羁押必要性审查制度之再认识

冯科臻

（西南政法大学法学院；重庆401120）

2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》（以下简称《试行》）一经出台，又重新引起学界对“羁押必要性审查制度”的广泛关注。一方面，在我国刑事诉讼中，这是一项法律监督审查，而非司法审查，这是该制度的先天缺陷，并不具有国外羁押复审司法审查的属性[1]。另一方面，从现实和理论角度来看，此措施与中国司法生态相得益彰。众所周知，羁押必要审查制度是要解决“一押到底”“高羁押率”等问题，保障被羁押人人身自由权不受侵害。但仅仅靠这种救济性补充措施真能解决当前中国“羁押”现状吗？近几年的司法实践证明是否定的。分析制约该制度运行不佳的深层次原因，严格规范羁押程序和适用条件，在“押与不押”这一关键问题上把好关，才是妥善根治问题的基点，亦是此项制度充分发挥其效能的前提条件。

一、我国刑事诉讼中未决羁押的现状和羁押必要性审查制度确立的根据

（一）我国刑事诉讼中未决羁押的现状

羁押在刑事诉讼程序当中不是独立的强制措施，而是由拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果[2]。结合我国文本规范和司法实践，捕押一体化制度所表现的特征为：一是逮捕与羁押一体化；二是羁押期限与办案期限合二为一；三是羁押推进过程中欠缺有力的救济渠道。呈请逮捕时检察主体会主动审查是否符合逮捕要件，其后只能借助羁押必要性审查被动救济方式。虽然检察院在决定逮捕时必须满足证据、刑罚和必要性要件，但检察院在诉讼角色上总体仍是追诉机关，显然羁押嫌疑人对侦查、控诉更为有利[3]，因而实践中羁押率一直处于高比例状态。

表一 逮捕措施的运用总体情况（单位：人）

表二 审前阶段与审判阶段羁押期限情况

表一和表二显示了逮捕措施的运用总体情况及审前阶段与审判阶段羁押期限情况，从统计的数据来看，一方面，全国整体羁押率仍属于较高比例状态，保持在60%以上；另一方面，羁押期限不明确，尚有法条可以规范的时间都可能长达1～2年。

（二）羁押必要性审查制度确立的根据

羁押必要性制度的增设，不仅是立法层面对降低高羁押率、节约司法资源等诉讼实践的需求的回应，更有其深刻的理论依据[4]。

1.羁押必要性审查制度是现实的必然要求。对比中国的捕押一体机制而引发高羁押率，域外羁押措施是捕与押完全分离，主要体现在适用条件、程序上和以“保释为原则，以羁押为例外”理念的差异。中西两种司法体制所呈现出的巨大差异，使得同名却不同义的羁押措施在实际进行中也是千差万别。而中国的审前羁押与域外法治发达国家羁押司法审查不同，从来都是逮捕即羁押，无须再次审查，更不会带至法官面前进行司法审查。司法介入是另一个层面需要予以关注的问题，也应切实考虑中国现实司法体制，如检察官与法官在专业技能、独立性、客观上并无本质的差异，检察机关在我国也被认定为司法机关。因此，2012年刑事诉讼法羁押必要性审查机制就应运而生，更为重要的是严格规范和执行逮捕条件，完善羁押必要性审查制度及救济机制，使之更符合诉讼构造。

2.羁押必要性审查制度是人权保障的必然要求。人身自由的最大威胁来自于国家专门机关的犯罪追诉，一个人一旦遭受犯罪指控，人身自由即处于被限制与被剥夺的危险之中[5]。基于此，该制度确立的最直接的基础就是人权保障。我国参与签署的《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定了“对任何人不得加以任意逮捕或拘禁”，站在无罪推定原则和司法审查的角度规范相应防范和救济措施。2004年《宪法修正案》首次增加“国家尊重和保障人权的规定”，与国际接轨。2012年新《刑事诉讼法》增加“尊重和保障人权”，一方面体现了与《宪法》的衔接，另一方面也把保障人权切实地贯彻到程序法予以落实。变更羁押状态或者释放包含二种情形：第一，逮捕后羁押决定错误，这是侵犯人权最为严重的情形，必须予以变更或释放；第二，捕后羁押决定没有错误，但随着后续情况变化不需要关押，此时从保障其人权角度，也应予以释放或者变更。羁押必要性审查制度的确立，在程序规范上必须落实人权保障，使其在审前对犯罪嫌疑人侵害降到最小，进而才能保障被告人或犯罪嫌疑人切切实实地受到公正的法庭审判。

