“互联网+”商业模式创新法律规制机制研究

单丽雪

(1.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026； 2.辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)

党的十九大报告指出：“创新是引领发展的第一动力，是建设现代化经济体系的战略支撑。”[1]在互联网快速发展的今天,我国全面实施创新驱动发展战略,并启动了互联网+行动计划。“互联网 + ”的作用在于提升传统企业活力、启发商业模式创新、拉动国民消费和开辟新产业。[2]企业在大力推进技术创新的同时，开展基于“互联网+”的商业模式创新，成为创新驱动发展的车之两轮、鸟之双翼；但也引发了“互联网+”商业模式创新与现有利益格局及现行法规的冲突。中央在关于深化体制机制改革、 加快实施创新驱动发展战略的一系列指示中强调：“要求探索政府支持企业技术创新、管理创新、商业模式创新的新机制”[3]，并明确提出：“以破除体制机制障碍为主攻方向。”[4]因此，探索政府支持商业模式创新的法律规制机制的创新，成为促进商业模式创新与深入落实创新驱动发展战略的关键环节与重要抓手。

习近平总书记指出: “各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐。”[5]为应对“互联网+”商业模式创新引发的诸多矛盾与冲突，本文试以法治思维、法治方式，探索构建激励商业模式创新的“互联网+”法律规制机制,寻求在立法程序上，构建尊重改革者话语权的公开沟通机制；在法律关系调整上，构建鼓励创新的利益均衡机制；在执法上，构建允许试错的宽容规制机制。

一、“互联网+”商业模式创新法律规制机制的系统与模型

英国学者康斯坦丁诺斯·C·马凯斯尖锐地指出：“成功的挑战者并不试图比他们的竞争者做得更好，相反，他们积极地采取不同的策略(或者商业模式)，通过改变行业游戏规则来进行竞争。”[6]可见，商业模式创新在本质上就是改变商业规则。

1.基于“互联网+”商业模式创新更具有突破性

基于互联网(特别是移动互联网)进行的商业模式创新是颠覆性的，其改变规则的机理表现得更为充分。用互联网思维突破传统商业逻辑，如360打破“服务收费”这一商业“铁律”，推出“免费”模式，迅速占领巨大的浏览器市场，借助丰厚广告收入获取巨额收益，体现“羊毛出在牛身上”的盈利模式；利用互联网跨界整合资源，融合、重构职能与流程，创建多种“互联网+”商业模式，如阿里巴巴创立淘宝、天猫等平台模式，建立仅仅十几年，年销售额高达三万亿，市值四千亿美元(曾列全球第七大公司)，并正在筹划“全球买、全球卖”跨国平台；践行互联网用户思维，推崇“体验为王”，如亚马逊坚定奉行“最以用户为中心”宗旨，竟然在一直亏损中强势发展，如今市值超五千亿美元(位居全球第四大公司)；利用互联网优势，小米借助“米聊”，构建 “社群化”商业模式，创造又一商业神话。

2.“互联网+” 商业模式创新法律规制机制构成系统

机制是处于一定环境中特定系统内在规律的反映，它决定并支配着系统的运行与产出。[7]所谓“互联网+”商业模式创新法律规制机制,是指基于互联网思维与环境，依循法治思维与方式，对商业模式创新等商事行为进行法律规制的结构与功能系统。其基本机理就是基于“互联网+”动态法治机理，即强化互联网思维与发展、变化、融合的法律思维，以法治方式规制与引领商业模式创新。体现这一机理要求，在立法、执法等环节，基于问题导向，建立有利于促进商业模式创新的规制实现机制。

“互联网+” 商业模式创新法律规制机制的构成系统：由规制目标导向；互联网思维与环境、需要面对与解决的问题为两大要素投入；法律规制机制作为一个转换系统是由系统结构与作用机理构成的；系统结构作为法律规制机制的基础，主要由参与规制的法律关系主体、被规制的对象(商业模式创新的商行为)、法律规制手段等三个维度构成；由系统结构所生成的作用机理构成整个法律规制机制的运行原理，决定特定的功能；进而通过构建公开沟通机制、利益均衡机制、宽容规制等实现机制，发挥预期功能，实现规制目标。

