冒名处分他人不动产的法律适用分析——以法律漏洞的填补为视角

李俊青

（周口师范学院政法学院，河南周口466001）

一、问题的提出

［案例1］A将其房子出租给B，B的朋友C在B处获得A的身份信息后，以A的名义到A住所地的居委会，声称自己就是A，自己的身份证和户口簿丢失，需要补办身份证和户口本，要求居委会出具他就是A的证明，居委会没有核实C的身份，就为C出具了C就是A的证明，C持有该证明到派出所，派出所对比了C和电脑系统里A的照片，认为C就是A，于是为C补办了身份证和户口簿（身份信息是A的，照片是C的）。C持身份证到房管局，以房产证丢失为由，挂失了房产证，房管局为C重新补办了房产证。后C持有该证件（房产证和身份证），将A的房子卖给了D（并办理了过户登记手续）后携带卖房款潜逃。A和D因房屋归属发生诉讼。①参见宋律师：《伪造他人身份证和房产证出卖他人房屋诈骗贷款》，http：／／www．caseslaw．com／Content／468．html，2017年6月10日访问。

［案例2］原告甲原是系争房屋产权人，原告之弟乙瞒着甲至公安局办理了署名为甲而照片为自己的临时身份证，又利用便利条件窃取了甲的户口簿及房地产权证，后至公证处办理《委托书公证书》，委托丙代理出售系争房屋。后丙与被告丁签订系争房屋的买卖合同，丙在签约时提供的原告甲的身份证系上海市公安局制发的3个月临时身份证。随后被告丁取得系争房屋的产权证。原告起诉至法院请求法院确认上述房地产买卖合同无效。法院最终适用善意取得制度确认系争房产所有权归被告所有，并据此驳回原告诉请。

［案例3］2006年5月，张某在网上发布售房信息，刘某看到该信息后电话联系张某商谈购房事宜，在第三次商谈期间，刘某用事先准备好的假的房产证换走了张某的真的房产证，随后，刘某提出要先租用一个月，然后再决定是否购买。2006年7月，李某在看到张某发布的信息后，到小区看房子。刘某以张某的名义，凭借伪造的身份证和调包的房产证，将该房子卖给了李某，李某支付了价款并完成了过户登记手续，后刘某携款潜逃。

以上三个案件均涉及冒名处分他人不动产的问题。冒名处分他人不动产是指行为人通过伪造、变造他人身份证件、不动产权属证书，或者以借用、盗用、调包、欺诈等方式取得他人不动产权属证书或者身份证件，制造其就是不动产登记簿上记载的不动产权利人的假象，意图骗过第三人和不动产登记机关，以达到处分他人不动产骗取钱财目的的行为。该类问题非常复杂，不仅涉及冒名处分合同的效力问题，而且涉及被冒名处分的不动产的归属问题，王泽鉴教授将其比作法学界的精灵。在司法实务中常见两种冒名处分情形，一种是成功的冒名处分，即冒名者已经完成了不动产的变更登记手续，另一种是不成功的冒名处分行为，即在完成变更登记手续前被发现。前者情形中的法律争议焦点主要是冒名处分合同是否有效以及如果生效，对谁生效的问题；后者情形中的法律争议焦点主要是被冒名处分的不动产的归属问题。基于篇幅所限，笔者于本文中只讨论成功的冒名处分行为。

