第三方支付沉淀资金监管法律问题研究

刘仪

摘要：随着移动支付的普及，第三方支付行业迅速扩张发展，而沉淀资金的监管问题也日益突出。立法的缺陷带来了一系列的监管困难，“客户备付金”这一术语的使用直接限制了监管的范围，使得部分沉淀资金游离于法律之外;沉淀资金孳息权属的模糊所带来的是资源的浪费与资金的风险;屡见不鲜的挪用现象与行业自律性的欠缺息息相关，此外，监管体系仍不完整，无法达到善治的效果。因此本文从我国第三方支付沉淀资金的理论问题出发，结合我国实践情况并借鉴欧美监管经验，寻求解决第三方支付沉淀资金问题的路径。

关键词：第三方支付;沉淀资金;监管

一、引言

在“互联网+”这一创新型经济思维的推动下，我国的电子商务有了更大更广的发展平台，原本依附于电子商务的第三方支付业务也逐步开始独立经营发展，并与传统的金融、银行、保险等业务相结合，第三方支付市场的交易规模逐年增大。中国目前已是全球最大的第三方支付市场，根据比达咨询发布的《2016中国第三方移动支付市场研究报告》，2016年中国第三方支付总交易额为57.9万亿元人民币，相比2015年增长率为85.6%。其中移动支付交易规模为38.6万亿元，约为美国的50倍[1]。

但第三方支付在其发展过程中也遭遇到不少疑难问题，如对其法律身份的定位、信用如何保障、沉淀资金去向等等。沉淀资金的监管、安全与分配问题在第三方支付行业的发展进程中举足轻重，属主要矛盾。第三方支付沉淀资金是指，由于物流的时滞性所导致的买卖双方的借贷不同步，第三方支付机构作为信用保证方资金滞留在平台期间所产生的一笔长期相对固定的资金。如此巨额的资金，在其存放过程中难免不会出现相关法律问题。

二、第三方支付沉淀资金问题的查找

我国有关第三方支付沉淀资金的法律规定主要集中在央行发布的“办法”、“通知”当中，法律条文过于粗线条、欠缺严谨性与科学性，内容多是治标不治本，对重要问题的解答含糊其辞、差强人意。由此便直接导致在实践过程中出现了诸多监管问题，法律漏洞的存在使得支付机构规避了其原本应尽的职责与义务。目前第三方支付机构沉淀资金主要涉及到如下法律问题：

（一）沉淀资金监管体系不健全

在沉淀资金的监管主体方面所存在问题主要有二：一是央行作为监管主体于理法不足;二是监管主体单一。《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《管理办法》）中将第三方支付机构界定为非金融机构，但纵观实践中第三方支付机构的经营范围，该定位是欠缺妥当性的。其所从事的吸收货款、个人理财等业务都具有金融服务的性质，特别是担保交易中吸收消费者交易金的行为，实际上具备了银行特有的吸收存款功能。同时第三方支付机构不仅从事互联网资金转移服务，还涉足了交易收单、终端交易等线下支付服务。其次，根据《中国人民银行法》的相关规定，央行的监管对象应当是银行业等金融机构，而第三方支付的非金融机构身份直接导致了央行作为沉淀资金的监管主体于法不足。

雖然《管理办法》明确由央行对第三方支付机构进行监管，终结了之前无人管控的状态，但当下的监管结构过于单一。第三方支付机构当中所产生的沉淀资金数额巨大加之互联网金融管理弱、风险大等固有缺陷，单一的监管机构还远不能解决沉淀资金这一新生金融领域所面临的困难。目前主要由央行下属的支付结算司负责第三方支付机构的监督管理，其中总行负责拟订全国支付体系发展规划，制定第三方支付规章并审批发给支付牌照;中心支行负责具体管理本辖区的第三方支付机构。在这个监管过程中，会涉及到计算机、审计、法律等多个领域，单一主体进行监管会出现力不从心的情况。当下对第三方支付机构沉淀资金的监管多为事中监管，而金融领域法律规制的灵魂应当是风险的控制，事前防范机制的欠缺对于第三方支付行业的健康发展是极为不利的，易造成难以弥补的损失。