3.“互联网+” 商业模式创新法律规制机制系统模型

“互联网+”法律规制机制的目标函数FR (Function Range)可表达为：FR =F(EO,IN,SI,ST,Me,OS……)

FR：“互联网+”法律规制机制目标实现，是EO(预期目标Expected Objectives)、IN(互联网International Net)、SI(问题Subject Investigated)、Struc(结构Structure)、Mech(机理Mechanism)、OS(实现机制the Operating System)等变量的函数。见图1。

图1 “互联网+”商业模式创新法律规制机制系统模型

二、尊重改革者的话语权，强化公开沟通机制

习近平总书记在党的十九大报告中指出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”[1]商业模式创新的法律规制，首先在立法上要创新公开沟通机制，保证改革者及利益相关者有效参与立法过程。这既是法定程序，更是“互联网+”商业模式创新法律规制机制构建的民意支撑和客观基础。

(一)问题分析

“互联网+”商业模式创新在立法公开沟通过程中突出问题有：

1.主管部门囿于现行法律法规条款的思维定势。“互联网+”商业模式创新本质上是改变规则，既包括改变行业规则，又可能涉及与现行法规冲突。而立法与执法机关，特别是政府主管部门，往往会固守现行法律条文，形成思维定势，不但看不惯这些与现行法规冲突的创新行为，而且制定新法时也难免会“穿新鞋走老路”，在制定保护与支持创新行为的法规上放不开步子。

2.既得利益者诉求“近水楼台”，改革者“人单势弱”。商业模式创新一旦改变行业规则，会从根本上改变利益格局首当其冲的是既得利益者的强烈反对。在长期的监管实践中，政府主管部门与这些阶层或人员打交道最多，会形成一定的友好关系，甚至利益关系。在这些强烈反对创新的既得利益捍卫者的包围下，主管部门人员的视角，甚至立场就可能发生变化。网约车在获得广大公众拍手叫好以期解决“打车难”问题的同时，遭遇到主管部门种种限制与处罚，有关部门初期的规制行为与出台的方案正说明了这一点。而改革者总是少数。特别是改革初期，改革红利尚不明显，不但遭致利益受损者反对，就是广大公众，作为未来的受益者也可能出来反对。因此，经常出现改革者“人单势弱”，发声乏力，或者不被立法者所重视。

3.法规不健全，沟通渠道不畅，公众参与立法表达地位不平等。虽然我国宪法、立法法等对公开沟通制度都做了明确的规定，但在立法过程中，公开沟通制度有的被忽视、虚化，有的由于缺乏结构性细化，沟通渠道不畅，效果不佳。由于相关法律法规尚不完善，政府与公众公开立法意识与能力不强，公众参与立法表达地位不平等，包括人员构成、公民素质、实际权利赋予等因素,难以发挥应有作用；同时，程序的公正性也难以保证，听证议程缺乏平等与对抗。

为有效解决这些沟通中存在的问题，必须构建科学可行的公开沟通机制。

(二)机制模型

立法程序中的“互联网+”公开沟通机制是指在立法中强化互联网思维，使公开沟通法定化、制度化、规范化，保证改革者言路畅通的公开沟通结构与功能系统。

该系统要基于构建“互联网+”公开沟通机制的预期目标；系统的三维结构包括：①立法主体、②规制对象、③规制手段等；系统结构决定作用机理；通过五条路径构建机制。系统模型如图2。

(三)构建路径

构建“互联网+”公开沟通机制，主要通过以下路径：

1．强化立法者互联网思维，树立共同治理理念

在互联网条件下，必须强化社交化思维，从注重纵向管制转变为注重横向沟通。立法者要破除传统的官本位观念，尊重私法自治。法的尊严与权威不等同立法者可以高高在上。立法者必须牢固树立平等交流理念，在立法中更多采用交流、协商等社交化方式。

