看，因为我国宪法把法院和检察院单列一节，所以有理由相信，法院和检察院就是我国的司法机关，而我国的“司法”特指“审判”和“检察”。另外从党和国家重要的政策文件来看，其似乎也认为“司法机关”就是指法院和检察院，“司法”则至少包括审判和检察两项内容。对于法院的地位和性质以及“司法”是否包括“审判”，人们并没有太大的争议，但在检察院是否属于司法机关以及“司法”是否包括“检察”的问题上却还有争议。因此，检察院的地位和性质就成为了我们理解我国“司法”的关键所在，那么，如何从宪法的角度理解检察院的地位和性质呢？

（一）检察院的宪法地位及其性质

关于检察院地位和性质的理解，主要集中在我国《宪法》第三条、第一百三十四条和一百三十六条上（如表6所示）。

表6 我国《宪法》中关于检察院的表述

那么这三条包含什么具体涵义，以及它们之间的关系如何呢？我国《宪法》第三条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”根据该条的规定，我国的国家机构实行民主集中制的原则：⑧需要注意的是，根据我国现行宪法的规定，民主集中制仅涉及“国家机构”的组织原则，而不涉及“国家机关”的活动原则，这与党章所规定的民主集中制——既是党的根本组织原则，也是群众路线在党的生活中的运用是不同的。在人民代表大会与人民的关系上，人民选举产生人民代表大会，这是民主的一面，人民代表大会对人民负责，受人民监督，这是集中的一面；在人民代表大会与其它国家机关的关系上，人民代表大会产生其它国家机关，这是民主的一面，其它国家机关对人民代表大会负责，这是集中的一面；在中央与地方的关系上，充分发挥地方的积极性是民主的一面，遵循中央的领导是集中的一面。该条主要是关于国家机构的一般性原则，它总体性地规定了人民代表大会与“一府一委两院”以及中央与地方之间的关系，同时也明确了人民代表大会、国务院及地方政府、监察委员会、人民法院和人民检察院各自的宪法地位。由此可知，在我国，国家机构只有人民代表大会、行政机关、监察机关、审判机关和检察机关，除此之外，没有“司法机关”。因此，从宪法第三条可知，检察院的宪法地位就是检察机关。

《宪法》第一百三十四条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这一条主要是关于人民检察院之性质的，这不同于第三条，第三条主要是关于检察院之宪法地位的，对此不能混淆。第一百三十六条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”根据这一条可以看出，检察院行使的是检察权，而不是像某些学者所说的法律监督权，⑨“ 我国在人民代表大会制度之下，设立行政机关、审判机关、法律监督机关，分别行使行政权、司法权、法律监督权。”孙谦：《维护司法的公平和正义是检察官的基本追求——〈检察官论〉评介（二）》，《人民检察》2004年第3期。因为宪法中没有法律监督权这个概念。结合第三条，可以把这三条之间的关系概括如下：检察院的宪法地位是检察机关，其性质是法律监督机关，其行使的权力是检察权，而不是法律监督权。⑩“ 法律监督权概念既不存在于宪法文本中，又不源于对宪法的正确理解，因而是一个伪概念。”田夫：《论“八二宪法”对检察院的“双重界定”及其意义》，《东方法学》2013年第6期。这三个条文完整地呈现了检察院在宪法中的地位和性质及其所行使的权力，这也是基于宪法文本的一种实证概括。

我国《宪法》第一百三十六条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从这个表述来看，人民检察院显然不是行政机关。关于“检察院不是行政机关”这一点，列宁也曾有过明确的表态：“应该记住，检察机关和行政机关不同，它丝毫没有行政权，对任何行政问题都没有表决权。”①中央编译局编：《列宁全集（第四十三卷）》（第二版），人民出版社1987年版，第195页。既然人民检察院不是行政机关，也不是立法机关，那剩下不就是司法机关了吗？这种说法显然是在套用三权分立之权力划分模式，因为在三权分立的框架下，除了立法和行政，剩下的都可以归为司法。然而，在人民代表大会制度的框架下，权力的划分就不限于这种三分法，事实上我国的宪法就没有遵循这种三分法，也不可能遵循这种三分法。因为我国《宪法》第一百三十四条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这无疑明确了人民检察院的性质，它就是国家的法律监督机关，而不是其它的什么机关。