此外，根据相关报道央行支付结算司近期迎来离职潮，8名处长中有3名同时离职，另外还有4～5名普通职员提交离职申请。在央行下属的司局中，支付结算司最贴近市场，其分管的如第三方支付行业也最为活跃，因此，相对于其它司局，该司员工跳槽到金融机构更加容易。由此我们不得不更加担心央行作为唯一的监管单位，是否能真正保证第三方支付足够的安全口。

（二）“备付金”外延过窄

2010年的《管理办法》首次提出了“客户备付金”这一概念，2013年央行所发布的《支付机构客户备付金存管办法》（以下简称《存管办法》）第二条明确将备付金定义为预收代付类货币资金，在央行先后出台的规范支付机构沉淀资金治理的法律文件中，都以“备付金”对其文件进行冠名。但结合第三方支付的实践来看，备付金这一概念存在狭隘性。凝聚、积累在第三方支付平台的资金不仅包含预收代付的货币资金，还应包括用户主动存人的充值资金和电子商城卖家缴纳的保证金等。第三方支付机构的目标用户一般为了方便快捷的使用移动支付服务，会主动向自己在支付机构所设立的虚拟账户中充值，这部分资金虽然名义上归用户所有，但由于资金是转人第三方支付机构的账户中，其也在第三方支付机构吸收的资金范围内。而保证金则是第三方支付机构要求商户上缴，用来约束商户履行其在交易中的义务的，由于第三方支付多涉及网络虚拟交易，第三方支付机构作为网络交易的信用担保方会要求商家缴纳一定的保障金，以确保交易的安全可靠、防止欺诈行为的产生。因此，该部分资金同样应纳入第三方支付机构集聚的款项当中。

将沉淀资金的监管范围仅限于“支付机构为办理客户委托支付业务而实际收到的预收待付的货币资金”直接导致的后果是，对第三方支付机构中资金监管的缺失，实际操作过程中出现纰漏，部分沉淀资金游离于法律的管控范围之外。第三方支付机构在监管范围不到位的情况下，可能会将保证金、充值资金等沉淀资金挪用作金融理财、财务开支等行为，增加客户沉淀资金的外在风险。

（三）沉淀资金孳息权属不明确

在央行17年发布的《关于实施支付机构客户备付金集中存管有关事项的通知》（银办发[2017]10号文）称自2017年4月17日起，支付机构应将客户备付金按照一定比例交存至指定机构专用存款账户，该账户资金暂不计付利息。应当予以注意的是在这一通知中支付机构所从事网络支付业务时所需缴纳的最大比例的备付金也只有20%，那么还有多达80%的备付金和他类沉淀资金仍然可以在银行存款账户内收取利息，对于这部分资金孳息，该通知没有作出明确规定。而之前所实施的《存管办法》也同样回避了客户备付金的利息归属问题。

在沉淀资金孳息的归属之外还存在这样一个问题，如果确定孳息归用户所有之后，那么如何使用户实际占有和支配这些利息。

若要将这样一笔巨额的沉淀资金所产生的孳息分配给用户，不可避免的需要考虑以下两个问题：一是运营成本的问题，第三方支付机构返还利息的运营成本巨大。不同于线下的一对一交易，第三方支付机构每日所面对的是上百万的交易单量，倘若针对个体消费者的每一单交易业务所产生的利息都要一一进行核算与分配，那么所消耗的计算成本和运营成本是难以计量的。从经济学上分析考量，也不符合利益最大化的原则。二是法律属性限制的问题，目前《管理办法》将第三方支付机构定性为非金融机构，而非金融机构是不允许吸收公众资金、不得非法从事存款业务。因此在现有的规定下，第三方支付机构将利息返还给用户也存在法律上的鸿沟。