二、羁押必要性审查制度的运行状况

创设羁押必要性审查制度，不仅是立法上的一项进步，而且在司法中也取得一定的人权保障功效。但从其实际运行来看，总体适用比例较低，其制度构建本身也存在若干问题。

（一）羁押必要性审查制度在运行中取得的成就

1.被羁押的特殊群体成为审查考核中的关注对象

就整个羁押必要性审查程序的运行情况来看，部分特殊群体在审查过后获得变更羁押或者被释放的概率大大提高，如病人、怀孕妇女、未成年人，主要考虑其本身社会危险性较低。出于实践的需求和对特殊群体的关照，有些地区的检察院采取“未成年羁押必要性审查全覆盖”做法，建立“不宜羁押病人快速审查机制”。此措施经过近五年的发展和推动，实现了对未决状态下的特殊群体全覆盖与重视，体现羁押必要性审查机制本身旺盛的生命力。

2.被羁押人对自身权利的救济得到一定程度的满足

在中国刑事诉讼领域，事先的司法审查缺失和事后的司法审查的不足，使当事人救济得不到充足保障，而超期羁押及“一押到底”的现状是侵害被告人人身权的主要因素。该审查措施的确立无疑为解决上述问题带来福音，为当事人面对人身自由被剥夺时提供准司法救济，虽然现阶段该项制度本身存在不足之处，但当人身自由权被剥夺或限制时，当事人可以通过羁押必要性审查制度寻求救济，“哭诉无门”的现状有所缓解，其诉讼主张得到一定程度回应。

（二）羁押性必要审查制度在运行中存在的难题

羁押必要性审查制度在运行的实践中，在审查主体、审查范围、审查方式和时间、审查效力等环节尚存在争议，有必要作简要阐释。

1.羁押必要性审查的主体

第一，立法层面明确规定由检察院审查。对此，学界持不同意见，认为其主体应当由中立客观的法院行使，羁押必要性审查是一项犯罪嫌疑人、被告人人身自由被剥夺后的重要司法救济机制，本质上属于事后司法审查救济。检察院作为审查主体，存在两个突出的问题：其一，检察院作为集侦查与控诉于一体的当事人角色天然并不具有中立性；其二，符合三方构造司法审查机制缺失，只是单方面的行政式审查程序。

第二，具体实施部门。《试行》第三条规定检察院刑事执行检察部门具体行使羁押必要性审查的权力。一方面，刑检部门虽符合形式客观公正审查的要求，但人力资源的严重匮乏及部门不受重视的状况依然没有改变；另一方面，受“案多人少”现状的掣肘，仅仅是审查起诉的工作就使检察院焦头烂额，此时又赋予羁押审查职能，人力有限，主观能动性不强，此制度实施起来并非易事。

2.羁押必要性审查的范围。在司法实践中就是对是否符合逮捕条件再次审查，且更强调证据要件的审查；立法层面明确强调其“必要性”主要集中于犯罪嫌疑人和被告人是否具有“社会危险性”。由于两大立场的争议，该制度审查范围在不同地区，不同部门也不尽相同，犯罪嫌疑人或被告人由于地域等其他因素影响，得到的羁押审查结果也不同，引起实质不公。

3.羁押必要性审查的方式和时间

从《刑事诉讼法》第93条、94条的规定来看，羁押审查起着事后监督和保障人权的功能，前者是审查当时逮捕是否适宜事后监督，促使逮捕决定或审批主体依法行使审查逮捕职能；后者是通过审查犯罪嫌疑人的状况是否有羁押必要。《试行》虽然强调采取实时监控式的动态审查，逐渐向“三方构造”靠拢。然而，在司法实务中却简化为单一的书面审批式，不利于被告一方诉求的准确表达。此外，在整个运作程序中，立法都没有明确规定审查期限，为权力寻租和暗箱操作提供可乘之机。

4.羁押必要性审查的效力。刑诉法只赋予了检察机关审查的建议权，有关机关在十日内将处理情况告知，但如果不听取其建议，又没有有效保障和惩戒措施，制度的刚性不足，执行力因而受到影响。

三、羁押必要性审查制度运行受阻的深层次原因

从立法层面解读，“规定由检察机关对逮捕的必要性进行审查，是为了加强检察机关对逮捕这种限制人身自由的强制措施的监督”[6]，是一项纠错救济的新措施。允许被羁押人及利害关系人申请或检察机关定期主动审查羁押决定是否正当及羁押是否必要，无疑是为了更进一步保障被羁押人的人身自由权。羁押必要性审查制度虽具有一定成效，但总体适用比例低，效果不佳，究其原因，可从两方面理解。