（二）作为法律监督机关的检察院

为什么检察院的性质是法律监督机关呢？关于检察院的性质，曾经也发生过争论。1979年我国《人民检察院组织法》的起草工作是在1978年冬天开始的，具体的起草工作由最高人民检察院研究室负责。关于检察院的性质问题，人们的理解一开始就不统一，据当时主持研究室工作的王桂五回忆，当时主要有两种意见：一种意见认为，检察院是国家的检察机关，主要理由是认为，监督是事前的监视，而检察是事后的监督，实行法律监督容易引起他人的反感，而使自己陷于孤立，等等；另一种意见认为，检察院是国家的法律监督机关，主要理由是认为，法律监督是列宁提出的原则，结合我国的实际情况，如果没有一个坚强的专门法律监督机关，法律的实施就没有可靠的保证，也不能保障法制的统一，并且把检察院确立为检察机关也是同义反复，没有实际意义。②王桂五：《王桂五论检察》，中国检察出版社2008年版，第183页。最终第二种意见占了上风，检察院的性质被确立为法律监督机关，并且也写进宪法。

之所以这样安排，据王桂五说：“这是根据我国的国家制度和政治制度，从我国的实际情况出发，具体运用列宁关于社会主义检察制度的指导思想而作出的法律规定。”③王桂五：《论检察》，中国检察出版社2013年版，第63页。在1979年6月26日召开的第五届全国人民代表大会第二次会议上，彭真同志在《关于七个法律草案的说明》中也说道：“确定检察院的性质是国家的法律监督机关。列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁这一指导思想，结合我们的情况，规定……。”④彭真：《论新时期的社会主义民主和法制建设》，中央文献出版社1989年版，第10－11页。那么列宁的关于检察机关的指导思想是什么呢？十月革命后，尤其是内战结束，经济建设问题提到了议事日程后，列宁从俄国经济文化落后的实际状况出发，认为要建设社会主义经济，必须克服官僚主义和法制不统一的现象。为此，列宁先后写了《论“双重”领导和法制》《怎样改组工农检察院》《宁肯少些，但要好些》等文章，阐述了社会主义检察监督制度的指导思想。列宁的核心思想就是，为了保障国家法制的统一，必须有一个专门的国家法律监督机关，来监督法律的统一实施。⑤同上注，王桂五编书，第65－66页。例如，在《论“双重”领导和法制》一文中，列宁就指出：“检察长有权利和义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响。”⑥中央编译局编：《列宁全集（第四十三卷）》（第二版），人民出版社1987年版，第195页。为了保证检察机关对法制的实施情况进行有效的监督，列宁是坚决反对对检察机关进行双重领导的。因为“主张对检察机关实行‘双重’领导，取消它对地方政权机关的任何决定提出异议的权利，这就不仅在原则上是错误的，不仅妨碍我们坚决实行法制这一基本任务，而且反映了横在劳动者同地方的和中央的苏维埃政权以及俄共中央权力机关之间的最有害的障碍——地方官僚和地方影响的利益和偏见”。⑦同前上注，中央编译局书，第197页。

毛泽东曾指出：“中国有许多事情和十月革命以前的俄国相同，或者近似。封建主义的压迫，这是相同的。经济和文化落后，这是近似的。两个国家都落后，中国则更落后。”⑧毛泽东：《论人民民主专政》，http：／／cpc．people．com．cn／GB／64184／64185／66618／4488978．html，2017年11月7日访问。王桂五也对中俄两国的情况做了一个比较：“俄国是生活在违法乱纪的汪洋大海里，中国的违法乱纪现象也相当普遍而严重。俄国的法制不统一，我们也有很多的土政策和土法律。俄国存在着半野蛮人的习气，我们在十年动乱中发生的各种野蛮行为，令人发指，异常残酷。”⑨列 宁的确说过类似的一些话，如，“毫无疑问，我们是生活在无法纪的海洋里”、“我们全部生活中和我们的一切不文明现象中的主要弊端就是纵容古老的俄罗斯观点和半野蛮人的习惯”。同前注⑥，中央编译局编书，第196页，第195页。因此，他认为，学习列宁关于检察监督制度的指导思想，对于我国加强法制和健全检察制度，是有现实意义的。当然，在运用列宁的指导思想的时候，应当结合我国的具体情况有所改变和发展。⑩同前注③，王桂五书，第68页。例如，我国不实行垂直领导制，而是实行双重领导制；不实行检察长一长制，而实行民主集中制。①彭真：《论新时期的社会主义民主和法制建设》，中央文献出版社1989年版，第11页。