（四）支付机构缺乏自律机制

要从根本上治理沉淀资金所存在的风险，除了要有来自央行等国家机构的外部监管，同样离不开的是第三方支付机构的风险内控机制。目前，我国第三方支付机构的所存在的内部风险主要体现在以下几方面：一是支付机构的风险意识薄弱。自央行2011年开始发放第三方支付牌照以来，已有270家第三方支付机构获得牌照允许开展相关业务，但其中发生了多起风险事件，浙江易士公司被央行注销支付牌照并立案调查;广东益民支付牌照被强制注销;上海畅购由于沉淀资金投资失败成为首家倒闭的第三方支付公司等。相比较阿里巴巴、腾讯此类大公司设立的支付机构，很多地方性中小支付机构合规意识较弱、抵御风险的能力差，再加上外部缺乏有力监管，往往会因资金周转不易、盈利率低等原因将客户所存放的沉淀资金用于公司的日常开支、平台运营以及金融投资等等。二是网络技术缺乏保障。第三方支付机构不同于银行、基金公司等专业金融机构，其设立门槛相对较低，很多第三方支付机构的安全技术往往不成熟。用户使用第三方支付虽然省去了繁琐的操作流程，但也给不法分子可乘之机，带来安全隐患。此外，在国外还存在犯罪分子利用第三方支付机构进行洗钱、诈骗等犯罪活动。比如全球知名的在线支付公司之一“自由储备银行”居然成为“黑社会定点洗钱银行”。该银行设立7年以来，已经在全世界为至少为100万用户处理了5500万笔非法转账交易，成为全球网上犯罪分子分配、储藏和漂白非法所得的主要手段之一[3]。因此作为沉淀资金账户拥有者和管理者的第三方支付机构，自身的安全隐患不容小觑。

三、第三方支付沉淀资金监管的改良路径

中国人民银行行长周小川曾批评一部分第三方支付机构“动机不纯”，称相关政策机制要使支付业致力于提高效率、安全和为客户服务。第三方支付机构账户内的沉淀资金数目大，监督缺位极易造成巨大的安全风险，因此应尽快健全第三方支付机构沉淀资金的相关制度。我国可尝试从如下几方面切人对沉淀资金进行良性治理：

（一）明确机构属性、提高法律位阶

要解决第三方支付中沉淀资金所面临的问题，首先必须赋予第三方支付机构一个正当的法律身份。《管理办法》将其定性为非金融机构，从理论上来讲，这一定位是不妥的。传统意义上的金融机构所指的是从事金融服务业有关的金融中介机构，包括了银行、证券、保险、基金等行业，其中并不包括第三方支付这一新兴产业。但并不能以僵化的传统概念为界定方式，金融机构的本质在于从事金融服务业有关的中介机构，而第三方支付所从事的货币资金转移、吸收货款、个人理财等业务都具备了金融服务的性质，特别是其在担保交易过程中吸收用户的交易金这一行为类似于银行的吸收存款行为。因此，将第三方支付机构定性为非银行类金融机构更具有合理性。将第三方支付机构确定为金融机构后，就能解决央行作为第三方支付的主要监管机关所存在的合法性与合理性的争议了。

其次，随着我国《电子商务法》立法审议的顺利实施，涉及到电子商务的方面越来越受到国家宏观调控的重视，但作为电子商务中极其重要的第三方支付却仍未在立法层面得到足够的重视。在关于沉淀资金治理的规范体系中，法律位阶最高的是央行的部门规章，其次就是通知类文件。在本质上，法律的卓越既是对法律实体内容翔实、细节完美与正义的表达与认可，同时也是对其逻辑严谨的肯定[4]，而现有的文件还远达不到法律卓越的标准。对沉淀资金进行规制的“办法”、“通知”类文件随时都有挑战上位法的可能性，在一个规范的法律体系当中，其是极易被推翻的，如银办发[2017]10号文“暂不计息”的规定就明显与《人民币单位存款管理办法》相冲突。第三方支付行业在我国的发展现状已迫切需要制定一部专门的基本法对其进行规制，基本法的出台可以保证我国法律体系的严谨性，避免相关的规定被上位法所否定和挑战，对沉淀资金的监管也应作为关键的一环包含于第三方支付的法律文件之中。

（二）充实备付金概念、实行账户分离制

正如前文所述，第三方支付平台当中所凝聚、积累的资金除了预收代付类资金，还包括用户主动存人或遗留的闲散资金与保证金。为了让设计的监管制度与实际业务的风险敞口保持同步，保证对潜在风险的监管最大化，我国需在立法上以“沉淀资金”代替“客户备付金”，并以精准的法律语言重新定义这一概念，同时在法条中用“等”字来预防将来可能会出现的新类型沉淀资金。作为监管机构而言，也可以根据沉淀资金的不同类别来对其进行分類式监管，减轻单一部门的监管压力。

