医师多点执业及其相似情形的法律比较△

季宝轶，江 涛*，吴颖雄

（1南京医学会医鉴办，江苏 南京 210003；2南京中医药大学卫生经济管理学院，江苏 南京 210023）

［关键字］ 医师；多点执业；非法行医；法律规制

医师“多点执业”最早可见于2009年3月17日国务院发布的《关于深化医药卫生体制改革的意见》，同年9月，原卫生部下发《关于医师多点执业有关问题的通知》，对医师多点执业及管理进行了初步规定。此后，该政策经过地区试点、全面试点、全面实施、深入推进等阶段，历经多方博弈，最终写入2017年2月出台的《医师执业注册办法》，从法律上完成了医师多点执业问题的补充［1］。这项经过充分调研、实践直至运行的公共卫生政策，改变了医师执业注册长期以来的一般规则。从定义上厘清多点执业及与其近似情形的关系，从本质上探寻医师多点执业相关问题的法律规制，以期获得改善医师执业环境的有益思考，是本文论述的重点。

1 医师多点执业与其近似情形的分析

1.1 医师多点执业

《江苏省医师多点执业管理办法》将医师多点执业定义为“符合法定条件的临床、口腔、中医类别执业医师（不含执业助理医师），经所属卫生计生行政部门注册后在本省行政区域内两个或两个以上医疗机构从事执业活动的行为”，具有以下几个方面的特点：其一，能够开展多点执业的医师类别为临床、口腔、中医，将类别为公卫的执业医师排除在外，把握住了问题的主要脉络；其二，明确进行多点执业前需要在相关行政部门完成注册手续；其三，限定了多点执业机构的所属区域，仍在江苏省内，即不得跨省域执业；其四，改从事“诊疗”活动为从事“执业”活动，填补了原先规定存在的缺陷，解决了实际工作过程中可能存在的一些问题，因为诊疗活动一般仅指询问病史、体格检查等诊断行为与开具处方、手术操作等治疗过程，而医师执业活动的含义更为广泛，不仅包括了诊疗活动，还有开具疾病诊断证明、死亡证明等文书，以及对特定患者或特定疾病展开调查的行为。另外，《江苏省医师多点执业管理办法》还规定了四种情况不属于多点执业的情形：一是实施现场紧急救治；二是获准的会诊、进修、学术交流等；三是指令性任务，包括巡回医疗、义诊、突发事件或灾难救援等；四是在医疗集团或医联体内的流动执业，以及对口支农、帮扶基层医疗机构。

1.2 与医师多地点执业相似的情形

1.2.1 兼职。是指在本职之外兼任其他职务。在医疗行业的语境下，兼职含有兼任的职务仍为从事医疗相关服务的语义。这一点，在1989年卫生部颁布的《关于医务人员业余服务和兼职工作管理的规定》可以得到印证。该规定指出，医务人员在外单位的兼职行为，从事的是与其原技术职务相应的服务。该规定对于派出单位的资质、医务人员的资质、业余服务时间、劳动报酬及一些限制条件等都作了具体限定。上世纪八十年代末出现这一规定并非空穴来风，它充分反映了在当时经济体制改革起步过程中，卫生行政部门为满足部分医疗技术骨干谋求技术换报酬的愿望，是对保持医务人员技术队伍的稳定性做出的努力。该规定甚为严苛，其实并未解决实际问题，一些问题处于搁置状态。到了2000年，中共中央组织部、人事部、卫生部下发的《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》中再次指出，医疗机构可以聘用“兼职技术骨干”，以实现专兼职的联合，补足日常工作中的不足之需。1989年与2000年的两份文件所提到的兼职一词，应为同一含义，这种获得批准后的执业行为，应当被认为与多点执业一样具有合法性，但二者仍存在区别。其一，按照兼职的相关规定，兼职必须由聘用单位与应聘人所属单位签订协议书，换言之，兼职需要医师所在的第一执业地点医疗机构的批准，按江苏省的相关通知要求，第一执业机构的批准并不是必要条件。其二，兼职有着严格的工作时长的限定，按照文件规定，医务人员在兼职单位每人每周最多不得超过二个工作日，而医师多点执业则没有这种限制，在多家医疗机构中分别工作多长时间、完成多少工作量完全由医师与医疗机构商定，说明在多点执业情形下，医疗机构之间的地位完全平等，而在兼职中，主要以第一执业机构为主。其三，在卫生行政部门的管理上，多点执业需要完成备案工作，即在其他医疗机构进行执业前，医师需要至卫生行政部门履行相关手续，增加执业地点，而兼职由两家医疗机构签定协议即可。当然，这也可能与1989年关于兼职的管理规定出台时，医师执业还未有注册的要求有关。