司法实务中就如何解决此类纠纷并没有形成统一的意见，有的法官直接适用善意取得制度予以规制，例如案例2和案例3；还有的法官类推适用无权代理或者表见代理制度予以解决。最高人民法院2010年发布的《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》中规定，无处分权人和第三人实施的法律行为违反我国《合同法》第52条之规定而确定无效的，第三人不能依据我国《物权法》第106条之规定善意取得不动产，法院应当依法判决撤销被诉核发房屋产权证的行为；第三人的购房行为如果满足善意取得制度的构成要件的，应当确认房产机关的发证行为违法，但要适用善意取得制度，保护第三人利益；如果不能确定第三人是否善意，则中止审理，待有权机关做出有效确认后，再恢复审理。《北京市关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）规定：“出卖人冒用房屋所有权人名义（如伪造所有权人身份证明、找相貌近似者冒充所有权人交易等）擅自转让房屋，可以参照《合同法》第48条无权代理的规定认定房屋买卖合同无效，该合同对房屋所有权人没有约束力，但买受人有证据证明构成《合同法》第49条规定表见代理的除外。买受人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所有权人的，不构成前款规定的表见代理。”

学界对冒名处分他人不动产如何适用法律争议更大，有的学者认为应适用我国《物权法》106条善意取得制度的规定予以解决；②参见王利明：《善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起》，载王利明主编：《判解研究》，人民法院出版社2009年第2辑（总第46辑），第85－86页。有的学者认为善意取得制度应排除不动产冒名处分行为；③参见傅鼎生：《不动产善意取得应排除冒名处分之适用》，《法学》2011年第12期。有的学者认为原则上应类推适用我国《物权法》第107条遗失物善意取得制度的规定，只有在冒名者和被冒名者长得非常相似，才能类推适用我国《物权法》第106条之规定；④参见石一峰：《再论冒名处分不动产的私法适用——类推适用的视角》，《现代法学》2017年第5期。有的学者认为应类推适用无权代理或者表见代理的规定。⑤参 见冉克平：《论冒名处分不动产的私法效果》，《中国法学》2005年第1期；郭明龙：《不动产“冒名处分”中善意第三人权益之保护——兼与王利明教授傅鼎生教授商榷》，《武汉理工大学学报》2012年第5期；金印：《冒名处分他人不动产的私法效力》，《法商研究》2014年第5期。上述观点看起来各不相同，但归纳起来不外乎两种思路：一种是将“冒名处分行为”直接纳入我国《物权法》第106条之无权处分规定的涵摄范围，用善意取得制度予以调整；另一种则认为冒名处分不属于我国《物权法》第106条规定的无权处分，而属于一个公开的法律漏洞，应当通过类推适用的方式予以规制。笔者于本文中主要围绕冒名处分是否属于我国《物权法》第106条之无权处分及其理由如何，如果不能直接适用善意取得制度则应当如何填补这一漏洞等问题展开研究。

二、“冒名处分”行为不属于我国《物权法》第106条之“无权处分”

我国《物权法》第106条明确规定了善意取得制度构成要件：一是实施处分行为的人没有处分权；二是相对人为善意；三是相对人支付了合理的对价；四是完成了法定的公示方法。从构成要件的角度考量，冒名处分他人不动产能否直接适用善意取得制度的关键在于如何解释该条中规定的“无权处分”的内涵。

（一）无权处分内涵

1．文义解释视角下的无权处分内涵

（1）何为“处分”

从文意解释的角度来看，无权处分由两个部分组成：“无权＋处分”。就如何理解这里的“处分”，学界存在争议。吴光荣认为，不仅处分他人之物，未经其他共有人同意，擅自处分共有物的行为也属于我国《物权法》第106条之无权处分。⑥参见吴光荣：《论无权处分的适用范围》，《中外法学》2005年第3期。王利明教授则在更广泛的意义上使用无权处分的概念，他认为无权处分不但适用于买卖合同与技术转让合同中的权利瑕疵担保，而且适用于转租合同。⑦参见王利明：《论无权处分》，《中国法学》第2001年第3期。笔者认为，“处分”应当是指“处分行为”，与负担行为相对，是直接作用于某项现存权利、能够直接引发权利的变动的行为，其对象主要是物权和准物权，即只有能够引起物权（也包括准物权）变动的行为才可能属于第106条之处分行为，而在转租合同中，因没有发生物权的变动，也就无所谓处分了。