（一）羁押必要性审查制度的缺陷

1.它是一种监督性的审查而非司法审查

（1）一方面因为被羁押人心理情绪不稳定和恐惧心理，会刺激其随意递交申请，无疑徒增检察机关的工作量；另一方面检察机关若不履行职责或履行职责不到位，审查就会落空，无法起到实质把关的作用。

（2）刑诉法只赋予了检察机关审查的建议权，有关机关在十日内将处理情况告知，但如果不听取其建议，又没有有效保障和惩戒措施，这种审查还将批准逮捕时执行机关建议、审查机关批准的关系颠倒了过来，异化为由审批机关建议、由执行机关决定的模式，这种操作模式既有悖于司法规律，更不利于保障人权。

（3）采用三级审批的行政方式，没有“类三方的诉讼构造”的体现。虽然《试行》文本强调采取实时监控式的动态审查，逐渐向“三方构造”靠拢，但实务中往往采用书面审批的单一方式。集侦查与控诉于一体的检察机关，难以保证羁押必要性审查决定的中立客观性，容易受到当事人和社会的质疑。

2.羁押必要性与风险评估把握的限度不明

羁押必要性的审查本质就是社会危险性评估，是对羁押人的社会危险性审查，亦为释放风险评估。评估即存在主观性、人为性，可能存在偏差，犯罪嫌疑人或被告人往往为了能解除羁押而阳奉阴违，“骗”得信任，一旦解除羁押，就会继续危害社会，为非作歹。因此，在制度设计上，就要充分考虑羁押必要性审查的纠错机制和风险防范机制，把握羁押必要性审查与风险评估的限度。

（二）“逮捕”措施的自身问题，使羁押必要性审查“有心无力”

虽然羁押复审制度是控制羁押体系中的一项重要举措，但起关键作用的仍然是严格羁押条件和程序，在“押与不押”的问题上守好关，把好路，至于羁押复审制度只是一种补充和救济的手段[7]。如果在观念上没有严格控制羁押意识，在立法上没有严控羁押适用的条件和程序，羁押必要性审查制度只能是“奢侈之物”；如果司法实践中没有严格的适用逮捕条件，导致羁押率过高，仅仅试图通过建立羁押必要性审查制度来减少和控制羁押，也是不现实的。羁押是适用逮捕措施的当然状态，在限制人身自由方面，与监禁刑没有本质区别，在适用对象上两者较为不同，监禁刑刑罚适用已决犯，羁押适用的是未决犯，适用逮捕措施应当作出比监禁刑罚更为严格的法律限制。

1.逮捕的“三要件”适用失衡，使得羁押必要性审查被虚置

羁押审查可能被虚置的原因主要包括：其一，在逮捕标准的三个要件中，源于逮捕证据标准与定罪标准的同一性，构罪即捕的办案观念很容易形成。在后续程序中，倘若“确实、充分”的证据锁链没有发生变化，基本不会变更羁押措施；其二，在逮捕三要件中，可以量化考量的主要包括证据要件和刑罚要件，社会危险性难以量化，而且需要投入大量的时间、精力、资源进行社会考察，以致在司法实践中社会危险性被忽视。

2.逮捕缺乏三方构造的审查批准程序，持续影响羁押必要性审查

我国的审查批准逮捕程序以及检察机关自侦案件的审查决定逮捕程序都具备基本的诉讼构造，检察机关审查逮捕部门实际上是充当裁判员的角色。但是，检察机关的追捕，则在一定程度上破坏了审查逮捕程序的诉讼构造，使得三方组合成为检察机关和犯罪嫌疑人两方组合[8]。就是基于当前逮捕程序中控与辩相对对立的双方构造，使得辩方无法向一个中立客观的机关表达意见，检察机关身在其中，也做不到兼听则明。这一现状同样会持续影响羁押必要性审查的运行，在逮捕程序中过于重视侦查机关意见，忽视辩护意见，以致羁押审查时缺乏辩方材料意见和很难做到中立、客观。

四、羁押必要性审查制度的优化路径

羁押必要性审查制度在实际运行的过程中，有一定程度的异化。逮捕即羁押主要是为了保障诉讼的畅通推进，避免被羁押人继续实施危害社会的行为，而在司法实践中，演变为办案机关获取口供和打击犯罪的工具。

