污染环境罪行政从属性的三重批判*——兼论刑法对污染环境行为的提前规制

柴云乐

（中国政法大学绿色发展战略研究院，北京100088）

在我国，污染环境罪是否具备行政从属性存在很大争议，①参见郑昆山：《环境刑法之基础理论》，五南图书出版公司（台北）1998年版，179－180页；蒋兰香：《环境犯罪的基本理论研究》，知识产权出版社2008年版，第70－86页；张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第296页；刘仁文：《环境资源保护与环境犯罪》，中信出版社2003年版，第195页；王秀梅、杜澎：《论环境刑法的概念与特性》，《人民检察》2008年第5期；徐平：《环境刑法研究》，中国法制出版社2007年版，第110－117页；赵星：《环境犯罪的行政从属性之批判》，《法学评论》2012年第5期；张苏：《环境刑法行政从属性的理论根据》，《新疆社会科学》2014年第1期；庄乾龙：《环境刑法定性之行政从属性——兼评〈两高关于污染环境犯罪解释〉》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2015年第4期。从属意为“依从，附属”，②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2012年版，第219页。污染环境罪的行政从属性指“污染环境的行为是否构成犯罪取决于该行为是否违反行政法规范的要求”，③杨春洗、向泽荣、刘生军：《危害环境犯罪的理论与实务》，高等教育出版社1999年版，第116页。若污染环境的行为未违反行政法规范，则不构成污染环境罪。

一、法解释视角下污染环境罪行政从属性之争议

我国《刑法》第338条“违反国家规定”的表述是学界支持污染环境罪行政从属性的重要论据。然而，根据我国《刑法》第96条，“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，并不限于“行政法规范”，以此作为污染环境罪行政从属性的论据显然是不充分的。

此外，环境保护行政法规范如我国《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等均规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。然而，通过对比上述环境保护单行行政法规范与2013年6月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理污染环境刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《污染环境犯罪司法解释》）即可发现，污染环境罪的若干入罪条件在环境保护行政法规范中无法找到依据，如A公司处置危险废物的行为完全符合行政法规范，结果A公司“合法”（指不违反行政法规范）处置危险废物的过程中造成了35人中毒，符合《污染环境犯罪司法解释》第1条第15项的规定，满足入罪条件。可是依据“污染环境罪具备行政从属性”这一观点，A公司的行为不构成犯罪。“违反国家规定”并不仅指违反行政法规范，违反我国《民法总则》侵犯他人健康权也是“违反国家规定”，恪守“污染环境罪具备行政从属性”将引起法律体系内部的冲突。

因此，基于法律体系内部融洽的考虑，从法解释的视角出发，污染环境罪的行政从属性是存在争议的。

二、司法实践视角下污染环境罪行政从属性之质疑

污染环境罪的行政从属性分为实体上的行政从属性和程序上的行政从属性。

（一）实体上的行政从属性之质疑

社会关系复杂多变，行政法规范难以周延规制，无法恪守“污染环境罪具有行政从属性”。一方面，如前所述，坚持“污染环境罪具有行政从属性”将造成法解释的冲突；另一方面，危害环境物质从产生到被列入行政管控范围往往有着比较漫长的过程，为污染者利用这一时间差在符合行政法规范的前提下实施污染环境的行为提供了条件。④如在“美国杜邦公司PFOA事件”中，PFOA起初并未被列入美国化工物质监管名录，杜邦公司为谋取高额利润，蓄意隐瞒PFOA对环境和人身的巨大危害。PFOA被列入监管名录后，杜邦公司便寻找和开发新的非管制化工物质以逃避监管打击。参见《美国律师与杜邦“死磕”17年，要求停止使用 PFOA》，http：／／m．sohu．com／n／435133188／，2017年10月20日访问。部分未纳入行政法规范却严重污染环境的行为无法得到刑法的制裁，导致实践的漏洞，从而削弱了刑法的权威性和刑罚的功效。而且，这种从属性易给人造成一种错觉：污染环境罪似乎仅仅保障环境行政管理秩序，只关系到环境行政法的管理、分配与秩序问题。