（2）何为无权

在判断行为人是否具有处分权时，必须考虑行为人实施处分行为时所使用的名义。根据行为人实施处分行为时使用的名义以及处分的财产的权属的不同，可以分为如下几种情况。第一种情况是行为人以自己的名义处分自己的财产。传统观点认为此种行为不属于无权处分，但如此界定明显不合理。例如，部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、抵押人未经抵押权人同意处分抵押财产的，虽然处分的是自己的财产，但因其处分权受限，如果认定其行为为有权处分，则会损害其他共有人或者他物权人的利益，故为了平衡双方利益，应当将此类行为也纳入无权处分的范畴。⑧参见前注⑥，吴光荣文。第二种情况是行为人以自己的名义处分他人的财产，学界认为此乃典型的无权处分行为。例如，梁慧星教授认为，无权处分仅仅是指“处分他人之物”。事实上，间接代理行为中，也存在行为人以自己的名义处分他人财产的行为，但如果取得被代理人的事前授权或者事后追认，就不能认定为无权处分。因此，只有未经权利人事先同意或者事后追认，擅自以自己名义处分权利人财产的行为才属于无权处分。第三种情况是行为人以他人的名义处分他人的财产。该情况在实务中又包括两种具体的情形，一是直接代理行为中，代理人以被代理人的名义处分被代理人的财产，此种行为不属于无权处分，因为在此类行为中，处分行为人虽然不是所有权人，但其事先获得了授权或者事后得到追认，补正了其处分权欠缺的状态；二是冒名处分行为中，行为人假冒他人，以他人名义实施处分他人财产的行为。从文义解释的角度来看，冒名处分也属于无权处分，因为在此种情况下，冒名者也没有处分权权源。当然，在解释法律概念的含义时，不能完全依靠文义解释，还要考虑某一制度的立法目的和各方主体的利益平衡，换言之，还可以进行目的解释。

2．目的解释视角下“无权处分”的内涵

从文义解释的角度来看，将冒名处分纳入无权处分的范围并无不妥，但从善意取得制度的立法目的以及原权利人和相对人利益平衡的角度考量，不宜将冒名处分界定为无权处分。

（1）善意取得制度的立法目的

从社会目的考量，善意取得制度的构建主要是为了限制所有权绝对原则对交易安全的过度破坏，在满足一定条件的情况下，阻断原所有人的追索权，以维护交易安全。虽然相对人的善意是适用善意取得制度的必备条件之一，但并不意味着只要相对人善意，就一定可以适用善意取得制度。善意取得制度本质上属于权利外观责任，权利外观责任是指纵使表现出来的外观与真实并不相符，但如果行为人信赖这种外观而为一定行为或不为一定行为，法律仍对行为人进行保护。⑨刘晓华：《权利外观责任的司法实现——以善意取得为视角》，《法学论坛》2013年第4期。权利外观责任的构成要件中离不开原权利人的可归责性要件，⑩吴国喆：《善意取得制度的缺陷及其补正——无权处分人与善意受让人间法律关系之协调》，《法学研究》2005年第4期。但与侵权责任不同，权利外观责任中，可归责性体现在原权利人的行为与权力外观之间的因果关系上。

我国善意取得制度没有明确要求原所有人具有可归责性，国外法律也没有明确提出这样的要求，但这并不意味着不需要考虑原所有人的可归责性。以《德国民法典》之善意取得制度为例，其区分动产和不动产，分别设置善意取得制度的构成要件。根据该法第932条、第935条之规定，①《 德国民法典》第932条规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依照第929条所为的让与而成为所有权人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。”《德国民法典》第935条的主要内容是，物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生《德国民法典》第932条所规定之所有权取得。参见《德国民法典》（第二版），陈卫佐译，法律出版社2006年版，第338－339页。笔者于本文中所引《德国民法典》之规定，均出自该书，以下不再注明。动产善意取得适用于占有委托物，不适用于占有脱离物。占有脱离物是非基于所有人自身意志丧失占有的物，包括遗失物、盗赃物以及抢劫和抢夺物，这些物原则上不能适用善意取得制度。占有委托物是基于所有人自身意志而丧失占有的物，包括通过出租、出借以及委托保管等方式丧失占有的物，占有委托物可以适用善意取得制度。②参 见《德国民法典》第932条、第935条。《德国民法典》第932条规定，即使物不属于让与人，取得人也依照该法第929条所谓的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定取得所有权时非为善意的除外。该法第935条的内容是，物从所有人处被盗、遗失或者以其它方式丧失的，不发生该法第932条所规定之善意取得；前款规定不适用于金钱或者无记名证券，以及通过公开拍卖方式让与的物。