1.2.2 外出会诊。原卫生部于1982年4月7日下发的《医院工作制度》中“院外会诊”项目，意指在医院出现棘手的疑难病例时，由院方提起邀请外院专家的请求，以获得技术层面上的支持。因该项规定中未能明确相关当事方的权利义务，随着社会的发展，医师外出会诊在实践中逐步成为部分医师“走穴”的保护伞。国家卫生行政部门出于规制执业行为、保障医疗质量，尤其是保护患者的医疗安全以及填补该项目上的法律空白的考虑，2005年7月1日起正式实施《医师外出会诊管理暂行规定》。该项规定较《医院工作制度》中的相关条款，对医师外出会诊，做了比较多的限制，如会诊前需要征得患方同意，应邀医院可以拒绝派出会诊人员，会诊后会诊情况需要通报，文件中对会诊费用结算也做了明确规定。该项规定的出台，结合1999年5月起实施的《执业医师法》，一定程度上遏制了非法“走穴”行为。与医师多点执业行为相比，外出会诊虽然也是一种合法的院外执业行为，但二者具有明显不同。其一，外出会诊由邀请医院征得患方同意后提起，受邀医师所在医疗机构也需要同意其外出执业，医师外出会诊是一种被动行为，而多点执业则是由当事医师自行决定，具有主动性。其二，邀请会诊的医疗机构在邀请会诊时，可以拟定邀请的医师，也可以仅拟定专业技术职务任职资格，不限定具体的人。其三，关于注册手续，外出会诊的医师并不需要至卫生行政部门办理相关手续，这点与兼职类似。其四，在费用结算上，会诊中产生的费用应当向受邀医师所在医疗机构支付，而不得交给受邀医师，而多点执业中产生的劳务费没有这种限定，因为多点执业行为中所涉各医疗机构是平等主体，与当事医师分别具有劳动关系，给付的是劳动报酬。同时，按照江苏省物价部门的规定，外出会诊的费用有明确限定，本市的外出会诊为100元/次，非本市的为200元/次。

1.2.3 “走穴”。“走穴”并不是一个专业的学术概念，其本来的意思是指演员出于捞外快的目的，私自到所属单位外演出的行为，后来逐步推演到教师走穴、工厂中技术骨干走穴等，还有本文中探讨的医师走穴，就是指医师为了额外收入而私自外出进行诊疗活动。可见，医师为了“额外收入”违法“私自外出”行为，使走穴具有了强烈的贬义。诚然，其产生有一定的客观性与必然性，反映了在我国现行的医疗卫生体系，特别是具有事业单位属性的公立医院中，医师个人的人力资本产权让渡于公共领域，却不能得到善用、体现和获得合理的报偿，但“走穴”行为，缺乏保障患者生命健康和诊疗秩序的监管机制，是单纯为追求经济利益的私人行为，应当被否定。尽管“走穴”行为与前文所述的兼职、外出会诊有着深刻的历史渊源，与多点执业在形式上也不乏近似之处，但“违法性”是其本质上的不同点。