关于检察院的性质是法律监督机关的观点，也得到了学术界不少同仁的认可。像韩大元教授就认为，在我国，检察院是宪法规定的国家法律监督机关，它是区别于权力机关、行政机关、审判机关和军事机关的一种国家机关。同样，检察权的本质是法律监督权，而不是司法权。②韩大元、刘松山：《论我国检察机关的宪法地位》，《中国人民大学学报》2002年第5期。这种观点也在近期的一些法律文本中得到了印证，如最新的《中华人民共和国人民检察院组织法（修订草案）》第二条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，依法行使检察权。”对此，全国人大内务司法委员会副主任委员何晔晖，在代表全国人大内务司法委员会对《中华人民共和国人民检察院组织法（修订草案）》所做的说明中，谈到人民检察院的性质时这样说：“草案规定：‘中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，依法行使检察权。’（草案第二条）这一规定，与宪法以及现行人民检察院组织法的规定是一致的。”③《 关于〈中华人民共和国人民检察院组织法（修订草案）〉的说明》，http：／／www．dffyw．com／fazhixinwen／lifa／201709／43186．html，2017年10月23日访问。

这种观点的一个优势就是可以把所有检察院的职能都涵盖在“法律监督”的名下，而不会出现部分检察职能属于行政性的、部分检察职能属于司法性的这种解释不够一贯和统一的问题。另外，这种观点往往可以在马克思主义理论（尤其是列宁的法律监督理论）中，找到支持它的理论资源，具有天然的政治亲和性。这种观点之所以具有一定的说服力，最根本的原因是它是以宪法为依据的，因为在“宪法文本上，审判权与检察权在我国应当是泾渭分明的两种国家权力。至于把检察机关也称为司法机关，在现实约定俗成意义上也未尝不可，但在制度设计和学术研究意义上必须把检察院与法院乃至司法行政机关职权的称谓严格区分开来。基于此，检察权不能简单地混同于司法权，检察权独立原则也不同于西方的司法权独立原则，也不同于审判权独立原则”。④韩大元：《检察机关性质的宪法文本分析》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。

因此，从宪法的角度看不出我国《宪法》有把检察院认为是“司法机关”，把“检察”看作是“司法”内容的任何迹象。一是宪法中没有“司法”和“司法机关”这样的概念；二是宪法已经明确地对检察院的地位、性质及其所行使的权力做出了规定，所以，不能再把“司法”“司法机关”这些概念用于检察院。

根据前面的讨论，从政策文件的角度来看，其似乎把法院和检察院定位为“司法机关”，并且“司法”则至少包括“审判”和“检察”。这样的话，至少在表面上，在关于检察院、检察以及检察权的理解上，宪法和政策之间就存在着不一致，或者说是政策文件的这种理解是没有直接的宪法文本作为依据的。当然，宪法也没有说法院就是司法机关，“司法”就包括“审判”，但要建立它们之间的联系，要比建立“司法”和“检察”之间的关系容易得多。

四、通过宪法解释实现宪法和政策关于“司法”的对接

（一）宪法解释而非宪法修改

坚持中国共产党的领导是写进我国宪法的基本原则，通过政策进行治理又是党实现领导的具体表现方式，因此，通过政策来规范司法工作，并不是不可以的。然而，这毕竟还是一种间接获得宪法支持的方式，司法改革依然缺少直接的宪法依据。因此，从保证执政党的政策和宪法一致性的角度来看，既然在政策文件中已经大量使用了“司法”及其相关概念，那么随着条件的成熟，通过修改宪法的方式，把“司法”概念写进宪法则实属必要。尤其是在依宪治国的时代要求下，保证宪法和政策一致性，更是具有现实的必然性。“‘司法入宪’意义非常重大，它不仅为当下进行的司法体制改革提供直接的宪法依据，更为关键的是，将‘司法’概念引入现行宪法文本也必然会在法理上要求对司法制度在人民代表大会制度中的法律地位重新界定，由此达到不断健全和完善我国基本政治制度的目标，真正实现基本政治制度的有效改革和转型。”⑤莫纪宏：《论我国司法管理体制改革的正当性前提及方向》，《法律科学》2015年第1期。这就是一些学者所主张的通过修改宪法的方式来使“司法”入宪，使得规范司法工作的政策和宪法实现对接，进而使得实践中的司法改革具有直接的宪法依据。