此外，为了保证沉淀资金的安全和用户的利益，我国可以借鉴美国、英国以及欧盟的账户分离制度。例如欧盟《支付服务指令》就明确规定，支付机构应当为客户沉淀资金设立独立于支付机构自有资金的专门账户，将这笔沉淀资金存放在专门开设的信托账户内，并得到存款保险的保障。也就是说可以为沉淀资金设立专门的银行账户进行存放，将企业自身的运营资金与用户的沉淀资金进行严格区分，分存在商业银行中的不同账户，以此来防止企业对其混同后进行挪用，造成监管上的困难。

（三）解决孳息争端、发挥资金最大效用

《管理办法》第二十四条规定“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。”这实际上确立了沉淀资金是归用户所有的，但该办法对沉淀资金孳息的权属却未予以明确。鉴于第三方支付机构并不具有银行类金融机构吸收存款的功能以及擎息“从随主”的法理，在未来应从立法上明确沉淀资金的孳息归属于用户，而目前的利益分配格局是“企业拿大头、国家拿小头、投资人颗粒无收”少胆女目前文所述，如将沉淀资金所生利息进行分配，并不具备可操作性，巨额沉淀资金不仅不能发挥其应有的货币价值，同时当下部分从事第三方支付业务的小型企业已经到了举步维艰的地步了，如果明文禁止其对沉淀资金孳息的利用，无疑是一个雪上加霜的举动。只有企业有了好的生存发展环境，避免在生存的压力之下进行恶性竞争，该行业的发展才能是健康有序的，金融行业所要求的安全性才能得以保护。

考虑到我国第三方支付行业的发展困境，从法律的经济学角度出发，我国可以效仿域外国家的相关实践。如在美国，各州是允许第三方支付机构利用沉淀资金进行投资的，只是为了确保沉淀资金的安全、保障用户的权益，对投资项目的范围和投资的比例进行了严格的限制，投资范围仅限于一些安全系数高的项目，如银行储蓄、具有较高评级的债权以及美联储支持的银行承兑汇票等，并且对于投资的总额也进行了明确的限制，即不得超过可用于投资的沉淀资金总额的50%[6]。此外，美国为保障用户在第三方支付机构中沉淀资金的安全，在美国FDIC中设置了不同于银行类机构的保险制度，即“存款延伸保险制度”，而保险费是由沉淀资金所产生的利息进行抵扣。英国允许将沉淀资金投入外汇市场，但是必须对市场风险进行量化，限制在3%之内，且投资金额不得超过自由金額的8倍。

具体到我国，可以在坚持用户的沉淀资金不得挪用的前提下，对沉淀资金所产生的高额利息采取宽容的态度。首先，明确投资范围。立法可以从正反两方面对我国沉淀资金孳息的投资范围进行规定：风险小且安全系数高的可投资领域主要有银行储蓄、货币型基金、国债等，而对于股票市场、以及风险高的债券和人民币理财产品等应予以明确禁止，不得将沉淀资金用于这类资本市场。同时应根据沉淀资金的总额以及相关市场的风险率和能够保证用户资金安全的系数来确定准予将沉淀资金进行营利活动的最高限额。其次，合理分配孳息。作为提供用户支付技术，方便快捷促进消费的第三方支付机构来言，由于目前缺乏固定的盈利模式，很难使其对庞大的沉淀资金不动饕餮之心。“堵不如疏”，可以将部分沉淀资金的利息直接归人第三方支付机构的收益之中。在平台利用这部分资金获利的情况下，还应确定适当的比例在用户与平台之间进行收益分配。归属于平台的部分应当做是平台提供服务的合理对价，其中就包括了其应得的利润，这样有利于避免平台脱离监管，利用沉淀资金进行高风险的投资;而归属于用户的部分，沉淀资金分属于用户个人的这种方式可操作性不强，其精力的投入与用户得到的回报不成正比，那么可以将这部分资金集中用于社会公共福利和基础设施的建设，第三方支付机构可以在结算界面设置公益捐款选项，在用户同意的前提下将用户较少的沉淀资金用于公益事业，促进公益事业发展，做到资金的“取之于民，用之于民”。