以上对多点执业地点的诊疗方式从当事医师的主从性、是否需要所在医疗机构及上级卫生行政部门批准，以及合法性等方面进行了梳理，具体相互比较情况见表1。

表1 多点执业及其相似情形的对比

2 医师多点执业的法律规制

2.1 一般情形

关于医师执业的问题，卫生行政部门制定了许多法律法规，形式上不完善，内容上亦存在冲突。关于医师多点执业的具体规定，一般由各省级卫生行政部门制定，以通知形式下发，这样的规定至多为内部规定。而《执业医师法》明确要求医师按照注册的地点进行执业，《医师执业注册暂行办法》则在第二十五条规定，相关规定“另行制定”，造成法律法规衔接不畅。2017年2月出台的《医师执业注册办法》对多个机构执业的问题有了具体规定，但仍将医师定期考核信息更新的权力赋予了主要执业机构。在此期间，虽然医师多点执业在政策层面推进，但因一度缺乏法律层面的规范，导致医师产生多点执业形式和实体上是否构成非法行医的疑惑。

虽然“非法行医”一词频频出现于卫生行政部门的相关文件，但查阅1978年以来卫生行政部门的文件，尚未有涉及“非法行医”定义、构成要件或者要素、特征的文件出台，法律适用上存在大量争议［2，3］。不过，《刑法》对于非法行医罪却有明确认定，第三百三十六条将“非法行医罪”界定为，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。但涉及到非法行医罪本身，理论界仍然存有争议，争议的主要关键点在于本罪的主体和客体。

主体方面，体现在对于“医生执业资格”认定上，虽然相关行政法规中并无相关定义，但在一些文件中散见相关解释性的说明。2001年8月8日，《卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函》中关于“在‘未被批准行医的场所’行医”问题一条中指出：具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”开展诊疗活动属非法行医。如果按照此文件中的说法，那么卫生部下发的《关于医师多点执业有关问题的通知》中多点执业的第二类仅仅要求备案，是否存在超出注册地点进行医疗诊治的行为呢？如果仅照此断章取义的照搬，似乎此类人员行医的行为有被归入非法行医的可能。另一方面是存在将“国家对医疗工作管理制度”纳入直接客体是否合适的争议，因本文探讨的是多点执业问题，关于该问题不予赘述。

按照《刑法》相关法条，非法行医罪的主体应被认为是“未取得医生执业资格的人”，所以主体的认定，关键在于“医生执业资格”的认定。通常认为，医师要具有资格应具备四个要件：通过医师资格考试、经过卫生行政部门注册、按照执业范围执业、按照注册的执业地点执业。四个要件需要同时满足，只要不具备其中任意一点，即应被认定为未具有完备的执业资格。在医疗卫生管理的相关行政法规，《执业医师法》《执业医师注册暂行办法》中对医师取得执业资格设置了较为严苟的程序限制，根据《执业医师法》中第八条的规定，需要通过国家统一组织的考试；而后的第九条至第十二条对参加考试人员的资格、条件等进行了更进一步的细化和补充。笔者注意到，该规定还只是指一种从业最基本前提，以用于证明相关行为人具备了一定行医技能，表示的是其已具备一种资历、获得了一项能力的证明，其后，还要历经至相关卫生行政机关“注册”这一行政许可的行为，以最终获得“执业资格”，同时明确行为人的执业地点，并按其供职情况按类别划定执业范围。

所以在理论上，对于主体资格认定上存在差异，尤其在《刑法》中表述的“医生执业资格”与医疗卫生行政法规中的一般表述“执业医师资格”存有差别的情况下，更增烦扰。也由此按“医师资格考试是否通过”、“卫生行政部门是否注册”和“是否在注册的执业范围、执业地点行医”的递进要求分成了三类观点，笔者倾向于两要素的满足，即认为“医师资格考试通过”及“卫生行政部门注册”是构成医师执业资格取得的必要要件。虽然医学是一个繁杂的科学，但如果按照目前分类过于细化的分科去判定“罪”与“非罪”，实在过于严苛。卫生部在2005年《关于医疗事故争议中超范围行医性质认定问题的批复》中提到，“诊疗活动超出登记范围，不属于‘非法行医’”。据此理解，一位放射科的医师去进行心脏病的手术并不是未取得医师执业资格，并不是非法行医，而只是超执业范围行医的违规行为。司法层面则曾与此有过差异，在2008年5月9日施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，规定了五种构成“非法行医”主体的情形后，则对主体范围的界定更为审慎，在2016年12月12日的修订后的版本中，更进一步删除了未取得《医疗机构执业许可证》的情形，与卫生行政部门的规定逐步统一。