占有脱离物与占有委托物的区分潜藏着善意取得制度的另一个构成要件，即只有原权利人对无处分权人具有处分权的外观的形成具有可归责性时，第三人才可以基于善意取得制度取得所有权。德国学者Oskar leumann认为，委托其物于他人者，提供了权利外观存在的诱因，当这种权利外观不利于他时，其须承担后果。③参见朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2012年版，第104页。学者之所以如此解释的原因在于在占有委托物的情形中，在法律明确承认占有具有权利推定功能的前提下，行为人通过一个法律行为，将自己的物交给他人占有，也就意味着原权利人基于自身的意志制造了占有人即是所有人的权利外观，根据意思自治、责任自负的原则，让权利人承担可能的不利后果具有合理性；在占有脱离物的场合，行为人并非基于自己的意志丧失对物的占有，也就无所谓意思自治、责任自负了。

虽然不动产和动产的公示方法完全不同，但这两种制度所潜藏的价值理念却相同。因不动产采用登记作为公示方式，例如《德国民法典》第892条规定，因信赖不动产登记簿内容正确而实施法律行为的善意第三人，可以取得登记簿上记载之权利，除非存在异议登记。④《 德国民法典》第892条之主要内容是，为法律行为取得土地上某项权利或此种权力上某项权利人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对于正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外。即只有在登记簿上记载之内容有误，名义所有人实施了无权处分行为时，才可以适用善意取得制度。实务中登记错误发生的原因主要有两个方面，一是原权利人有意制造，例如原权利人不符合购房条件，借用他人名义买房，将房屋登记在他人名下，或者原所有人为了逃避债务、规避法律等其它原因故意将房屋登记在他人名下，从而形成了名实不符的状态；二是登记机关或第三人造成了登记错误，原权利人放任此种错误的存在。登记机关的失误造成登记错误时，似乎不能认为原权利人具有可归责性。然而，在不动产登记中，原权利人是登记簿的申请人和保管人，法律还赋予其更正登记和异议登记的权利，相对于善意第三人，原权利人对于登记机关登记错误的风险的防范能力更强。⑤石一峰：《再论冒名处分不动产的私法适用——类推适用的视角》，《现代法学》2017年第5期。因此，从风险原则的角度考虑，此时原权利人依然具有可归责性。

综上所述，《德国民法典》在善意取得制度中虽然没有明确要求原权利人具有可归责性，但是其通过占有脱离物与占有委托物的区分以及通过登记错误这一适用前提的限制，将原权利人的可归责性要件嵌入善意取得制度的构成要件中。德国学者为何不直接将原权利人可归责性作为善意取得制度的构成要件，而采取如此迂回曲折之方法呢？笔者认为可能的理由就是《德国民法典》之善意取得制度构建于19世纪后期，而当时民法领域在判断是否具有可归责性时采用的是过错责任原则，即有过错才有可归责性，而在善意取得制度中，很难说将物交给他人保管或者借给他人使用者本身具有过错。目前，人们所经常提到的诱因原则是1909年由德国学者赫伯特·迈尔（Herbert Meyer）提出的，风险原则是德国学者卡纳里斯在批判赫伯特·迈尔（Herbert Meyer）诱因原则的基础上提出的。⑥参见林城二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第254页；杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第49页。这两种学说从产生的时间来看，都晚于德国之善意取得制度。在其它归责原则尚未提出的背景下，《德国民法典》对动产善意取得制度采用了占有脱离物与占有委托物之区分，对不动产善意取得制度，以登记错误予以限定，也可以间接达到这一目的。