虽然实现宪法和政策在“司法”问题上的对接无疑是正确的，但在我国宪法修改已经很频繁，而释宪机制没有发挥应有作用的情况下，通过修改宪法使“司法”入宪的做法其实并不太现实。况且我国宪法中已有“司法行政”概念，只需要对其中的“司法”进行解释就可以了。通常来说，对于一般的规范与现实之间的冲突，用解释手段即可调和，并且当冲突激烈至现实的合理要求完全无法为宪法规范所容纳时，才考虑动用修宪手段对规范予以修正。因此，修改宪法往往是在宪法和社会现实之间的冲突已经很剧烈，并且无法通过其它方式予以缓和的情形下才进行的。另外，不论在任何“规范宪法”的国家，修宪都是一个重大的政治事件，并且其修改程序也相当严格，故不能轻易动用。宪法解释因为不需要改变宪法规范本身，所以能保持宪法的稳定性和权威性，还可以在一定程度上满足现实的要求，故被法治国家经常使用。因此，在宪法规范与现实之间的冲突还没有到非修改宪法不可的时候，大可通过宪法解释的方式来缓解这种一般性的冲突。从认知“司法”的情况来看，宪法规范和政策现实之间的张力还没有达到极限，这从人们还没有完全意识到这个问题就可以看出来。同时，在短期来看，也看不出中央有针对此问题进行修改宪法的意图，且没有看到有哪类主体针对此问题提出了修改宪法的动议。因此，综合来看，针对此问题，修改宪法的方式并不现实，而解释宪法的方式或许可行。

根据我国《宪法》第六十七条第一项的规定，全国人大常委会负责“解释宪法，监督宪法的实施”。虽然全国人大常委会尚没有按照正式的“宪法解释”文号制发相应文件，但它在宪法解释上也绝非毫无作为，事实上，它在行使“讨论决定重大事项”的权力时进行了许多宪法解释。例如，1983年第六届全国人大常委会第二次会议做出《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，这实际上是对宪法上“公安机关”的外延进行了解释；又如，2013年第十二届全国人大常委会第六次会议通过《关于调整完善生育政策的决议》，这实际上是对宪法中“计划生育”的含义进行了宪法解释。⑥参见王旭：《论我国宪法解释程序机制：规范、实践与完善》，《中国高校社会科学》2015年第4期。类似的例子还有不少，可以看作是全国人大常委会行使宪法解释权的一种特殊形式，即它是间接的而不直接的。⑦参见胡锦光、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期。对于“司法”的问题，在我国正式的宪法解释程序和机制还没有建立起来的情况下，也可以按照这种方式来对其含义进行宪法解释。例如，全国人大常委会可以根据请求做出一个相应的决定，⑧对 于宪法解释究竟应该采用哪种形式，是法律、决议、决定还是宪法解释文件，参见朱福惠、赖荣发：《全国人大常委会宪法解释形式探讨——以宪法67条为视角》，《江苏行政学院学报》2015年第2期。对宪法中的“司法行政”中的“司法”做出一个解释，说明这里的“司法”之内涵和外延到底指什么。⑨根 据韩大元教授等所拟的《中华人民共和国宪法解释程序法（专家建议稿）》第6条的规定，“宪法的规定需要进一步明确具体含义的”，全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法。参见韩大元等：《〈中华人民共和国宪法解释程序法（专家建议稿）〉及其说明》，http：／／www．calaw．cn／article／default．asp？id＝10166，2017年10月23日访问。“司法行政”的基本意思应该是“关于‘司法’的行政”，但由于这里的“司法”的意思不明确，人们也不知道“关于‘司法’的行政”到底是关于什么的行政。在解释这里的“司法”之含义时，就可能涉及与后面的“审判”“检察”之关系、司法机关的范围问题、司法权的行使主体问题等。⑩需 要注意的是，司法机关的范围和司法权的行使主体，是两个不同的问题，因为如前所述，我国是按照国家机构来分配权力的，而不是相反，这就导致一些国家机关行使的是一种复合性的权力，例如，全国人大及其常委会就行使着部分司法权。这样的话，人们不但搞清楚了“司法”的概念，也搞清楚了“司法行政”的概念。

