政府经济权力的反思与重构：基于负面清单的思考

[摘要]政府经济权力的运用，既要发挥政府经济权力干预经济的正效应，又要防止其权力过大限制市场机制，这本身是难点问题。2013年负面清单制度在中国自贸区的尝试、复制、推广，并很快运用到各地方政府行政权力法治化方面，这给政府经济权力法治化提供了一个新思路，即负面清单制度是政府经济权力的重构的基础。尤其在中央提出国家治理能力现代化背景下，负面清单制度更是重构中国政府经济权力、实现国家经濟治理能力现代化的实践。

[关键词]政府经济权力；负面清单；国家治理能力现代化

[中图分类号]D912.29 [文献标识码]A [文章编号]1009—0274（2018）05—0094—05

[作者简介]宾雪花，女，中南大学经济法博士，温州大学法学副教授，2006年新西兰奥塔哥大学法学院访问学者。

一、政府经济权力的起源和演变

政府权力伴随着国家的产生而产生，伴随着国家职能的扩大而扩大。最初的国家职权是对外保家卫国的国家防御职能；对内惩罚敌人，维护统治阶级政治权、经济权、民事权等统治职能。不同于对内、对外的统治职能，大多数国家一开始对经济领域采取了避而远之的不干预方式，更多的是市场在经济活动中发挥其应有作用。在小农经济或简单的商品经济时代，除了极个别的产业，如盐业、铁等，为了赋税目的，实行专控以外，国家对经济实行自由放任的不干预主义。即自由主义经济学派。就经济方面来说，国家基本上是作为“守夜人”的角色，运用“无形之手”即市场来运作经济关系。国家不干预经济的自由主义理论无法解释和解决市场失灵现象。例如，垄断组织挤占资源，抬高物价、遏制中小企业发展；公共事业因耗费资金大、回报率低、以致无人愿意投资；企业主为了利润、随意排放污水、污物，破坏环境现象比比皆是。尤其是自由资本主义进入垄断资本主义阶段，垄断组织有能力干预企业进入某类产业，阻碍市场机制发挥应有作用。质疑自由主义经济理论的经济学家开始出现，迫使经济学家开始寻找另一种出路。早于凯恩斯，英国经济学家庇古于1920年出版《福利经济学》一书，指出政府干预经济的必要性，论述了政府参与配置资源的经济职能，主要是采取适当的经济政策来消除客观上存在的边际私人纯产值和边际社会纯产值的背离。当然，庇古仍然认为生产资源最优配置的基本机制仍然是私人经济的自由竞争。凯恩斯在1936年的《就业、利息与货币通论》中指出，国家对经济干预，尤其是对收入、消费、投资的影响，可以扩大有效需求。它的出版正式宣告了国家干预经济的凯恩斯主义理论的确立。罗斯福新政本就是“凯恩斯主义”理论在现实中的实践。正如萨缪尔森在一篇论述凯恩斯主义的文章中写道：“1929年10月，这个昏暗的日子突兀地改变了整个世界的性质。但并不是这一天才使新的理论变得迫切。早在繁荣时期，旧理论已经难以适应现实的需要并表现出其缺陷。30年代的大危机，使古典学派的理论体系直接面临瓦解重建的危机。”[1]罗斯福总统将凯恩斯主义理论运用到其任期来解决经济大萧条，在其任期颁布了《工业复兴法》《紧急银行法》《农业调整法》《联邦经济救济法》，来调整银行业的倒闭破产、农业的崩溃、工业的萧条，且通过大兴水利、土木工程等公共基础设施建设，挽救和刺激经济复苏和发展。二战后，为了快速恢复生产、促进经济复苏，凯恩斯主义在各国大行其道。其中以产业政策为代表激励、促进产业发展的模式较为流行。尤其日韩两国凭借着产业政策振兴、繁荣产业，带动经济增长，提高社会总福利，缩短工业化进程，进入了世界发达国家。自此，以产业政策作为东亚经济增长的国家干预经济模式，为世界银行在《东亚奇迹》一书中所推崇，而为世界所知。2008年金融危机发生后，新一轮呼吁政府干预经济的声音再次出现，美国采取投入4000万美元救市，中国采取投入4万亿元来救市、颁布《十大产业振兴政策》等等措施。