（一）羁押必要性审查制度自身的改进

1.羁押必要性审查的主体。刑诉法规定审查主体是检察院，不少学者主张应由法院充当这一角色。结合中国立法现状，由检察院暂时担当这一角色具有一定的现实意义。其一，检察机关是法律监督机关，《宪法》与《刑事诉讼法》所做的此种定位，应当有相应的制度体现[9]，羁押必要性审查是在程序上和案件实体上对侦查机关和法院的制约。其二，在三机关“相互配合、相互制约”机制的约束下，我国的法院很难做到中立、客观。其三，检察院的办案人员与法院的办案人员同样都接受过专业的法律学习，都拥有一定的法律信仰，就法律角度而言两者没有本质区别，而且不管是检察官还是法院，审查的皆是侦查机关收集的证据，在面对同样的证据材料，接受相同的法科培训，由检察官行使羁押审查职能与法官并无本质差异。

由检察院暂时担任角色虽然有一定合理之处，赋予其准司法主体地位，但是此为一项捕后羁押重要救济制度，应当使之符合三方构造的诉讼形式，才能从程序上最大程度保护被羁押的人身自由权。应当由检察院内部相对中立客观的部门行使职权，《试行》规定由刑检部门负责，主体相对适格，应使其成为单纯的“裁判者”的角色。

2.羁押必要性审查的时间。刑诉法及相关法律规定，并未对羁押必要性的具体时间和次数作出规定。因其救济形式包括主动审查和依申请审查，应明确时间范围，同时对延长羁押期限等情况，检察主体必须依职权主动审查是否有羁押必要和延长必要。

其一，定期审查。在侦查阶段，公安机关及自侦部门报请延长或重新计算羁押期限；在审判阶段，一审、二审法院报请延长审理期限时；根据我国具体情况，除上述几种特殊情况外，我国在侦查、审查起诉、法庭审理阶段均应确立明确的审查期限点[10]。

其二，随时审查。检察机关根据后续案件的变化，可以随时进行羁押必要性审查。同时应当明确，被羁押一方申请变更羁押措施的，如无特殊事由，检察机关应当审查。

3.建立释放评估机制

建立释放评估机制，维持打击犯罪与保障人权的平衡。评估犯罪嫌疑人或被告人是否释放可以采取量化方式，设置加分项目、减分项目、否决项目等具体标准，犯罪嫌疑人或被告人的得分情形可以作为综合评估的参考。

4.立法应当硬性赋予“言词审查”方式

《试行》第十三条规定可以采取听取犯罪嫌疑人意见、听取被害人意见、听取侦查部门意见，但无论从立法规定，还是实践操作层面，绝大部分都是采用书面审查的方式，于羁押必要性审查制度本身发展及被羁押人人身自由权保护不利。立法可以规定“应当言词审查的”情形，比如德国就明确言词审查的方式。言词审查不仅有助于被羁押人一方和被害人一方抒发内心不满情绪，缓解社会压力，而且有利于三方诉讼构造的搭建，赋予检察机关“裁判者”的地位，更让社会和当事人相信司法公正和司法权威。可根据具体情形，采取必要的法律规制：第一，有重大社会影响的、可能判处死刑、无期徒刑的案件应当进行言词审查，因为这几类案件易积累民怨，对司法公正和权威产生巨大冲击，而言词审查有助于化解社会矛盾。第二，言词审查应当连续进行。第三，言词审查应当有一定期限要求，如德国刑诉法规定“仅当待审羁押至少已逾持续三个月，且自最后一次言词审理审理至少已逾两个月时，被指控人才有权申请再一次的言词审理”，应借鉴德国的这一做法，赋予言词审理一定的期限要求。

5.变“建议权”为“决定权”

刑诉法只赋予了检察机关审查的建议权，有关机关在十日内将处理情况告知，但如果不听取其建议，又没有有效保障和惩戒措施，刚性约束力不足。仅仅赋予其建议权作用不大，应该赋予其决定权。这一做法已被国际社会所认可。《欧洲人权公约》第4条第5款规定：“每个被羁押或者逮捕或者被拘留而剥夺自由的人员应当被赋予通过诉讼从而迅速确定其拘留的合法性或者确定其拘留非法从而获释的权利。”若发现拘留不合法，其必须马上作出变更，立即释放被羁押者，仅仅是建议的权力是不足的。

（二）进一步完善逮捕措施，使立法与司法实践接轨

1.告知当事人逮捕和羁押理由

《欧洲人权公约》第5条第2款规定：“应当以被逮捕的任何人所了解的语言立即通知他被逮捕的理由以及被指控的罪名。”《公民权利与政治权利国际公约》第9条第2款规定：“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”我国《刑事诉讼法》第91条规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”但是立法上并未要求检察机关在批准或者决定逮捕时必须具体告知逮捕决定的法定理由。此外，逮捕和羁押理由的同一性及非公开性使羁押审查可能面临以下难题：第一，不利于被追诉之人的权利保障。不公开羁押理由，被追诉之人丧失了平等对抗，更不能针对性地对羁押理由提出反驳，不利于诉权的保障与实施。第二，社会危险性难以评估。羁押理由的非公开性致使羁押审查缺乏参照物，无法准确判断羁押理由是否发生变化，实际上无从审查。尤其是对本来就难以量化的“社会危险性”，作出精准判断的难度更大。