（2）“无权处分”是指行为人“以自己名义”实施的处分行为

我国之善意取得制度，没有区分动产和不动产分别设置不同的构成要件。对于动产的善意取得，只是针对遗失物这一占有脱离物做出了特殊规定，盗窃、抢夺、抢劫所得之赃物能否适用善意取得制度，没有做出明确的规定。对于不动产的善意取得，2016年最高人民法院发布的《关于〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》第21条又对善意取得制度的适用加入了另一个限制性条件，即无权处分人和第三人之间签订的合同因损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益而绝对无效时，不能适用善意取得制度。该解释也无法包容原权利人可归责性的要件，即我国现行法关于善意取得制度的构成要件中，完全忽略了原权利人之可归责性这一要件。对责任主体来说，责任意味着不利益，责任的承担以归责基础的存在为前提，没有归责基础，就不应让行为人承担不利益，否则责任将失去正当性。从逻辑上思考，法律责任成立的逻辑前提是已具备特定的归责事由；从价值角度思考，法律以特定的价值判断为出发点，以归责原则为基础分配不利益，归责原则的存在保证了法律责任分配的妥当性和正当性。在行为人不具有可归责性的情况下让其承担不利益不仅违反逻辑，而且违反价值。⑦叶金强：《表见代理构成中的本人可归责性要件》，《法律科学》2010年第5期。相对人之善意只能说明相对人的利益应当得到保护，但不能论证牺牲原所有人利益之正当性，这一正当性需要通过原权利人之可归责性来证成。

我国之善意取得制度，在无权处分概念的掩盖下，忽略了原权利人之可归责性要件，不当扩大了善意取得制度的适用范围。很多学者正是因为注意到了这一点，才提出通过限缩解释之方法，将不动产善意取得制度中之无权处分解释为登记错误情况下发生的无权处分，或者将无权处分解释为以自己的名义实施的无权处分行为，此两种途径都可以将冒名处分行为从不动产善意取得制度之适用范围中排除出去，具有很强的实践价值和理论意义。不过，考虑到我国善意取得制度不区分动产和不动产统一立法的模式，将无权处分解释为以自己的名义实施的处分行为亦可达到目的，而且与目前善意取得统一立法模式相契合。基于此，为了更好的平衡原权利人和第三人的利益，实现善意取得制度的立法价值，应当采用目的性缩限之方式，将我国《物权法》第106条之无权处分解释为行为人在处分权受限的情况下以自己的名义实施的处分自己财产的行为，或者是在没有获得授权的情况下以自己的名义实施的处分他人财产的行为。

（二）冒名处分行为与其它相关概念的区别

1．冒名处分与善意取得制度的区别

（1）行为人实施行为时使用的名义不同

在冒名处分他人不动产的行为中，冒名者是以被冒名者的名义实施处分行为的，而在不动产善意取得制度中，只有登记簿上显示的所有人和真实所有人不一致时，名义所有人以自己的名义实施的处分行为，才属于无权处分。

（2）引发相对人信赖的外观不同

善意取得制度是积极信赖保护在物权法上的体现，信赖保护的构成以信赖事实构成的存在为前提。信赖事实构成是指引发信赖的法定事实，可以分为人为的外观事实构成和自然的外观事实构成。人为的外观事实构成不仅由法律特别创造，而且被法律明确赋予信赖保护的基础地位，如社团登记簿、不动产登记簿等；自然的外观事实构成中法律只是发现了自然存在的信赖事实承担者，并对其在法律上予以确认，例如动产的占有。⑧参见朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2013年版，第208页。在不动产善意取得制度中，法律首先通过权利推定的方式承认不动产登记的公信力，第三人信赖的不是无权处分人的言行，而是法律承认的不动产登记簿内容之正确性。在冒名处分他人不动产的行为中，登记簿上记载之内容本身是正确的，相对人仅仅是对与其交易的行为人的身份发生了错误的认识。在交易中，确认当事人的真实身份，属于相对人在交易中应负的基本注意义务。