二、政府经济权力的反思

在当今时代，尽管世界各国或多或少需要政府经济权力干预产业发展、经济发展，其宗旨都是为了产业振兴，经济增长，提升社会总福利。但是，不得不承认，政府经济权力不是肆无忌惮、不受限制地运用。当然全面否定政府经济权力和其效果是不合适，因为以日本为模板的“在短短二三十年时间里走完了老工业国用了一二百年才走完的历程。”[2]的这种成功干预的例子还存在着，而且以中国这种效仿日本经济干预模式，造就“中国经济连续20年以接近10%的速度超高速增长，也可为一枝独秀”[3]的例子显示存在着。同时，以“华盛顿共识”新自由主义理论在拉美国家的失败，表明了市场并没有在拉美国家发挥着最好的效应。

当然，这些并不能证明市场配置资源差，政府强力干预经济就总是朝着健康道路行进。日本和中国在经济高速增长过程后期相继出现房产泡沫、股市泡沫的虚假繁荣。这种干预可能会形成其他后果，只有到后来才能发现。以早期的美国30年代的世界性大萧条时期的《工业复兴法》为例，为了遏制经济下滑、复兴产业，美国政府采取了协调产业生产总量，实行计划供应，建立卡特尔联盟，限制产品价格，大力发展基础产业这些做法，从而在短短几年时间，美国经济有了复兴气象，度过了最艰难的经济萧条。但是，1935年，美国法院认为《工业复兴法》违反了宪法的基本精神，将其废除。随着后世研究美国经济的有关专家研究认为，在一定程度上，罗斯福新政，尤其《工业复兴法》促使了垄断组织的建立和垄断的市场结构的形成，成为市场竞争的障碍，以致后来的美国政府和司法部门为改变美国垄断的市场结构，建立自由竞争的市场结构付出了巨大的代价。中国自金融危机后，国家拿出4万亿元救市，出台《十大产业振兴政策》和几百条具体产业政策来振兴产业发展，但是，经济并没有达到预期效果。李克强总理在2013年夏季达沃斯论坛中一直呼吁“必须坚定不移推进改革开放，着力激发市场活力，强调约束政府权力之手，把错装在政府身上的手换成市场的手。这是削权，是自我革命，会很痛，甚至有割腕的感觉，但这是发展的需要，是人民的愿望。”[4]欧盟国家的救市，“随后2010年的欧洲主权债务危机，不但显示了过度财政刺激的后果，也暴露了欧洲一些“福利国家”面临的政府债务困境。认真反思作为政府干预基石的市场失灵理论、逆周期理论和社会公平理论等，深刻阐明了20世纪以来政府支出大幅增长的原因及其后果，并对未来政府的经济职能等问题进行富有建设性的探索。在历史长河里，政府和市场的经济职能都是不可或缺的，但在不断变动的技术、经济金融、政治环境下，尤其在经济、金融全球化的冲击下，政府与市场的边界各自在什么地方？[5]经济法学家邱本教授认为，“国家干预与私人自治是一对宿敌，正确的方法是在国家干预与私人自治之间保持必要的张力和寻求微妙的平衡，而不是不共戴天的两极思维、敌对思维。”[6]

政府经济权力应该有一个边界，在这个边界内，政府经济权力的张力能够使得政府经济权力的正效应溢出，其负效应则终结。但是，这个边界却不是容易寻找到。

三、政府经济权力的重构：负面清单制度就是政府经济权力边界

负面清单制度最早起源于美国的1953年《美日通商航海友好条约》中，以例外方式列出造船、公用事业等行业不享有国民待遇。后来于20世纪80—90年代美国与他国签订的双边投資协定中采用负面列表形式，指明不允进入或限制进入的行业。美国与加拿大、墨西哥签署且生效的1994年《北美自由贸易协定》（NAFTA）最具负面清单的典型，其以不符措施列出禁止或限制投资领域，对后来的双边投资协定或自由贸易协定具有深远的意义。美国于2004年公布《双边投资协定范本》和2012年修订的《双边投资协定范本》，以及美国与韩国、新加坡、孟加拉国等签署的大约20多个自由贸易协定中都是以负面清单方式列出外国投资不可进入或受到限制领域。中国的负面清单制度最早是在中国上海自贸区实行，作为一种管理模式已实行三年多。