在立法上应当明确规定在决定或者批准逮捕时，应当通过书面和口头相结合的方式明确告知被羁押一方逮捕理由，这样有助于被羁押者及时知道被羁押的法定理由，方便其申请羁押必要性审查；同时，随着案件后续发展，被羁押一方也能清晰知道羁押理由是否发生变化，以便及时提出司法救济。

2.强化司法实践逮捕“社会危险条件”的适用

“社会危险性”是逮捕区别其他强制措施的特征所在，亦是羁押实质条件中最为关键的要件。因为“社会危险性”集中体现了羁押目的和原则，依据保障诉讼、保全被告、打击犯罪作出综合判断，应该严格遵循比例原则，使羁押的适用符合适当、正当且合目的[11]。

必须强调，是否有证据证明犯罪和是否是有期徒刑以上刑罚，在侦查环节已经相对确定，在后续阶段的变化概率可谓微乎其微，采取控制羁押措施的主要影响因素应当是“社会危险性”。可以这样说，羁押率居高不下的原因是司法实践中办案机关过于重视“有证据证明有犯罪事实”这一要件，尤其现阶段逐渐向“审查起诉、定罪量刑”的证明标准靠拢，轻视、忽视甚至无视社会危险性这一要素便不难理解了。

对有无“社会危险性”的判断，依据特定的事实予以佐证，而非仅凭主观的猜测，即客观评价逮捕“社会危险性”这一要件。这种佐证或证实无须如诉讼中的严格证明标准要求适格的证据和“确实、充分”的证明标准，但必须使作出的判断达到盖然性的证明标准[11]。《德国刑事诉讼法典》第112条第2款第2项规定：“斟酌个案情况，认为存在被指控人逃避刑事程序的危险（逃亡危险）”。其中“逃亡危险指从案件的情况判断，被指控人逃避其应受的刑事程序的可能性，比其主动到案接受程序的可能性要大”。这必须是对一定的事实权衡后而作的客观观察，不能是机械的评价[12]。

（三）健全办案绩效考评机制

检察机关的绩效考评，是指检察机关制定工作要求和指标，对下级机关、内设机构及检察官的工作和业绩进行考核评价，以期产生激励、引导作用的检察管理制度和方法。这一绩效考核机制对于履行检察职能、加强检察管理发挥了重要的积极功效，但它与检察官的客观公正义务存在一种内在的紧张关系[13]。绩效考核是一项综合性工程，不仅关系检察官个人利益，还关系到国家选贤提拔，但是就检察工作而言，应当以“公正优先、效率次之”为主要考核原则，不要硬性的或间接设置上、下指标，建立日常评价与阶段考评相结合考评机制,同时注意各项制度运行考核的差异性，为羁押必要性审查制度提供充分的机制保障。

[参 考 文 献]

[1]顾永忠.捕后羁押必要性审查制度的理解与适用[J].国家检察官学院学报,2013(1).

[2]陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[J].法学研究，2002(5).

[3]林喜芬.分段审查抑或归口审查：羁押必要性审查的改革逻辑[J].法学研究,2015(5).

[4]姚莉,邵劭.论捕后羁押必要性审查——以新《刑事诉讼法》第93条为出发点[J].法律科学,2013(5).

[5]刘计划.逮捕审查制度的中国模式及其改革[J].法学研究，2012（2).

[6]全国人大法制工作委员会刑法室.关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法的决定》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2012：124.

[7]胡波.羁押必要性审查制度实施情况实证研究——以某省会市十二个基层检察院为对象的考察和分析[J].法学评论,2015,33(3)：186-196.

[8]李昌林.审查逮捕程序改革的进路—以提高逮捕案件质量为核心[J].现代法学,2011(1).

[9]龙宗智.强制侦查司法审查制度的完善[J].中国法学,2011(6).

[10]刘福谦.羁押必要性审查制度运行研究[J].人民检察,2012(22).

[11]闵春雷,刘铭.羁押的理性控制——羁押实质条件之完善[J].吉林大学社会科学学报,2005(5)：124-129.

[12]德国刑事诉讼法法典[M].宗玉琨,译注.北京：知识产权出版社，2013：98-99.

[13]龙宗智.检察官客观义务论[M].北京：法律出版社，2014：406.