房地产开发企业建设用地新型获取途径

张友涛

摘要：在房地产行业集中度不断提高和市场整体趋稳的形势下，中小房企想要在群雄环伺的格局下突围并非易事。尤其从2016年底全国多个热点城市发文要求开发商必须以自有资金拿地以来，囊中相对羞涩的中小开发商通过传统招拍挂方式拿地愈发困难。一线城市的土地市场，几乎难觅中小开发商的身影，这一趋势在不断向部分二线城市蔓延。中小房地产企业在除政府招标、拍卖、挂牌正常模式外，并购、旧城改造、城中村改造、棚户区改造和合作开发在不断效仿下，成本不断提升，利润空间也开始捉襟见肘，逐步失去操作价值。在房地产开发用地获取过程中，国有工业等其它建设用地变性为国有城镇商业住宅等建设用地逐步被广发开发企业所重视，但由于国家法律法规及地方政府文件等对此规定及操作较少，现就相关法律法规依据及程序给予综合整理分析如下。

关键词：房地产开发；建设用地；国有工业用地；法律依据

1、国有工业及其它建设用地土地变性为城镇商业住宅用地城镇土地利用规划性质的调整与变更有法可依。

1.1《中华人民共和国城乡规划法》第四章城乡规划的修改：有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：（一）上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；（二）行政区划调整确需修改规划的；（三）因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；（四）经评估确需修改规划的；（五）城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。上述规定为国有工业等建设用地土地性质的变性为城镇商业住宅用地等未来建设用地规划性质的调整提供了可能。

1.2《中华人民共和国城乡规划法》第三章城乡规划的实施：建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。上述规定为国有工业及其它建设用地土地变性为城镇商业住宅用地城镇土地利用规划性质的调整提供了操作的程序。

2、国有工业及其它建设用地土地变性为城镇商业住宅用地城镇土地利用性质的调整与变更同样也有法可依，且有具体的法律操作程序。

国有工业及其它建设用地变性为城镇商业住宅用地仅有城镇土地利用规划化的调整是不够的，由于土地利用规划为未来建设用地的土地性质，现有土地性质可能为工业、仓储、物流、文化等性质，需要将现有获取的国有工业及其它建设用地变性为城镇商业住宅用地性质，是问题的关键。

2.1《中华人民共和国土地管理法》第五章建设用地：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。同时《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。

2.2《中华人民共和国城市房地产管理法》第二章房地产开发用地规定：土地使用者需要改變土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。第三章房地产开发规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

3、现有国有工业及其它建设用地土地变性为城镇商业住宅用地城镇土地取得的程序：政府重新重新收储招拍挂取得与土地使用权所有者直接变性取得。

3.1自有偿出让国有建设用地以来，国家先后对国有出让工业及其它建设用地土地变性必须重新重新收储并统一进行招标、拍卖、挂牌取得出台过如下文件。2002年 7月1日国土资源部颁布实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称 11号令）规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。2004年 3月 18日，国土资源部和监察部联合下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（以下简称 71号文）规定，对 8月 31日后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（以下简称70号文）第四点中的部分原文：“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”

从上述规定来看，似乎现有国有出让工业及其它建设用地土地变性为城镇商业住宅用地城镇土地政府必须重新重新收储并统一进行招标、拍卖、挂牌有据可依，但通过全面深入分析相关规定发现：

A：11号令和 71号文中所禁止的协议方式出让经营性用地行为，是政府主动实施的一种土地出让行为，是一种权利设定，通过协议出让，土地使用者得到了一种出让土地使用权；而不是一种土地出让行为，而是政府根据土地使用者改变土地用途的申请而作出的一种行政许可行为。是合同变更或重新签订合同，是一种权利内容的变动，而不是重新设定，它是以已有土地权利为基础而进行权利内容变动。从 71号文的立法背景及内容来看，协议出让工业用地改变用途，并不属于历史遗留问题，因此，也就无所谓对这一方式的禁止。

B：70号通知出台背景在于清理02年前后各类不切实际的开发区及开发区内随意圈占大量耕地和违法出让、转让土地等损害国家及农民利益的背景下出台，且此现象已清理整顿近15年，各类开发区建设及土地出让国家已有相对完善的法律制度，上述通知适用范围有限且现实意义不大。

根據《物权法》国务院于2014年11月24日发布《不动产登记暂行条例》，意在保护国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。而是在协议出让土地是我国法律中规定的一种土地出让方式，通过这一方式取得的土地使用权与招拍挂方式取得的土地使用权一样受到法律的严格保护。土地使用权人在土地使用过程中根据土地利用的需要，可以申请将土地用途改为经营性用地，只要按规定经有关部门批准并办理相关手续，补交土地出让金即可。

3.2现有国有出让工业及其它建设用地土地变性为城镇商业住宅用地城镇土地政府土地使用权所有者可依法变性直接取得。

对于出让土地改变用途，我国现行法律中已有多项明确规定。2001年国务院发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》规定，土地使用者需要改变原批准用地的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对于出让土地，凡改变用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。

国土资源部2003年 8月 1日施行的《协议出让国有土地使用权规定》（以下简称 21号令）第十六条规定，以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。从当前规定来看，21号令适用的条件应该包括以下方面：1.土地权利人已通过协议出让方式取得了完整的土地使用权； 2.取得原出让方和规划部门同意，应该说，只要符合规划及有关条件，有关主管部门就应该批准；3.按新用途及当时的市场价补交出让金；4.变更协议或重新签订土地使用权出让合同。这里的重新签订合同，也是对原有合同的一种调整，而不是重新出让。

可见，土地使用者对其协议出让方式取得的土地改变用途，法律中并没有明文禁止，相反，法律中明确了具体的操作程序。为进一步规范这一行为，21号令对此又作了具体规定，明确提出了“按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金”，这就在一定程度上弥补了原有规定的不足，防止了以此来规避经营性用地招拍挂，保证了国有土地收益最大化。

2006年7月31河北省衡水市城乡规划局发布《房地产受让人改变土地用途的同意办事指南》，2015年7月23日河北省深泽县人民政府发布《房地产受让人改变土地用途的同意办事指南》行政许可，2017年8月27日河北省张家口市城乡规划局发布《房地产受让人改变土地用途规程》办事指南等，上述办事指南就现有土地使用者改变土地使用权出让用途等许可事项作出明确规程，现有国有出让工业及其它建设用地土地变性为城镇商业住宅用地城镇土地政府土地使用权所有者可依法变性直接取得已在实践中得到确实认可与实施。