负面清单制度是私法领域“法无禁止即可为”理念的体现。与公法的“法无授权不可为”基本理念不同，负面清单的“法无禁止即可为”即以否定之否定的方式肯定和保障了市场主体在市场过程中的最大的自由权、是私法领域里存在的制度实践；“法无授权不可为”作为公法领域的理念，它以否定之否定方式的否定方式，明确了政府权力和政府行为的受制性。即政府的权力和行为要有明确的授权才可为之。负面清单制度通过列在清单上事项的公布，让市场和政府各就各位。通过负面清单，市场主体和投资者一目了然、预先知晓哪些领域和行业是对内和对外开放的，哪些领域和行业是排除在外，哪些要采取限制措施的。更进一步地说，没有“法无授权”的公权行为的禁止，也就没有“法无禁止即可为”私权行为的存在。负面清单以禁止、限制的文字方式，表述市场经济的主体哪些不能为之事项，与此同时，也指出了政府经济权力可为之事项。从负面清单的文字表述方式来看，负面清单比传统的正面表述方式更加明确，减少了模棱两可的文字陈述。李克强总理肯定其存在意义，进一步指出负面清单支撑着政府权力清单和责任清单。即与负面清单休戚相关的还有另外两个清单：“权力清单”“责任清单”。权力清单是“法无授权不可为”的公法理念体现，是针对政府而言，政府应在列出的清单范围作为，除此之外，政府不得作为。责任清单则针对市场主体和政府，政府应为之而不为之，即不作为，则应承担责任；市场主体应禁止为之而为之，则应承担乱为之的责任。权力清单有利于缩小或限定政府经济权力，保证了政府为有限政府、法治政府。负面清单制度倒逼着政府经济权力变革。所以，负面清单制度能够成为制约政府经济权力的笼子，能够恰当地将政府经济权力的危害降低到最小。在这个笼子内，政府经济权力可为之，笼子之外，政府经济权力不得为之。负面清单制度应该包含着负面清单、权力清单和责任清单三个清单内容，三者不可或缺。否则，不能形成负面清单制度的完整体系。

四、中国政府经济权力的重构：负面清单制度的尝试

中国经济权力重构是经济治理能力现代化的要求，经济治理能力现代化表现之一仍是负面清单制度。但是中国治理经济能力现代化的提出不是一蹴而成，而是有着经济发展阶段的历史痕迹。起初，中国的经济改革在长期的政府干预经济的经济政策激励下，释放出前所未有的生机，尤其中国的经济发展自1978年改革开放以来，中央政府确立了“赶超战略”，通过政府干预经济，优化配置资源，缩短发展时间，“创造了连续35年国民生产总值GDP以年均增速9.8%的增长奇迹，6.8亿人脱贫，”[7]解决了13多亿人口基本生存需求，制造了经济奇迹，并逐渐推进市场经济的产生、发展，成就了一批具有国际竞争力的大企业，培养了一批具有创业精神的企业家和富翁。但是不得不否认，在高速增长的经济发展过程中产生一些外部不经济。如以牺牲环境为代价的经济发展导致臭气熏天的河道替代了清澈的、可洗衣、用水的河水；严重雾霾的天空替代了蓝色的天空等等。简言之，过去是以牺牲环境的代价、牺牲实质公平的代价来推进经济增长和发展。

2013年11月，中共中央召开的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，要求“全面深化改革的总目标”，提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”，其目的是再次激发市场活力和可持续发展动力。国家治理体系和治理能力现代化是新中国建立后提出的第五个现代化。前四个的现代化是“工业、农业、国防和科学技术现代化”，作为第五个现代化的国家治理体系和国家治理能力的现代化是制度创新。“国家治理能力现代化”作为在经济领域的一项制度创新，就是政府经济权力运用的现代化。它意味着国家经济治理能力在国家与市场关系中是通过制度创新，激发经济发展和再次振兴，提升国家竞争优势。