图2 “互联网+”公开沟通机制系统模型

尊重利益相关者意见，树立共同治理理念。在规制立法过程中，要广泛吸收利益相关者，包括规制对象参与法规的制定过程，充分尊重利益相关者意见，特别是创新与现行政策法规有冲突的诉求，进行充分交流沟通。如出租车行业实行计划管理，本出于政府主管部门为满足用户需要。但是当供需矛盾突出后，仍固守原有的管理模式，由政府主管部门一手造成了垄断。网约车这一基于互联网的商业模式创新，冲击了这一垄断，政府主管部门不是利用这一契机启动出租车行业的彻底改革，而是率先动用规制权进行封杀。因此，政府主管部门必须破除官本位意识，树立开放的、广泛参与的合作规制理念。

2．完善公开沟通机制，实现沟通法定化、制度化、规范化

通过法定程序广泛听取意见，在充分讨论、沟通协商的基础上，作为社会认同的最大公约数以法律的形式确定下来，使改革方案获得合法性、权威性基础，并成为全社会共同的改革方向和准则[8]。公众参与是正当立法程序的重要内容，必须以法律形式保障公开沟通这一立法程序的实施与有效。一是要建立健全公开沟通制度规范,对于涉及复杂利益关系的创新事项实现公开沟通的法定范围不留空白，实行刚性覆盖;二是对公众参与的人员组成、地位与权利、方式与程序均作明确规定，挤压随意或操控空间；三是严格执法，不可随意变通或虚化公开沟通制度，严防“走过场”；四是实行反馈与追责制度，重大事项要对公众意见做出反馈，对未依法实行公开沟通或未按法定程序进行的要追究主管人员的违法责任。

3.开辟、完善沟通方式与渠道，确保沟通实效

要开阔沟通视野，提高沟通效率，保证沟通质量，就必须创新与完善沟通方式与渠道。通常可以采用的方式有：公民讨论、立法调研、书面征求意见、座谈会、论证会、听证会、列席和旁听、委托社会力量起草法案，以及公开征集立法建议项目。无论采用何种方式都要注意提高公开沟通的实际效用。如涉及复杂利益关系的商业模式创新，采用听证会方式，不但邀请利益相关者，包括一般公众到场，还要请改革者答辩，并进行现场交锋辩论，各抒己见，使广大公众接受改革，并防止决策失误。

沟通方式与渠道也渗透到立法过程之中。包括共同搜集信息，实现信息交流共享；共同协商冲突应对策略，共同研究制定规范；创造条件，让改革者以适当方式直接参与决策(包括部分文件起草权)等；共同评估规制成效等。

4.保证改革者优先话语权，建立高层介入沟通机制

由于新的商业模式可能打乱现有秩序，基于秩序维护理念的官员就容易接受来自既得利益者的意见，通过压制创新来维护现有秩序。因此，在公开沟通中体现以推动创新驱动战略为目标，就应首先听取改革者意见，让他们充分阐释创新的理由与预期效果，理解创新的艰难，并在客观调研，科学分析的基础上，尽可能采纳与支持改革者的意见，采取既鼓励创新，又能稳定秩序的科学规制行为。这就需要采取相应的措施加以落实，如在参与公开沟通人员构成上保证改革者占据一定比例；赋予改革者优先话语权；在沟通与交锋中具有平等的争辩权。

“扩大企业在国家创新决策中话语权”、“建立高层次、常态化的企业技术创新对话、咨询制度，发挥企业和企业家在国家创新决策中的重要作用”[3]。一个地区或国家的高层领导者，由于作为综合管理者对全局负责，承担整体创新与发展职责，较少受行业与部门视角与既得利益影响，基于全局、整体高度与视角，注重创新驱动战略和长远发展，鼓励创新，支持改革者。因此，涉及重大、关系全局的商业模式创新，应建立高层介入沟通机制，打破部门局限，保证商业模式创新的畅通无阻。