（二）程序上的行政从属性之质疑

污染环境罪程序上的行政从属性存在两个递进层面的内涵：一是行政法规范的从属性；二是行政执法的从属性。⑤参见刘夏：《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社2016年版，第111页、第227页。行政法规范上的从属性要求污染环境罪的行为在行政法规范框架下的评价应是否定的，比较典型的如“违反保护水产资源法规”“违反土地管理法规”等空白罪状的描述，该否定评价“开启”行政执法，并将在随后的行政执法中得到进一步检验。行政执法的从属性要求污染环境的行为是否能够进入刑事司法程序必须以环境行政机关的执法结果为前提，即只有环境行政机关执法过程中确认某行为在违反行政法规范的基础上涉嫌环境犯罪并移送公安机关或检察机关，刑事司法才有规制该行为的机会。因此，程序上的行政从属性要求污染环境罪的认定需要经历三道工序：该行为被纳入行政执法圈；该行为已被行政机关给予否定性评价；该行为被移送并进入刑事司法圈。以上三道工序为连续关系。

我国《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”我国《环境保护法》等环境行政法律也均明确规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此外，关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪行为的规范性文件主要有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的通知》《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》等，规范性文件不可谓不多，但环境行政执法与刑事司法的衔接效果一直不理想，⑥参见李晓明：《行政刑法新论》，法律出版社2014年，第79页。污染环境罪具有行政从属性的认识无疑是导致上述问题的重要原因。污染环境罪具有行政从属性易造成环境行政权力的扩张和环境司法权力的退缩，环境行政权力的扩张强化了环境行政管理和执法的强势地位，这就非常容易导致环境行政管理和执法主体“自视过高，权力过大”的问题，进而会滋生更多的不正当行政干预和地方保护主义，助长行政权排斥司法权的风气。⑦参见前注①，赵星文。环境犯罪具有行政从属性，这就为环境行政执法主体滥用执法权提供了心理可能和实践条件，某些可能严重污染环境的主体便“想方设法”以接受行政处罚的方式规避刑事处罚。在实践中，许多本应受刑事处罚的环境污染行为被课以行政处罚。⑧参见前注①，赵星文。

同时，污染环境罪行政从属性的认识导致环境司法机关因专业知识和案件处理经验的欠缺等原因，过分依靠环境行政执法机关的判断和认定，进而主动收缩阵地迎合环境行政执法权力的扩张，若某一污染环境的行为未得到环境行政执法机关的否定性评价，哪怕该行为明显地违反了行政法规范，环境司法机关也倾向于否定该行为构成污染环境罪，主动放弃环境刑法应有的担当，然后为其冠之以“刑法的谦抑性”“恪守罪刑法定原则”“法秩序的一致性”等“合法”的说辞，环境刑事司法存在被架空的可能，难以发挥对污染环境行为的威慑作用。

污染环境罪具有行政从属性的主要错误在于，这一认识将部分污染环境犯罪在现有情势下客观上所具有的行政前置评价特征，理解为环境犯罪对环境行政管理和执法的从属性，这将导致司法程序完全依赖于行政程序，极易引起制裁污染环境行为的多层关口层层失守。例如，若B公司严重污染环境，其排放的含汞污染物为地方污染物排放标准的4倍，超标排放本身已是对环境行政法规范的违反，其构成污染环境罪应无疑义。然而，若环境行政执法机关未及时对该行为进行否定性评价，依污染环境罪具有行政从属性的理解，是无法对B公司污染环境的行为定罪处罚的。在我国，污染环境罪并非可以提起自诉之罪，⑨奥地利、比利时、芬兰、西班牙、英格兰、苏格兰、威尔士等国家的法律中，个人是享有环境刑事起诉权的。参见［瑞士］海因主编：《欧盟为保护生态动刑——欧盟各国环境刑事执法报告》，徐平、张浩何茂桥译，中央编译出版社2009年版，第10－11页。倘若环境行政机关根本不受理，或受理后不认定，或“以罚代刑”等，相关受害方的救济手段的实效性不明显，并且救济渠道不多。现有的污染环境相关受害方的主要救济途径有：向检察机关、监察机关或者上级行政执法机关举报；就行政机关的行为提起行政复议或行政诉讼；申请检察机关提起行政公益诉讼。