（二）针对“司法”进行宪法解释需要注意的问题

总的来看，在对“司法”的概念进行解释的时候，需要注意这样几个问题。

第一，想必人们都大致同意在国家职能之间存在着这样一种基本的分工：制定出一些普遍性的规则、把这些规则落实在实际生活中、适用这些规则来解决纠纷，以及监督这些规则的落实和适用情况等，并且这些职能不能都由同一个国家机关来实现。在这些国家职能中，最接近人们通常所谓的“司法”之核心内涵的无疑是：适用普遍规则来解决纠纷。①根据《辞海》的解释，“司”，有四种意思。（1）掌管。如：司机；司仪。（2）官署名。唐宋以后，尚书省各部所属有司。独立之官署亦有称司者，如宋代之殿前司，明清之通政使司。（3）现称中央机关部以下的一级的行政部门为司。如：外交部礼宾司。（4）姓。春秋时郑国有司臣。我们通常所说的“司法”中的“司”主要是就第一种意思而言的，所谓的司法就是掌管和适用法律的意思。当然这主要是在一种狭义的意义上来理解掌管和适用法律，因为广义的话可能还包括执法。《辞海》（第六版），上海辞书出版社2009年版，第2125页。在西方国家中，不论用哪些词来表示“司法”，司法的含义基本确定，就是指通过法院的审判来实施法律，并且和公平、正义相关联。［英］霍恩比：《牛津高阶英汉双解词典》（第六版），石孝殊等译，商务印书馆2004年版，第956页。我国现在经常使用的是一种现代意义上的“司法”概念，这主要还是从西方传过来的，利用规则解决纠纷始终是其核心含义。因为，尽管人们关于“司法”的内涵及其外延存在着各种争议，但人们关于“司法”的核心内涵还是有一个基本的共识，这个共识就是利用普遍规则来解决纠纷。②最高人民法院副院长李少平在谈到司法权力的规律属性问题时，他首先提到的第一点就是，“司法权是判断权和裁量权”，即“对案件事实和法律的判断权和裁决权”。并且他认为这是世界性的共识，中国也不能例外，“综观世界各国公权力体系，一个基本共识是司法权是依法对案件进行裁判的权力，是判断权和裁量权”。李少平：《人民法院深化司法体制改革的理论与实践》，《中国应用法学研究》2017年第5期。不论是在人民代表大会制度下还是在三权分立的体制下，此种基本的国家职能都是必不可少的。如果在“利用普遍规则解决纠纷”这样一种意义上来理解“司法”，那么，在我国的政治和法律实践中，显然不只是法院一家在履行这种职能。例如，根据我国《立法法》第97条、第99条、第100条的规定，全国人民代表大会及其常务委员会，对相关法律、法规、条例的合法性或合宪性享有审查权。这说明在一定意义上，全国人民代表大会及其常务委员会也在行使着一定的“司法权”，因为它就是在根据普遍规则来解决法律纠纷，尤其是当这种违法或违宪审查要求是在具体的个案中被提起时，就更是这样了。事实上，就像学者所说的，鉴于全国人大及其常委会作为最高权力机关的身份和地位，它在宪法制度安排上就相当于全国的最高司法机关。③莫纪宏：《司法应当在宪法制度下合法运行》，《河南工业大学学报（社会科学版）》2013年第3期。