5.充分发挥全媒体在公开沟通中的特殊作用

传统观念仅仅将网络媒体作为一种信息技术来看待，其实它可以对组织和制度产生重要的影响，也就是说，一方面制度促进信息技术的发展，反过来，信息技术也可以改造组织和制度[9]。互联网、移动互联网、自媒体、全媒体融合发展，对整个社会的信息传播、社会舆论、沟通方式与渠道都产生广泛而深刻的影响，为公开沟通机制的建构与功能的发挥提供了极好的机会与条件。一是可以利用各种网络媒体搜集相关信息，反映民意。二是利用网络进行在线直接沟通，如在线交流、研讨、投票等；听证会等沟通形式可以在电视与网络上同步直播；利用微信、微博等自媒体、移动端进行跨时空、泛在式沟通。

三、鼓励改革创新，优化利益平衡机制

马克思认为，每一既定社会的经济关系首先表现为利益关系。利益是人们在经济活动中追逐的根本。法律不仅要承认和保护人们对利益的追逐，还要权衡和调节各种利益冲突。法律的整个运行过程实际上就是对各种利益进行衡称、选择、取舍，并通过权利和义务对这些不同利益进行权威性、规范性调整的过程[11]。商业模式创新改变了原有的利益格局，引发了新的利益冲突，而每个人的利益不同，改革也不可能做到使每个人的利益都不受损失，因此,对商业模式创新这一商事行为进行法律规制的关键就是构建寻求各方利益都能够得到最大保护的利益均衡机制。

(一)问题分析

“互联网+”商业模式创新进行法律规制过程中涉及利益冲突的问题十分突出，成为法律规制中的最大难题。主要表现在以下方面：

1. “互联网+”商业模式创新引发“不公平竞争”

依托互联网进行商业模式创新，可以把互联网、移动互联网的优势充分发挥出来，带来传统企业经营无法企及的效益与发展速度。在互联网企业神话般创造奇迹的同时，传统企业经营惨淡，一片萧条。如随着支付宝向全球快速发展，银行遭遇严峻挑战。线上经营成本大大低于线下成本，甚至边际成本为零，完全不在一个水平线上经营，因此，线下的企业与银行抱怨遭遇了严重的“不平等竞争”。

2.改革群体与既得利益群体的利益冲突

改革和既得利益，本来就是一对矛盾。原有体制中的一些既得利益者，或明或暗地反对和阻挠一切可能危及自身利益的改革[11]。基于互联网、移动互联网的商业模式创新，改变规则，打破利益格局，必然会引发既得利益群体的强烈反对。最典型的就是网约车对出租车司机、出租车公司，特别是依靠作为稀缺资源的出租车牌照坐地生财的食利者利益的冲击，从而遭遇极为强烈的反对，甚至出现“罢运”、打砸网约车等过激行动。

3.消费者与社会的利益关系被忽视

商业模式创新能否使广大消费者获益与保护社会利益是评价创新价值大小的首要标准。在实际监管中，现行规定的惯性、强大的既得利益者压力、部门利益，都可能会比消费者与社会获益处于更为优先的位置，消费者的声音由于分散，即或重要也容易被忽视。网约车就是例证，数量巨大的、为 “打不着车”而烦恼的消费者的呼声在监管初期被明显忽视。

4.改革与规制中的“部门利益”损益

就总体而言，我们的主管部门人员的觉悟与素质是不容质疑的。但是，作为市场经济社会的个体与群体总是有其合法利益与一定的隐性利益诉求。美国芝加哥学派的施蒂格开创了部门利益理论的先河。该理论提出，由于政府的基本资源是权力，而政府监管者有各种利己的动机，监管者可以理性地选择可使自己效用最大化的行动；同时，产业作为一种利益集团，它对政府监管具有特殊的影响力，利益集团总是能够说服政府运用其权力为本集团的利益服务[12]。尽管这些论述不一定符合我国实际，但是，诸如局限于部门视角，维护部门权威，不愿意改变部门制定的成规，特别是担心监管难度增加，影响部门政绩，损伤具有千丝万缕关系的既得利益者等因素，都会潜移默化地影响规制决策。