环境行政法与环境刑法有其各自的界限与领域，污染环境罪采用空白罪状的立法描述表明现时状况下污染环境罪的认定需要环境行政法规范的“辅助”，但判断某一行为是否违反环境行政法规范的目的是便利环境刑法的适用，而不是与环境刑法的适用组成“串联”关系，即无行政违法便无刑事违法。环境行政法的保护目标是环境行政管理秩序，环境刑法的保护目标则是环境法益、人身财产法益，两者既相互联系也相互独立，未破坏环境行政管理秩序却严重损害环境法益的情形是客观存在的。环境行政执法的目的在于确认行政相对人的法律地位和权利义务，完善国家的行政管理，其依据的是行政法规范，而环境刑事司法的目的是认定行为人的刑事责任，其依据的是刑法规范，可见环境行政法和环境刑法对同一行为“违法与否”的判断标准并不完全一致，“违法与否”的判断应是多元的，刑法就污染环境罪的认定有着完整的构成要件要求和独立的判断标准，这并不违背法秩序的一致性。目前，环境行政执法的内部监督机制存在问题，倘若环境刑事司法的监督不能对此予以补足而是继续放大这种问题，其不良后果是很严重的。

因此，从司法实践的角度分析，污染环境罪是否具有行政从属性这一命题具有诸多弊端，混淆了环境行政执法和刑事司法的界限，很容易导致环境行政执法权力的过分扩张和环境刑事司法权力的过分收缩，造成了环境行政执法和环境刑事司法的错位与失衡，故其应得到否定的评价。

三、法转向视角下污染环境罪行政从属性之否定

所谓法益，“是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或目标设定”。⑩［德］罗辛克：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第15页。所谓刑法之法益，“是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。①张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第167页。

古代罗马法关于mala in se与mala prohibia的区分实质上为后来刑事犯和行政犯的出现提供了思想资源。②参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司（台北）1985年版。mala in se指实质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容，即“自体恶”；mala prohibia则是本质上不违反伦理道德，而是因为维护行政管理的需要而为法律所禁止的行为，即“禁止恶”。③参见韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，《台湾大学法学论丛》（台北）1980年第1期。加罗法洛首次完整地提出自然犯和法定犯的分类并在理论上系统加以阐述，并指出，“自然犯就是对怜悯和正直两种情感的侵害，而法定犯则是纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为”。④参见［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟译，中国大百科全书出版社1996年版，第29－50页。其后，德国学者高尔德修米德正式确立了刑事犯与行政犯的区别范式。

然而，刑事犯与行政犯之间并无绝对和明显的界限，除了直接作用于人身、财产等部分行为因其天然具有较重的社会危害性和反社会伦理性而被刑法直接规定为犯罪外，⑤参见杜琪：《刑法与行政法关联问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第24页。大量的违法行为实际上是处于一种“以行政犯为基点，向着或合法行为或刑事犯的方向游动”的状态，前者如投机倒把行为的合法化，后者如环境法益的刑法保护。

就法律条文的文义解释来看，污染环境罪的前身重大污染环境事故罪应为典型的行政犯，构成该罪必须“违反国家规定……造成重大污染环境事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，彼时，立法上并不存在独立的“环境”法益，污染环境行为进入刑法评价程序必须借助于“造成重大污染环境事故”以及“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的双重判断，并且后者比前者在污染环境罪的判断中更具有决定意义，此时的污染环境罪在性质上更接近于环境行政管理秩序的维护，只有在违反环境管理秩序的同时造成传统人身财产损失的情况下才有可能入罪。因此，彼时，重大污染环境事故罪“行政犯”的定位是正确的，其具有行政从属性的论点没有问题。