综上所述，多点执业的医师，只要满足了“医师资格考试通过”和“卫生行政部门注册”，就不应被认定构成非法行医罪。所以，理论上医师多点执业不会构成“非法行医”。虽然有学者认为，在一个陌生的环境中、在一个陌生的团队支持下，开展诊疗活动是对就诊者健康的一种侵犯，从危害上看与未取得医生资格的人相比差距并不是很大［4］，但经过上文的分析可见，医师多点执业与非法行医罪的行为在实体和形式上还是具有较多不同之处的，也就是说当前规定下的医师多点执业并不会构成“非法行医”。

2.2 特殊情形

可以肯定的是，医师“走穴”仍然存在于日常医疗活动之中，医疗资源的分配不均为“走穴”的滋生提供了肥沃的“土壤”，“走穴”屡禁不止，卫生行政部门应负起管理责任。

在《刑法》中，与医疗相关的罪行并不多，主要有两条，分别是第三百三十五条关于“医疗事故罪”的规定，以及第三百三十六条关于“非法行医罪”的规定。按第三百三十五条规定，医疗事故罪从法条的字面意思上看，其主体指的是医务人员［5］。如据此理解，所有能称得上医务人员的行为人均有可能构成医疗事故罪，存在“走穴”行为的医师似乎可能构成该罪的主体，但医疗事故本身是有明确定义的。《医疗事故处理条例》将医疗事故定义为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，医疗事故的主体是“医疗机构及其医务人员”，此“医疗机构”当然是指患者接受治疗时所在医疗机构，“其医务人员”是指患者接受治疗时所在医疗机构的医务人员。“走穴”的医师与患者接受治疗时所在医疗机构没有关联，不是属于该医疗机构的医务人员，因此，“走穴”的医师不构成医疗事故罪的主体。前文关于非法行医罪的主体已经有过详细阐述，鉴于“走穴”的医师具有完备的医师执业资格，所以参与“走穴”的医师亦不会构成非法行医罪的主体。

对于“走穴”行为，根据现行的医疗相关法规，难以对其定性，仅能称其为违规，但究竟违了哪个规范，如何处罚，实则语焉不详。即便是《执业医师法》，也仅在其第十四条第一款要求，医师进行执业的前提是注册，执业时要注册的事项进行，而违反此规定的罚则缺位。实际上，对于“走穴”，2004年5月10日卫生部下发的《关于印发严厉打击非法行医专项整治工作方案的通知》提到，“外地医务人员来本行政区域内从事医疗活动，未对其执业证书变更登记的”，似乎有将“走穴”这一不法行为划入非法行医的意味。但是，这份文件是一项专项整治工作方案，整治活动结束时，相关规定就不再有效力。果然，2005年4月19日卫生部等七部委下发的《关于印发〈打击非法行医专项行动方案〉的通知》中就未再见到关于“走穴”的描述。此后的打非专项行动都是延续2005年规定，本质上并无差异。因此，现行的行政法规中也无调整“走穴”行为的条款。