(二)机制模型

对“互联网+”商业模式创新进行法律规制的利益均衡机制,是指基于“互联网+”思维,以创新为导向,以公共利益为根本，优先保证改革者利益，兼顾公平统筹的调节利益的结构与功能系统。

基于互联网思维，针对在商业模式创新过程中的问题，确定法律规制利益机制的预期目标；利益调节机制的系统结构包括三个维度：①调整主体、②调整对象、③手段；利益均衡机制的核心机理；该机制通过五条路径构建。系统模型见图3。

(三)构建路径

1.坚持创新驱动导向，科学确定价值基准

构建“互联网+”商业模式创新法律规制的利益均衡机制，首先必须确认价值基准。所谓价值基准是指在调节利益时如何衡量和选择价值的基本标准与尺度。就是确定法律规制究竟保护什么样的利益,调整利益的价值取向是什么。经济法学界关于经济法对利益的调整主要形成了两种学术观点,其一是社会本位论,其二是利益均衡论，其中社会本位论是主流的观点。社会本位论认为经济法主要是维护社会利益,其利益目标也是社会利益；利益均衡论认为经济法应当对各种利益进行保护,其利益目标是平衡[13]。在我国实行创新驱动战略和“互联网+”行动计划的背景下，必须以创新思维处理“社会利益”与“利益平衡”两大目标的关系，科学确定利益平衡的价值基准。(1)以社会公共利益为根本，首先保证社会、国家的整体利益，法律规制必须以社会利益最大化为判断终极标准；(2)科学而有成效的创新体现着先进生产力的要求，归根结底是有助于公共利益的增加，所以在规制中应注重对改革者的利益保护与激励；(3)作为法治社会，必须保护各私法主体基本利益与权利，实现利益平衡、社会公平。

图3 “互联网+”商业模式创新法律规制的利益均衡机制

2.鼓励创新，实行非对称规制

党中央十分重视一次分配和再次分配的作用，指出一次分配强调效益，再次分配讲究公平[14]。在有利于公共利益、有利于消费者利益、有利于创新驱动战略落实的前提下，必须在利益调节中向商业模式创新的商行为与商主体倾斜，以贯彻“一次分配强调效益”的原则。

注重保证改革者利益，实行非对称监管。商业模式的创新涉及因素复杂多变，而且具有巨大风险。立法者与政府主管部门在利益调节与平衡过程中，可实行非对称监管，运用所拥有的资源扶持创新项目，对创新给予政策优惠。如英国电信产业监管改革中，首先进入电信产业的企业建立新的通信网络需要巨额的投资和较长时间，英国政府因而对新企业提供一些 “进入帮助”。包括：为避免过度投资造成社会资源浪费，只允许一家企业进入电信行业；政府对被允许进入的企业提供大量准入“帮助”，促进市场竞争机制的快速形成；允许新进入企业采取“撇脂定价”策略，有权选择通信业务量较大的线路和地区进行经营。这种非对称监管，虽然在短期内有悖于公平竞争，但从长远来看，有利于培育有效竞争。