（四）提高安全措施、建立行业自律制度

安排好健全的外部监管体系的情况下，行业内自救式的规范发展同样必不可少。相比行业外监督，行业内的企业与个人对第三方支付所涉及的技术、金融、商务过程更加熟知，而业内巨头更是拥有强大的人员技术支持，可以给政府监管起到重要的辅助作用。从以下方面考虑建立完善的行业自律制度：第一，引进与其日常经营活动相关的各方面人才，设置不同的机构，进行合理分工，严格划分各部门的职责，对于利用平台进行洗钱、诈骗等多发的犯罪应加大监管力度，确定相关部门在监管不力的情况下应当承担的责任。同时做好网络系统的日常维护与病毒的防范工作，还应设计应急制度，以确保在发生系统瘫痪和电力中断等情况下，用户的数据不会遗失;第二，建立健全的管理制度，对资金的管理人员制定严格的规范，一旦发生资金监管问题，除了外部的惩罚机制，平台内部还应有相关的处置措施;第三，加强与金融监管机构的合作，平台应建立交易监控体系，及时的将其交易数据交由监管机构审查。建立沉淀资金的共同监管机制，目前支付宝在关于沉淀资金的问题上已经与工商银行签订了《客户交易保证金托管协议》，约定由工商银行对支付宝账户的资金进行监管，支付宝对其账内的沉淀资金按照“专户专款专用”的金融标准管理客户的交易保证金，中国工商银行每月对支付宝客户交易资金进行核查，并予以公布。而对沉淀资金产生的利息，支付宝则将其作为应付账款挂账。

此外，法律法规已要求支付机构加入中国支付清算协会接受行业自律监管，支付清算协会成立于2011年，是中国支付清算服务行业自律组织，协会旨在对支付清算服务行业进行自律管理，维护支付清算服务市场的竞争秩序和会员的合法权益，防范支付清算风险，促进支付清算服务行业健康发展。在金融监管体系的构造中，“不同程度上发挥金融同业组织在监管中的作用，已成为许多国家和地区增强金融业安全、稳健性的重要手段，为其金融监管体系的重要组成部分。”[7]笔者建议，支付清算协会可以设立一个第三方支付行业自律委员会，专门负责确立支付机构的行业标准，制定统一的支付行业行为规范的事项，确保支付行业制度能够尽快出台，改变目前各项无统一标准的状况，为解决交易纠纷提供一定的参照规则，并细化支付机构需要向用户和社会披露的具体事项和方式。

四、结语

安全高效的支付体系是金融经济持续健康发展的条件，随着相关法律法规的逐步完善，第三方支付机构的无序发展也得到了一定程度的规制，但与之相关的很多法律问题却没有得到妥善的解决，最为典型的便是第三方支付客户沉淀资金的问题，想要彻底解决这一难题，除了依靠严格的外部监管与具体的法律规制，相关行业或企业自身也需要提高自身素质和完善系统管理，从而保证在各方利益的平衡中寻求解决沉淀资金的最好办法，使第三方支付机构更加安全稳定，更好的促进我国新经济平稳发展运行。沉淀资金运营的规范化对我国第三方支付行业可持续的健康发展，对营造安全、高效，便捷的支付市场环境有着重要的、积极的促进意义。

参考文献：

[1]2016中国第三方移动支付市场研究报告.

[2]http：//news.cnfol.com/guoneicaijing/20160715/23086812.shtml.

[3]刘晓霞. 论第三方支付沉淀资金监管[J].商场现代化，2016，（10）：223-224.

[4]黎四奇.我国第三方支付客户沉淀资金治理改良方略[J].政法丛论，2018，（1）：98.

[5]张春燕.第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探——以支付宝为样本[J].河北法学，2011，（3）：78-84.

[6]孙春艳.第三方支付平台沉淀资金的相关法律问题研究[C]，北京邮电大学，2014：27.

[7]张忠军.金融监管法论——以银行法为中心的研究[M].北京：法律出版社，1998.