“走穴”医师不构成“医疗事故罪”或“非法行医罪”的主体，实际上并不是一件好事。因为在《刑法》中还有其他条款，如过失致人死亡罪和过失致人重伤罪，本来，根据刑法理论中法条竞合的原则“特别法优于一般法”，医疗过程中的严重过失行为可以适用“医疗事故罪”或“非法行医罪”，但“走穴”不会构成这两罪，于是“走穴”过程中因严重过失造成严重后果的行为就只能适用其他涵义更为宽广的法条，如“过失致人死亡罪”和“过失致人重伤罪”，这似乎又带来了量刑是否过重的问题。而且，在实践中一旦发生严重医疗纠纷，由于“走穴”行为存在违法性，往往可能不经过鉴定程序，直接认定过错，使医疗机构处于十分不利的地位。

3 思考

3.1 明确违规医疗行为定性是进一步改善执业环境的重要前提

最为合适的做法，应当是以法律、法规形式明确对“走穴”行为的定性，然后按其危害程度予以不同形式的处罚。同时，目前“走穴”行为越来越多地表现以“外出会诊”形式，其中尤以会诊手术为著，这样，考虑修订医师外出会诊相关规定，对会诊手术中的择期手术加以限制，应能起到一定的效果。对违法行为严厉管控，疏导医师执业时选择规范的、可控的方式进行，是维护诊疗秩序、保障医疗安全的必然选择，相关卫生行政部门任重而道远。

3.2 明确医疗纠纷由当事医疗机构负责处理，对改善执业环境具有重要意义

近几十年来，医疗纠纷始终是社会上的焦点问题，政府层面对此也十分重视，采取积极的立法措施应对这一焦点问题。在医师多点执业政策的试行过程中，曾对发生医疗纠纷后的处置问题以医院与医师协议方式确定，这是不恰当的。医疗机构与医师相比较，显然医疗机构比医师流动性小，不至于让患方当事人难以找到诉求对象；而在纠纷的处理过程中，让处于矛盾双方的患者与医师直接对话对于医疗纠纷的处理常常难以收到好的效果。至于医疗机构是否有权向当事医师进一步追偿，则应按照多点执业的医师与该医疗机构的关系进行区分，存在劳动关系或雇佣关系的，按医院规章制度进行处理；存在承揽合同关系的，按约定进行处理；存在委托关系的，只要能够证明医师在受托范围内执业，医师就不应再承担相关赔偿责任［6］。从形式上看，明确由发生医疗损害事件的医疗机构处理医疗纠纷，可让医师不必彷徨于医患纠纷的漩涡之中，而把更多的时间、精力投入到参与诊疗活动中去。

3.3 优化医疗纠纷的处理是改善执业环境的重要途径

2008年1月24日南京市司法局和卫生局联合出台了《关于在南京地区推行医疗责任保险建立第三方调解机制的意见》，一方面以行政权力强制推行医疗责任保险，另一方面，探索医疗责任保险与人民调解机制的结合。实施多年以来，解决了大量的医疗纠纷，逐步成为非讼形式下解决医患纠纷的重要途径，大有取代卫生行政部门主持纠纷调处的趋势［7］。

同时期开始运行的医疗责任保险，也为医疗纠纷的解决提供了一定帮助，但目前的医疗保险尚不够细致，还可以进一步深入。其实，医疗保险应做到多险种并存：首先，最低层次的应有强制的医疗责任保险，形式和内容类似于车辆险中的机动车交通事故责任强制保险；其次，需要有覆盖全面的医疗责任保险可供自由选择，不同的专业科室、不同的赔偿额度、不同的免赔额等分别有不同档次，交费人不拘泥于医疗机构，执业医师也可以自行购买；最后，针对不同的医疗项目设计不同的医疗意外险，以供患方选择。当发生医疗纠纷时，形式上可以形成医疗责任保险与医疗意外保险的竞合，此时可以通过医疗损害鉴定，以明确医疗机构及其医务人员在诊疗过程中是否存在医疗责任，若不存在责任，按医疗意外获取补偿；若存在责任，按医方所承担责任的比例，由医疗责任险支付补偿费用，未达到100%的部分，仍按医疗意外获取保险的补偿。全面的救济途径，将为钝化医患矛盾提供重要出路。