近现代社会，刑法的发展变化主要是行政犯的增加。然而，随着社会生活秩序本身的变化，“行政犯的刑事犯化”日益明显，随着环境问题趋于多发以及由此而导致的人们环保意识的提高，污染环境逐渐成为违反社会伦理和基本道德的行为，而不再只是对环境行政管理秩序的破坏。实际上，环境要素的独立价值随着环境法的发展，逐渐受到了人们的重视。环境利益在世界许多国家已被作为刑法保护的独立法益，⑥参见［德］李斯特：《犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社2016年版，第236－239页。许多危害环境的行为不再依附于环境行政法，而可以直接构成犯罪。污染环境罪之“严重污染环境”的描述表明在我国刑事法中环境已是独立法益，虽然罪状仍保留“违反国家规定”的描述，但依据刑法的历史解释与目的解释，“环境法益”的独立设立表明该罪已经或者至少在质的意义上完成了行政犯向刑事犯的转向，刑法的历史就是一部法益变迁的历史，故此时污染环境罪的解释和适用应以“环境法益”为核心，即“违法国家规定”应成为“严重污染环境”的辅助和参考条件，而绝非因果联系意义上的“前置条件”。

行政犯与刑事犯之间并无明确界线，我国《刑法》第338条“严重污染环境”的规定表明环境法益已是独立法益，污染环境罪已经或者至少在质的意义上完成了行政犯向刑事犯的转向，侵害环境法益即构成污染环境罪，并不要求必须违反环境行政法规范，“违反国家规定”应成为“严重污染环境”的辅助和参考条件，而并非后者从属于前者。因此，法转向视角下的污染环境罪之行政从属性是不成立的。

四、刑法对污染环境行为的提前规制

（一）刑法提前规制污染环境行为的原因分析

在民事责任、行政责任和刑事责任这三种责任形式中，刑事责任无疑最为严厉。许多污染者可能并不担心承担环境损害赔偿责任和罚款，却害怕被处以刑罚以致失去人身自由，刑事司法既可以对构成犯罪的污染者单独施以自由刑，也可以对其并处罚金刑，这样就从人身和财产条件上剥夺或者削弱了污染者继续实施污染环境行为的能力。⑦参 见王灿发：《“两法衔接”促进生态环境刑法保护》，http：／／news．163．com／17／0312／08／CFAJ9UVI00018AOQ．html，2017年 10月 17日访问。同时，刑罚具有极大的威慑作用，无论是依据费尔巴哈“人具有趋利避害的本能”之心理强制说、弗洛伊德“超我对本我的抑制”之精神分析学说，还是“人脑中已有知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用”之心理认知学说，⑧参见叶浩生：《西方心理学理论与流派》，广东高等教育出版社2004年版，第246页。研究者均认为刑罚的执行将对试图实施污染环境行为的单位和个人起到一般威慑和法制教育功能，引导行为人实施犯罪行为前权衡其可得利益与可能遭受的严厉刑罚，从而迫使其放弃犯罪意图，实现特殊预防与一般预防的有机统一，从而在整体上遏制污染环境行为的高发态势。

污染环境罪行政从属性的否定为刑法提前规制污染环境行为“打开了缺口”，一方面刑法不能恣意妄为，另一方面刑法必须有所作为，⑨参见袁彬：《刑法的心理学分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第9－13页。刑法对污染环境行为进行提前规制有着迫切的实践需求和充足的理论依据。