3.兼顾公平，化解各种利益冲突

“要高度重视全面深化改革引起的利益关系调整，通盘评估改革实施前、实施中、实施后的利益变化，统筹各方面各层次利益，分类指导，分类处理。”[4]商业模式创新通常会引发多方利益冲突，进而引发秩序混乱。因此，如何协调好各方利益，就成为规制中极为棘手而又重要的难题。首先，必须以创新与发展观处理利益关系，着眼于改革发展的谋后利益。即优先考虑新的商业模式对促进技术与其他创新的作用，对产业发展，乃至全局长远发展的价值与意义。其次，要妥善解决受损者的利益问题。要适度兼顾现实利益格局、市场结构中的多数人利益，以及其他相关者的利益。要具体分析、区别、平衡各种利益关系，包括规制对象涉及范围的大小、出现危机与风险概率的大小、利益涉及的范围是全局还是局部、各类相关者人数的多少等。在周密分析的基础上，提出稳妥、可行的调节方案。如对传统经营模式的“过渡期”保护与转型扶持等。

4.树立竞合共赢理念，从强制性行政模式转变为多边协同调节模式

在传统规制中的利益调节，采用的是政府借助国家权力，依照法律法规，进行纵向、强制干预的行政性模式。而在互联网快速发展，经济政治民主化不断深入，实行市场机制发挥主导作用的时代，这种强制性行政模式必然转变为多主体参与，注重商讨与博弈，在竞争合作中进行协同利益调节的模式。

哈贝马斯曾指出市场是一种自发形成的、使社会统一的机制。市场这种利益调节机制可以使社会达到某种程度的统一。尽管基于自身利益最大化的目标在经济交往中依然存在激烈的利益博弈，但利益共赢、利益和谐的理念越来越成为市场交易中的共识，市场在经济利益领域中起着基础性的调节作用[14]。特别是互联网的出现与发展，世界上所有组织与个人均可自由地应用互联网这个超级平台，通过“互联网+”，跨界整合，资源共享，在竞争中合作，最大限度地实现互利共赢。政府主管部门必须破除基于零和博弈的对抗性竞争思维，树立竞合共赢、利益共享的规制理念，构建促进和谐、多边协同的利益调节机制。

除了充分发挥社会组织与个人参与利益调节过程外，还需着力构建基于创新导向的跨部门法定协同机制。立法机构与政府部门难免受所辖领域与部门的局限与基于部门职责、目标与业绩而形成的部门利益的影响，过分维护秩序与既得利益，而封杀创新变异度大的“搅局者”。为克服这一弊端，保证多方参与决策的制度化，需要构建基于创新导向的跨部门法定协同机制。这种机制坚持“创新导向”，即各部门跳出行业职责局限，首先聚焦于共同的“上位目标”，如聚焦于创新驱动与促进发展这个“上位目标”；多部门共同参与，包括涉及到的不同主管部门，特别要吸收主管改革与发展的部门、消费者利益代表部门等，涉及重大、敏感问题，还要由各级人大介入，充分协商，共同决策。在非例会期间，建立信息交流共享制度。这种法定协同机制不是沟通方式，而是决策机制；不是松散聚会，而是法定机制。

5.强化创新责任，列入政绩考核

长期以来，我们的政府主管部门服务意识淡薄，而管控意识浓厚。把法律规制的着重点放在维持秩序上，忽略了政府最大的目标——促进经济与社会发展，使人们获得幸福。政府主管部门必须以落实创新驱动发展战略为己任，而不是维持现状，使法律规制服从于、服务于创新驱动发展战略的实现，这是政府主管部门最大的职责。要相应建立科学有效的调研、执法、沟通、创新等程序规范体系。特别是构建以促进主管领域发展、鼓励创新职责为核心的考核评价机制。不但以推进创新发展为重点考核指标，还要将政府官员不作为列入负向考核指标。