2．冒名处分与代理的区别

冒名处分他人不动产的行为不同于代理。代理可以分为直接代理和间接代理，在直接代理中，行为人虽然是以被代理人的名义实施行为（既包括处分行为也包括负担行为），但相对人清楚地知道，与其实施交易的人不是行为人本人，而是行为人背后的被代理人；在间接代理中，虽然行为人以自己的名义处分他人的财产，但要求行为人事先获得被代理人的授权或者取得被代理人的追认。无权代理中，行为人只是没有代理权，在其他方面符合代理的构成要件。

三、法律漏洞填补视角下冒名处分他人不动产的法律适用分析

综上所述，冒名处分他人不动产，既不同于我国《物权法》第106条之无权处分，也区别于无权代理，在现行法律框架内，属于一个公开的法律漏洞。法律漏洞是一种违反计划的不圆满性，其可分为开放的漏洞和隐藏的漏洞。隐藏的漏洞是指法律规定依法律的目的应予以限制，而法律文本并未包含此项限制。填补此类漏洞的方式，应为添加符合目的要求的限制。开放的漏洞是指就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。通常以类推适用或回归法律所包含的原则的方式填补开放的漏洞。⑨参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2015年版，第250－252页。

类推适用是指将法律针对某构成要件A的规则和法律效果，转用于法律未规定而与前述构成要件相类的B构成要件上。转用的基础在于两者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上，彼此类似，因此，两者应作相同的评价。简言之，基于正义的要求，同类事物应做相同处理。案件事实彼此相类似，是指两者在若干观念上一致，其余则否。假如在所有可能的角度上，两者都一致，则两者根本就是“相同的”，直接适用即可，也就无所谓类推了；有关的案件事实既不能完全相同，也不能绝对不同，他们必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致，才可类推适用。就冒名处分他人不动产行为的法律适用而言，笔者认为，应当在综合考量原权利人可归责性、相对人是否善意以及风险分担因素的基础上，分别不同情况，相应适用类推适用无权代理制度、善意取得制度、表见代理制度予以解决。

（一）第三人恶意

不同于善意取得制度或者表见代理制度，在冒名处分他人不动产行为中，相对人错误信赖的对象既不是不动产登记簿公示出来的不动产的权属状况，也不是行为人是否具有代理权，而是冒名者与不动产登记簿上记载的不动产权利人是否为同一人，即冒名者的真实身份。在现实生活中，确定一个人的身份主要考察其身份证、户口本等身份证件。身份证、户口本是由国家专门机关制作的，具有特殊的防伪技术，身份证上还有本人的照片。原则上只要其身份证和房产证由同一人持有，且上述几个证件都是由有权机关发放的，同时身份证上的照片与本人基本一致，就可以推定第三人善意；反之，则可以推定第三人不具有善意，例如第三人知道或者应当知道诸如行为人在冒充他人，或者冒名者使用的身份证件或房屋产权证书制作主体不适格（例如伪造、变造了相关的身份证件或者不动产权属证书），或者身份证件上的照片和本人存在明显差异等情形。

在第三人恶意时，不论原权利人是否具有可归责性，都可以直接类推适用狭义的无权代理。类推适用无权代理制度时，冒名处分行为在冒名者和第三人之间发生效力，与被冒名者无关。如果尚未完成物权的变更登记手续，则由冒名者对第三人承担违约责任。如果已经完成不动产变更登记手续，被冒名者可以通过行政诉讼或行政复议方式，撤销不动产登记机关为第三人颁发的不动产权属证书，以自己的名义重新申请不动产权属证书，也可以直接以我国《物权法》第19条之规定为依据，申请更正登记或者异议登记。