1．当前的环境刑事司法并未有效遏制污染环境行为的高发态势

表1 2008年以来我国环境“行政处罚”案件数量统计表⑩表1的数据来源于历年环保部发布的《中国环境状况公报》。

表2 2008年以来我国“重大污染环境事故罪（污染环境罪）”案件审理数量统计表① 表 2的数据来源：袁春湘：《2002年—2011年全国法院审理环境案件的情况分析》，《法制咨询》2012年第6期；喻海松：《〈关于办理污染环境刑事案件适用法律若干问题的解释〉实施情况分析》，《中国环境报》2016年4月6日，第5版；《2015年中国“污染环境罪”案件调查报告》（北京师范大学法学院发布），http：／／wenshu．court．gov．cn／list／list／？sorttype＝1＆number＝RTLSMVJM＆guid＝fc5fe78f－0bb5－afd6baa5－5d39786831fe＆conditions，2017年10月22日访问。

如表1、表2所示，多年以来，我国环境行政处罚一直“高位运行”，其边际效益递减的问题已相当严峻，②参见钱小平：《环境刑法立法的西方经验与中国借鉴》，《政治与法律》2014年第3期。现有的环境行政处罚效果并不理想。2013年后，随着污染环境罪案件刑事审理数量的迅速增加，环境“行政处罚”案件数量在2013年达到峰值后出现了一定程度的下降，③2016年环境行政处罚案件数量的激增与2016年中央环保督查组的成立等环保压力“陡增”因素有重要关系。但仍维持高位运行，并在2017年再创新高。

环境行政处罚和环境刑罚之间合理的运行机制应是在环境刑罚的惩治、威慑和教育功能正常发挥的情况下，环境行政处罚维持在一个相对低位的运行态势，最后实现环境刑罚和环境行政处罚的“双降”。现有的污染环境罪行政从属性的理解与实践严重束缚了环境刑法应有作用的实现，结果就是环境行政处罚“罚了不管用”，环境刑罚“能上上不了”，甚至一度导致两者的“双升”，这种现象显然是极不正常的。这种行政从属性的理解和束缚无疑是上述现象的重要原因，环境刑法的介入完全依赖污染环境行为“行政违法性”的判定，一方面，许多案件因环境行政法律或行政机关的“无暇顾及”而“逍遥法外”，另一方面，被认定为“行政违法性”的部分污染环境行为因行政行为的偏差而无法进入刑事程序。

2．刑法提前规制污染环境行为符合环境法益保护的规律

“不仅是人的生命健康应当通过环境得到保护，使之免受危险的威胁，而且保护植物和动物的多样性，以及保护一个完整的自然，也都是属于一个符合人类尊严的生活内容的，因此是能够融入一个与人类需要相关的法益概念之中的。”④［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第18页。我国《刑法修正案（八）》已初步证成了环境法益具有独立法益地位的可能。

1986年，德国社会学家贝克出版的《风险社会》一书开门见山地指出，当今人类社会生活在“文明的火山上”，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。我们身处其中的社会充斥着组织化不负责任的态度，尤其是，风险的制造者以风险牺牲品为代价来保护自己的利益。⑤参见［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第13页。

风险社会的背景下，自由与安全是一对矛盾体。无疑，自由能够激发社会和个人的创新意识和创造力，社会和个人的发展需要自由为保障，但是，随着科学技术的迅速发展和高度危险作业的日益广泛开展，不确定性愈益增多，这突出表现在环境保护等领域。土壤污染、地下水污染等环境问题一旦出现，风险就难以控制，其后果可能具有毁灭性与不可逆性。⑥参见王灿发、傅学良：《论我国〈环境保护法〉的修改》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2011年第3期。同时，污染环境行为与损害后果之间的因果关系证明纯粹从客观事实上讲也是充满不确定性的，从法律事实的角度证明两者之间的因果关系更是难上加难。⑦参见柴云乐：《污染环境犯罪刑事责任追究过程中的环境损害鉴定评估补充路径之选择与适用》，《法大研究生》2017年第1辑。因此，我国的环境刑事司法在“自由”与“安全”的抉择上应以“安全”为主，坚持风险防范原则，即当遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学上充分确实证据或未造成实际损害为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化，环境法益“宜于提前保护”的特性决定了刑法对其的提前保护。⑧参见王永茜：《论现代刑法扩张的新手段：法益保护的提前化和刑事处罚的前置化》，《法学杂志》2013年第6期。