四、坚持宽容审慎原则，完善宽容规制机制

2016年10月7日，美国联邦第七巡回上诉法院就Joe Sanfelippo Cabs v. City of Milwaukee 和 Illinois Transportation Trade Association v. City of Chicago两起涉及传统出租车与网约车公司之争的案件作出判决。判决称，Uber和出租车是不同类型的服务，因此可以对两者采取不同的监管方式。Uber和Lyft等平台不需要接受类似出租车的价格监管，而司机也不需要获得出租车经营牌照。主笔此判决的大法官波斯纳在判决中指出：“当新技术或新商业模式诞生时，通常的结果是老一代技术或商业模式的式微甚至消失。如果老一代技术或商业模式获得宪法赋予的权利，将新生事物排除在自己的市场之外，那么经济发展将可能停滞。我们可能就不会有出租车，而只有马车；不会有电话，而只有电报；不会有计算机，而只有计算尺。”[15]因此,为了支持和鼓励商业模式创新,必须构建体现“鼓励创新、包容审慎”原则的法律规制机制。

(一)问题分析

由于“互联网+”商业模式创新，创新力度大，突破甚至颠覆了线下传统经营逻辑、模式与秩序，给法律规制带来了新考验、新难题。

1.“违规即惩”

在商业模式创新过程中，大量线上或线上线下融合运作行为，不可能有专门适用的规则。一些主管部门经常采用现行只适用于线下运作的规则加以衡量和处罚。如曾经套用线下出租车的规则去管理网约车，单就“准入”一项 ，完全不顾及已经是网络时代，要求平台商必须到全国数以千计的县市逐个登记批准。做不到即为违规；一旦违规，就按“黑车处罚”。

2.“空白则禁”

在基于互联网商业模式创新过程中，涉及大量全新经营领域、商业逻辑、运作方式，几乎独立于现有商业格局之外。于是，规制遭遇了法律“空白”的尴尬。这种情景下，自然无法可依。而主管部门按照“无法不能为”的传统思维，通常会“举起红牌”，予以禁止。

3.救济机制不健全

商业模式创新一经遭遇政府规制部门的处罚，就很难“翻盘”。尽管我国也有较为完善的行政申诉、司法诉讼、政府信访等救济机制，但是，当主管部门做出处罚之后，无论是行政申诉，还是法院判决，基于“违规即惩”、“空白则禁”的理念，还是会“维持原判”。

4.执法者创新意识不强

上述种种问题折射出一个深层问题，就是许多政府主管部门和一些执法者，明显缺乏创新意识。未能理解我国实行创新驱动战略的精神实质，更不能在行动上自觉贯彻；人进入到互联网时代，但是头脑还是留在网前时代；在认知上，重现有秩序维持，轻打破秩序创新，在思想上，认为“乌纱”远比“创新”更重要。

(二)机制模型

“互联网+”商业模式创新宽容规制机制是指基于迭代创新思维，坚持宽容审慎原则，鼓励创新，适度宽容规制的结构与功能系统。

针对商业模式创新中的问题，基于“互联网+”思维与环境，确定宽容规制机制构建预期目标；该机制的基础是三维系统结构：①规制主体、②规制对象、③规制手段等；规制机理价值研判(以法律价值作为研判放行、放松的衡量尺度)等机理；该机制的构建主要有五条路径。系统模型见图4。

图4 “互联网+”商业模式创新宽容规制机制模型

(三)构建路径

构建“互联网+”宽容规制机制主要通过以下路径实现。

1.法律滞后，未违不限。“法无禁止即自由”。社会生活纷繁复杂，且居于不断变动之中，而立法者的理性有限，不可能对不断变化的生活都做出妥当的规划和安排。因此，任何时候都存在着法律的“空白地带”。“空白地带”原则上属于主体自由行为的空间[16]。在对待商业模式创新问题上，不应墨守“无规禁止”的原则，不能因为现有政策法规没有规定而禁止创新行为；而应执行“未违不限”原则。只要没有政策法规明文禁止的，就允许试验、试行，不能禁止。法律的滞后性往往会阻碍合理新生事物的发展壮大,当年安徽凤阳小岗村的“包产到户”、温州的私营经济、深圳的土地批租等一系列新生事物，一开始都与法律发生抵触,都经历了从“非法”到合法的过程[17]。因此对“互联网+”商业模式创新可能出现的一些与现行法律法规相冲突的行为,只要是没有违反国家强制性规定，不违背社会公共利益的，则不应当禁止。