表1 无权处分与冒名处分比较

（二）第三人善意且被冒名者（原权利人）具有可归责性

在第三人善意时，还需考量被冒名者是否具有可归责性。在认定被冒名者是否具有可归责性时，应优先采用诱因原则（Veranlassungsprinzip）。诱因原则又称为与因主义，由德国著名学者赫伯特·迈尔（Herbert Meyer）于1909年提出。他认为凡是以自己的行为，使对方当事人相信法律行为有效或存续者，不论其主观上有无过失，对于信赖人都应当负赔偿责任，即谁导致信赖事实的发生，谁就应该对其负责。实践中，只要被冒名者通过本人的行为制造或者放任了冒名者就是其本人的身份外观的出现或存续，就可认定被冒名者具有可归责性。具体判断被冒名者是否具有可归责性时，应当考虑冒名者和被冒名者之间的关系。一般来说，冒名者和被冒名者之间存在亲戚关系、同居关系或者合同关系，冒名者利用此种关系占有了被冒名者的真实的身份证件和房屋产权证明，并找与被冒名者长相类似的人或者本人亲自冒充被冒名者处分其不动产，基本可认定被冒名者具有可归责性。如果冒名者和被冒名者是陌生人，或者被冒名者身份证件或者不动产权属证书丢失、被盗或者被抢，虽然其履行了相应的挂失手续，但获取证件的人仍然实施冒充行为的，则被冒名者不具有可归责性。此时，类推适用善意取得制度或者表见代理制度在最终结果上并无差异。两者之间稍有不同的是适用的条件和有关程序：类推适用表见代理制度时，首先要确定冒名者和第三人签订的合同可以约束被冒名者，在完成了不动产过户登记手续的前提下，被冒名者即丧失了不动产的所有权，只能请求冒名者承担相应的责任，或者向有权机关提起行政诉讼；类推适用善意取得制度时不需要考虑合同的效力问题，第三人可以直接依据善意取得制度取得所有权。案例2就属于此种情况，法院直接适用善意取得制度，虽然说理上有所欠缺，但最终结果并无差错。

表2 我国《物权法》第106条、表见代理和冒名处分他人不动产行为的比较

（三）第三人善意且被冒名者不具有可归责性

在极端的情况下，也会存在被冒名者不具有可归责性，而相对人为善意之情况。案件1就是此种情况。在案例1中，被冒名者持有其真实的身份证、房屋产权证书，同时其也和冒名者不存在任何的亲戚关系或者合同关系，冒名者利用其从房屋承租人处获得的被冒名者的身份信息，骗过居委会、公安局和房屋登记机关，取得有权机关颁发的身份证和房产证，进而将他人的房屋处分，并完成了过户登记手续。此时被冒名者不具有可归责性，也很难认定第三人恶意。有学者认为，此时应当类推适用我国《物权法》第107条遗失物善意取得制度的规定，笔者认为，此种处理方式并不妥帖，此种情形应当按照风险分担原则予以规制，即司法人员应当结合实际情况，判断此种情况下哪一方可以避免该风险，如果双方都可以规避风险，则哪一方规避风险成本最低，就应当由哪一方承担损失。