3．刑法提前规制污染环境行为是环境刑事立法的应有之义

由于立法语言的模糊性，污染环境罪既遂形态存有一定争议，⑨一 个罪名下的犯罪既遂类型通常要么是行为犯，要么是结果犯，污染环境罪的犯罪既遂类型是否可以同时包括行为犯、结果犯或危险犯等存在一定争议。参见黄旭巍：《污染环境罪法益保护早期化之展开——兼与刘艳红教授商榷》，《法学》2016年第7期；刘艳红：《环境犯罪刑事治理早期化之反对》，《政治与法律》2015年第7期；安然：《污染环境罪既遂形态的纠葛与厘清——复合既遂形态之提倡》，《宁夏社会科学》2016年第1期；姜俊山：《论污染环境罪之立法完善》，《法学杂志》2014年第3期。当文义解释无法得出满意的结论时，就应在可能的文义范围内借助历史解释、目的解释等方法探寻刑法条文的真正含义。⑩参 见王祖书：《刑法目的论解释的功能界定》，《北方法学》2016年第2期。依此文，扩张解释和限缩解释不是独立的法律解释方法，因为它们必须将法律规范的目的作为权威依据展开解释，脱离法律规范的目的解释是无法进行扩张与限缩的。究其实质，二者就是解释的结论而非解释的方法。立法机关对《刑法修正案（八）》草案所作的说明中明确指出，修改重大污染环境事故罪旨在“降低入罪门槛，增强可操作性”①李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2011年第2期。，如果污染环境罪继续严格恪守“结果犯、实害犯”的理解，则明显违背《刑法修正案（八）》的立法目的，并且根据《污染环境犯罪司法解释》之入罪条件，如“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”等，其实质上已经认可了污染环境罪在某些情形的“行为犯”或“危险犯”特征，污染环境罪既遂形态已由单一的结果犯、实害犯转化为行为犯与结果犯、危险犯与实害犯相互交织的综合体。污染环境罪行为犯与结果犯、危险犯与实害犯相互交织的既遂状态并不违反刑法理论与实践，比如立法机关对行为人排放含铅污染物超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上且含有该污染物的雨水降落到土地后，造成80平方米的林木死亡的情形，就大气污染犯罪而言，既遂状态就是行为犯，而林木死亡与排放污染物之间的因果关系则需要另行判断，故土壤污染犯罪的既遂状态就是结果犯。再如行为人倾倒危险废物完全可能对环境法益中的生态环境造成实害，而对环境法益中的人身财产安全只产生了危险。②参见张明楷：《污染环境罪的争议问题》，《法学评论》2018年第2期。因此，环境刑事司法并未跟上环境刑事立法的脚步，前移刑法规制污染环境行为的启动点乃应当之举。

刑法对环境犯罪的提前规制可做如下理解。其一，实体上的提前规制：一是法益保护的提前化，为更周全地保护个人法益，将集体法益纳入刑法的保护范围；二是刑事处罚的前置化，即犯罪既遂形态在结果犯、实害犯之外，构造出行为犯、危险犯等一系列前置处罚的犯罪类型。③参见前注⑧，王永茜文。其二，程序上的提前规制，即摆脱行政从属性的束缚。我国《刑法》已明确规定了刑法对污染环境行为实体上的提前规制，然而，实践情况却是当前的环境刑事司法面对污染环境行为的力有不逮，其主要原因无疑是污染环境罪行政从属性观念的影响。