2. 宽容执法，允许试错。从法律本身的角度看，法律具有宽容精神。德国法哲学家考夫曼从正、反面功利主义说以及真理与自由的关系三个维度对法律与宽容的关系进行了深入探索。现代社会各类新生事物异态纷呈，由于事务的复杂性以及未来发展的不确定性，法律在调控社会方面并非完美无缺。因此，宽容便构成现代社会的基本伦理要求和重要法律美德。这种宽容的态度，不仅是社会发展的条件，更是法律发展的源头活水[18]。为支持和鼓励会经常出现与现行法规冲突的商业模式创新，法律规制机制必须持“包容审慎”的原则，放行、试行，宽容执法。互联网与各种技术的出现，经济与社会几乎所有领域都发生了前所未有的深刻变化。政府主管部门再也不能用传统的思维、变化出现之前的政策法规与执法惯例，去简单套用。对商业模式创新要有容许在现有政策法规之外试验、宽容失败的新执法理念。

3.先进先行，保护先进。必须坚持鼓励创新的原则，并将其作为规范纳入执法体系中，使“例外执法”行为有规可循。(1)“先进先行”。当新的商业模式出现时，善于用法律价值来判断。最重要的就是看其是否具有先进性，凡是能够推动传统企业模式与产业格局的创新与发展，能为广大消费者创造更大价值的，就应大力鼓励。即使与现行政策法规相冲突，也应允许试验，鼓励试行。(2)保护先进。无论是“不限”还是“先行”，都要认真分析其动机正当性，所处环境因素等，准确界定合规、违规、合法、非法、犯罪等，切实保护改革者。(3)“法律不能溯及既往”。因为法律滞后，不但不能要求人们遵守还没有制定的法律，而且，也不能以事后的法律来规制，甚至惩处人们事前的行为。尽管此类行为可能具有某种不当性或者不利影响，但要贯彻“不溯及既往原则”，不使用后出台的法规来“秋后算账”。凯尔森强烈主张：“追溯力法律之所以被人认为是应加反对的和不希望有的,就因为有种情况伤害了我们的正义感,那就是对一个人,由于一个他不能知道这会引起制裁的作为或不作为,而施加一种制裁,尤其是一种刑罚[19]。”因此，主管部门和执法人员，不但应当实行“未违不限，先进先行”的宽容规制，还应在在事后做到“法律不能溯及既往”。

4.跟踪引导，立法跟进。李克强在倡导实行宽容规制的同时强调：“但这并不意味着政府部门可以‘放手不管’，恰恰相反，有效监管的责任比过去更重了。要积极探索审慎监管和社会共治的管理格局，以科学合理的监管，营造良好的市场环境，促进新产业、新业态健康发展[20]。”在容许试验、宽容失败的同时，必须跟踪调研，主动引导，保证试验的顺利运行。(1)提早介入，跟踪调研。一经发现新的商业模式的出现，就应提早介入，深入调研。首先要考察这种新的商业模式的先进性及其潜在价值，纳入鼓励试验大范围；同时监测可能带来的副作用,评估对现有秩序的冲击与挑战。(2)主动引导，疏通理顺。对看的准的内容，要主动运用政府的权力与资源支持创新；对与现行政策法规不一致的地方，采取主动引导、危险提示、剥离禁止等方式区别对待，尽可能规避风险；以对创新支持的热忱、对职责的坚守、高超的政治智慧，权变处置，确保创新与秩序的协调。(3)快速反应，立法跟进。当商业模式创新与现行政策法规有较大冲突时，无法保持两者长时间的对立并存。立法者在充分调研、摸清本质、掌握规律的基础上，尽可能早地拿出应对办法，修订法规或制定新法。

参考文献：

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[2]戴德宝，范体军，刘小涛.互联网技术发展与当前中国经济发展互动效能分析[J].中国软科学，2016(8)：184-192.

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