赃物不适用善意取得制度的逻辑前提是赃物是占有脱离物，即只有属于占有脱离物的赃物才原则上不适用善意取得制度。赃物从物理属性上来看既包括动产也包括不动产；其从法律属性来看，有的属于占有脱离物，有的不属于占有脱离物。例如通过诈骗所取得的财物，明显是基于原所有人自身意志而丧失占有的物，不属于占有脱离物，原则上可以适用善意取得制度。更为重要的是，我国《物权法》第107条适用的前提是原权利人对无处分权人的处分权表象的出现不具有可归责性，而在冒名处分他人不动产的行为中，冒名者虽然实施了犯罪行为，但并不意味着原所有人对冒名者就是其本人的身份表象的出现不具有可归责性。例如张某和其双胞胎弟弟长得非常相似，张某将自己的房子委托弟弟照看，同时将房产证和身份证放到了房子里，结果其弟弟将该房子处分。在该类行为中，并不能排除张某之弟的行为构成诈骗，但从归责原则的角度考量，张某具有可归责性，让张某承担丧失所有权的后果更具有合理性和正当性。

表3 类推适用我国《物权法》第107条的不合理性

同理，表见代理制度和善意取得制度的适用都以原权利人具有可归责性而第三人善意为前提，而无权代理的适用以第三人恶意为前提，在原权利人不具有可归责性而第三人善意时，类推上述任何一种制度都缺乏正当性，那么，风险分担原则为这一问题的解决提供了思路。

风险分担原则也称为风险（分配）原则，是卡纳里斯教授在批评诱因主义的基础上提出来的，他认为权利外观责任主要涉及外观行为引发的风险的分配问题，不能仅仅因为某人在法律行为交往中做出了某种行为，并因该行为给另一方当事人造成了危险，他就必须独自承担所有与其行为和表示相关的风险。因为，人们同样也可以说另一方当事人通过信赖自愿地陷入这些风险。重要的不是信赖责任是基于被请求人是否做出某种行为而产生的，而是他是否加大了引发另一方当事人信赖的风险，或者说他是否比另一方更早地支配该风险。⑩参见前注⑥，杨代雄书，第49页。事实上，危险责任分配原理是人类面对危险活动所带来的损害而不得不采用的风险分配方式，行为人之所以要承担不利后果，并不是因为其主观上具有可非难性，而是基于有损害就必须有救济的基本原理。①吴国喆：《权利表象及其私法处置归责——以善意取得制度和表见代理制度为中心考查》，商务印书馆2007年版，第172页。当无法用过错原则确定责任的归属时可以采用风险分担原则，在风险分配时首先要考量哪一方可以回避风险，如果一方可以回避风险，另一方无法回避风险，则将不利后果分配给可以回避风险的一方；如果双方都刻意回避风险，则将不利后果分配给可以以较低成本回避风险的一方。案例1就属于此种情况，A妥善保管着自己的身份证件和房屋权属证件，C通过欺诈居委会、公安局以及房管局的方式，在这些有权组织和机关重新办理了正式的身份证件和不动产权属证书，进而形成了自己就是被冒名者的外观，但是，此种外观并不是被冒名者引起的，而且对被冒名者来说，谁会实施欺诈行为冒充自己其根本无法预测，也就无法规避此类行为；该案中也很难认定第三人存在故意或者重大过失，毕竟身份证是公安局发放的，不动产权属证书是房产局发放的。然而，相对于被冒名者，第三人只要能够查清与其交易的人是否是不动产登记簿上记载的人即可，例如到其工作单位，居住地做简单的调查，虽然需要付出一定的成本，但相对于根本无法预防欺诈风险的被冒名者来说，第三人依然有预防的可能。因此，将风险分配给第三人更为合理。此外，第三人可以通过提起行政诉讼的方式，起诉居委会所在地的街道办事处以及公安局，请求行政赔偿，拿回购房款。

四、结 论

正是因为我国善意取得制度没有明确地将原权利人之可归责性作为善意取得制度的一个构成要件，在无权处分概念的掩盖下，才出现不适当扩大善意取得制度的适用范围，从而损害原权利人的利益的情况。冒名处分他人不动产法律适用问题的根本解决依赖于我国物权法善意取得制度相关规定的修改和完善，在我国物权法善意取得制度相关规定没有修改以前，为了妥贴地平衡被冒名者和第三人之间的利益，只能区分不同情况，分别类推适用不同的制度，对此类问题予以规制。