笔者认为，关于这一点并不难理解。因为在我国的宪制安排中，宪法起草者并不是按照不同的权力来设置不同国家机构，而是根据国家机构的性质来分配权力。④这 一点也得到了立法史实的支持，例如，在讨论1954年我国宪法草案时，最高人民法院副院长张志让就说：“苏联是以活动区别机关的性质，而不是以权来区别，是为了有这些任务，可以要设机关，而不是有这样那样的权，才来设机关，这里面也有原则问题。”同前注⑤，韩大元书，第168页。就我国的具体情况来看，是先由我国《宪法》第二条明确国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关的宪法地位，然后再根据他们的宪法地位来分配各自所行使的权力，也就是说，各个国家机关的宪法地位，是它们所行使之权力的规范性来源。

例如，我国《宪法》第六十七条规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法实施”，根据这项规定，全国人大常委会同时兼具立法权的功能和司法权的功能，是一种“立法机关与司法机关的混合宪制”。全国人大常委会作为宪法解释机关，它负有发展宪法，实现“活的宪法”的责任，因此，它必然具有行使立法权的积极性，甚至具有“法的规范续造功能”；而作为宪法监督机关，它要通过合宪性审查来体现其谦抑性，避免宪法的剧烈变迁，因此，其又享有有明显的司法属性的职权。⑤同前注⑥，王旭文。所以，全国人大及其常委会所行使的其实是一种“集合性权力”，包括立法权、人事任免权、司法权、监督权等各项权能，而不是某一种单一的权力，这是由其宪法地位所决定的。因此，“如果‘司法入宪’，‘司法’的性质就必须是‘广义’上的，而不能采用‘三权分立’体制下的与‘立法’、‘行政’相对立的‘司法’。在这一点上，我国现行《宪法》所能接纳的司法原则应当是‘议会主权’意义上的，相当于2009年之前英国采取的上议院司法制度”。⑥同前注⑤，莫纪宏文。

第二，在对“司法”的概念进行解释时，需要考虑这样一种中国现实，即在我国，司法机关和司法权之间并不是一一对应的关系，也就是说，一些非司法机关也在事实上行使司法权，如全国人大及其常委会。这主要是因为我国是根据国家机构来设置权力的，而不是根据权力来设立国家机构。根据前者，同一个权力机关完全可以分享不同的权力；依循后者，确立的是一种权力分立和制衡的思路。分权制衡理论要求职能分立与人员分立，“某一个国家机关只能享有某一项职能，机关之间在职能上不能交叉，而且要通过职能彼此予以制衡；并且，这种职能的行使是通过专职人员来完成”。⑦同前注⑥，王旭文。然而，这种权力分立的图景只是一种理想类型，在现代国家，国家机关往往行使的是复合型的权力，比如，现代行政机关往往集立法、执法于一身。在我国，全国人大及其常委会也是集多种权力于一身，行使立法、人事任免、合宪性审查（司法）、监督等职责，但这并不改变其权力机关的本质属性。

第三，从政策文件的角度来看，把我国的“司法”的外延等同于“审判”似乎并不现实，我国的“司法”更像是一种以“审判”为中心的多元论。这包括两个方面，一是从对内的角度来讲，审判始终是法院的中心任务；二是从对外的角度来讲，如果“司法”不限于“审判”，那么“审判”也应该是“司法”的核心内容。从对内角度来讲，虽然我国《人民法院组织法》第三条对法院的任务目标做了多重规定，并且在实践中法院也要讲政治、服务于大局，但这些目标都必须通过“审判”来实现，而不能绕过“审判”直接去实现这些目标。从对外来讲，如果“司法”的内容不限于“审判”，那么“审判”也应当处于“司法”的中心位置。这一点可以从我国《宪法》第一百四十条找到依据：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”可以看出，宪法规定的排列次序是法院、检察院和公安机关，就像韩大元教授所说，“宪法文本的规定以及顺序的排列具有深刻的宪政内涵”，⑧韩大元：《宪法文本与检察机关的宪法地位》，《法学》2007年第9期。绝不是无关紧要，任意排列的。中国共产党十八届四中全会通过的《决定》也强调要“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，要“完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责”。这种“法、检、公”的表述无疑突出了法院及其审判工作的中心地位。