根据上文分析，污染环境罪并不存在行政从属性，当前的环境刑事司法并未有效遏制污染环境行为的高发态势，刑法提前规制污染环境行为符合环境法益保护的规律，也是环境刑事立法的应有之义，因此，笔者于本文中所称的“刑法对污染环境行为的提前规制”并未违反罪刑法定原则和刑法的谦抑性要求，而是现行刑法规制污染环境行为的本来面貌。故为摆脱刑法对污染环境行为效果不佳的尴尬境地，污染环境罪需要在实体和程序上摆脱行政从属性的束缚，实现对污染环境行为的提前规制。

（二）刑法提前规制污染环境行为的实现路径

在我国环境刑事立法上，刑法对污染环境行为的提前规制与污染环境罪是否具有行政从属性的认识有着紧密的联系，实现刑法对污染环境行为的提前规制需要以污染环境罪行政从属性的否定为突破口，实现刑法对污染环境行为的提前规制。

鉴于环境行政机关在发现污染环境行为上的优势，理想情况下，环保部门在查办环境违法案件过程中，发现涉嫌环境犯罪的案件后便及时移送至公安机关，公安机关立案侦查后，如符合犯罪要件，则移送检察机关提起公诉。因此，涉嫌污染环境犯罪案件的移送应作为环境犯罪行为发现的重要来源，这是毋庸置疑的。

然而，针对涉嫌污染环境犯罪案件，环境保护行政机关在行政执法过程中很难避免以下三种情况的发生：未发现该涉嫌污染环境行为；发现后不予处理；发现后处理不当。

未发现该涉嫌污染环境行为存在两种情形：该涉嫌污染环境行为不构成行政违法；该涉嫌污染环境行为构成行政违法。若某个涉嫌环境犯罪行为并不违反环境行政法，基于笔者于本文中的分析，污染环境罪并不具备行政从属性，不违反环境行政法并不意味着不构成对环境法益的侵犯，同时环境犯罪证据存在难保存、易灭失等特点，公安机关在获悉相关犯罪信息的基础上，即可开展相关工作；若某涉嫌环境犯罪行为同时违反环境行政法规范，基于对环境行政执法权的尊重，公安机关应首先将上述行为通知环境行政执法机关，并与其建立联合调查机制，及时启动相应的调查程序，分工协作，防止证据灭失。若环境行政执法机关怠于行使职责，则公安机关有权独立开展调查，侦查终结后认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，则应及时移送同级检察机关审查决定。

环境行政机关发现涉嫌污染环境行为后不予处理主要涉及该行为的事实判断问题，即违反环境行政法规范的行为是否存在；其发现涉嫌污染环境行为后的处理不当，主要涉及该行为的法律判断问题，如以罚代刑，拒不移送等。公安机关在获取相关信息的基础上，④《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号，2001年7月9日发布）第14条第2款规定：“任何单位和个人对行政执法机关违反本规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报。”同时，人民检察院发现环保部门不移送涉嫌环境犯罪案件的，可以派员查询、调阅有关案件材料。就事实判断问题，应首先建议环境行政执法机关进行复查，若环境行政执法机关复查结果仍与公安机关判断存在冲突，则公安机关有权独立开展调查；就法律判断问题，环境行政法和环境刑法对同一行为“违法与否”的判断标准并不完全一致，“违法与否”的判断应是多元的，刑法对污染环境罪的认定有着完整的构成要件要求和独立的判断标准，公安机关认为有必要的可以依法开展初查，对符合立案条件的，应当及时依法立案侦查，而无需等待环境行政执法机关的复查结果或法院对环境行政执法行为的裁决。

检察机关的审查起诉和审判机关的审判工作，也应借鉴笔者于本文中分析之公安机关预查和立案侦查阶段关于污染环境罪行政从属性的认识和实践，环境行政机关就污染环境行为的调查以及相关证据材料的收集有利于污染环境行为的审查起诉和审判活动，但后者的开展并不以污染环境行为的行政违法性为前提。