第四，如果从“适用法律解决纠纷”这个相对中立的意义上来理解“司法”，那么，把“审判”和“检察”都统一在“司法”的名义之下是存在困难的。以检察院的公诉职能为例，检察院作为诉辩两造之一方，它显然不是以中立的角色在解决纠纷，其只是在参与纠纷的解决，因此它很难在“司法”概念框架下进行理解。并且，如前所述，检察院的性质是法律监督机关，这也与“适用法律解决纠纷”的角色不符。当然，如果在一种相当不同的意义上来理解“司法”，也许能够把“审判”和“检察”甚至更多内容统一在“司法”的名义下，但这样的“司法”概念很可能是一个相当形式化的概念，以至于人们根本就无法把“司法”与相关概念区分开来。因为在我国，检察院性质是如此之特殊，以至于人们所求取的“审判”和“检察”之最大公约数必定是形式化的。例如，如果用我国《人民法院组织法》和我国《人民检察院组织法》中共有的“保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序”来理解“司法”，那么这种关于“司法”的理解其实没有多大意义，因为这一理解几乎可以把所有的国家职能都包括在内。如果在“审判”和“检察”之外，还要包括其它的内容，那么这个“司法”概念就更加形式化了，并且也会与人们关于“司法”的常识理解相差很远。

第五，即使是在一种相当不同的意义上来理解“司法”概念，在对“司法”的内涵进行界定时，那也不能太偏向于目前对“司法”的惯常用法，毕竟“司法”的概念不论是在学术界还是在日常生活中都已得到了大量的使用，需要尊重这种日常用法。虽然从语言学的角度来看，概念和指称之间的关系是可以约定的，在原则上人们可以用“司法”这样一个概念指称任何对象，但人们毕竟不是第一次使用“司法”这个概念，而是在人们关于“司法”这个概念的理解已经存在着一种基本共识框架的情况下来使用这个概念的。因此，“司法”这个概念和它所要指称的对象之间的关系就不能是任意的。必须尊重“司法”这个概念在日常语言中的用法，也不能不顾宪法和法律对这一概念相关的规范，使其指向任意对象。

五、结 论

我国1949年以后的历部宪法中并没有出现过“司法”这样一个独立的概念，因此，人们日常所使用的“司法”以及与“司法”相关的一些概念，其实是没有直接的宪法依据的。在我国的宪法中有的只是“审判”“检察”等概念，但“审判”和“检察”是否可以被“司法”的概念统合在一起却存在疑问，除非人们在一种与现在相当不同的意义上来理解“司法”概念。“司法”在宪法中的缺失并没有影响我国的司法改革实践，多年来，我国的司法改革一直在进行着，并且在近些年还出台了一些重大的改革举措。实际上，我国主要是通过党和国家的政策来规范司法工作的，因此，党和国家的重要政策文件就成为人们理解“司法”概念的一个重要来源。

从党和国家的一些重要的政策文件来看，中央似乎认为司法机关仅包括法院和检察院，但就“司法”涉及的内容来看，却并不限于“审判”和“检察”，还包括一些与法院和检察院相关但并不属于“审判”和“检察”的事项和内容。这说明人们并没有完全摆脱政法式思维对人们思考司法问题的影响。至于“司法”的内涵，则从来没有在政策文件中得到过明确的表述。

为了明确“司法”概念的内涵和外延，以及保证宪法和政策在“司法”概念上的一致性，需要通过宪法解释而不是宪法修改的方式，来对“司法”的概念进行宪法解释。在进行宪法解释时需要注意这样几个问题。第一，全国人大及其常委会也在事实上行使部分司法权，并且其所行使的司法权是最高司法权，但这并不影响其权力机关的性质。第二，在对“司法”的概念进行解释时，需要考虑这样一种中国现实，即在我国，司法机关和司法权之间并不是严格对应的关系。这主要是因为我国是根据国家机构来设置权力的，而不是根据权力来设立国家机构的，这也就意味着一个国家机关可以行使多种权力。第三，从政策文件的角度来看，我国的“司法”更像是一种以审判为中心的多元论：对内法院要以审判为中心，对外要以法院及其审判为中心。第四，如果从“适用法律解决纠纷”的意义上来理解“司法”，那么把“审判”和“检察”甚至是更多的内容都统一在“司法”的概念之下是有困难的，除非在一种很“薄”的意义上来理解“司法”，但这种理解很有可能是没有多大实质意义的。第五，在对“司法”的内涵进行界定时，要尊重在日常实践中人们对其的基本用法。