当代中国治理经济能力模式来源于三个因素，古代的中央集权制度、苏联制度因素和日韩模式——政府主导型国家。新中国成立后，国家治理能力除了传统文化和制度因素，在许多方面学习苏联制度，制度上实行高度集权，经济上实行统制形成高度统制的计划体制。中国长期的计划经济体制，使得整个社会形成政府无所不能、无所不在的局面。没有政府干预，企业和社会无所适从。政府通过发布各种各样的行政法规、行政措施、行政规范引导、指导、命令市场主体在其划定的范围内行事。在这种氛围下，企业和公民存着等着、靠着政府，万事有政府帮企业解决的想法，没有充分调动和发挥企业和劳动者的创造性和积极性，基本生活品的需求都无法充分满足，产业和企业经济效率低下，社会总福利是低下的。这种体制是典型的平均主义，是以国家为中心的传统国家治理。

改革开放后，有限市场的开放激发了企业家和投资者的积极性和主动性。在经济方面，更多的是效仿“日韩两国政府主导下的经济治理模式”，集中一切资源、扶持国家选定的企业和产业，促使中国经济超高速增长，但是，由于长期的计划体制影响、政府和官员的思维定式，过强的政府经济权力，在一定程度没有真正发挥市场在经济活动中的基础作用，更不要说，发挥市场的决定作用。尽管中国经济有较大发展和繁荣，但是强大的政府干预经济的权力仍然束缚了市场活力和创新能力。自2008年金融危机以来，中国经济增长放缓。当“苏联模式和日韩模式”无法解决目前经济发展新常态，国家治理能力现代化就是解决当前新常态背景下的一个创新制度，是解决政府与市场关系的创新机制。如今，中国提出国家经济治理能力现代化意味着国家治理能力应当如十八届三中全会所提“市场起决定作用，改革创新经济治理能力”。负面清单制度正是国家治理经济能力现代化的一个制度选择。从当前中国自贸区负面清单制度的实践来看，“负面清单最大的理论意义是结束了从1998年以来，一直是由政府积极的财政政策、适度宽松的货币政策以及产业政策的‘政府在前，市场紧随”[8]的制度供给模式。在实践方面，负面清单扩大了中国市场经济主体的经济自由权，有利于发挥市场主体的创造性、激活市场动力、促进经济增长和发展。

负面清单制度作为国家治理能力现代化的一个表现方式，是经济法的适度、有限原则的实践。国家治理经济现代化的法理是经济法上的适度干预经济原则。适度、有限干预经济原则是指国家干预应有“度”，而不是为所欲为，严格受到法治制约。适度、有限干预原则是国家或政府在充分尊重市场经济发展的规律基础上，对社会经济进行的一种有效、合理而谨慎的政府公权力干预。政府经济公权力的运用是在充分尊重私权的经营自主权和决定权之上形成的，其对资源配置不应为市场经济的主导力量，它从属于市场机制。其内涵有两个：一是正当性。正当性是指必须法律规定或授权才可为之。即法无授权不可为。治理经济的政府公权力的运用是正当的。正当性要求权力的“法”，包括政府行使经济公权力的来源合法、干预经济的程序合法。二是合理性。合理性意味着治理经济的程度、范围、效力应当有合理区间，而不是无限制可扩大的适用国家治理经济这种公权力。负面清单刚好符合经济法适度、有限原则。在负面清单之内，是法律禁止范围，市场主体不得为之，而是政府经济权力作为范围；在负面清单之外，市场主体可为之，政府经济权力不得为之。本质上，负面清单是经济方面的国家公权力逐渐让渡于市场的过程，表明着中国政府在努力实现治理经济有效性的探索，是国家努力实践国家公权力干预经济效益最大化的次优选择。所以，负面清单制度是国家（政府）的简政放权，更是将国家公权力让渡给市场的必然结果；是新常态背景下，响应依法治国，努力实现国家适度干预经济，实现社会总福利的一种新型管理模式。

负面清单制度在全国推广、复制和其他领域的运用，进一步缩小了政府经济权力。始于上海自由贸易试验区实施的负面清单管理模式，被复制到福建、广东、天津自贸区。此外，除了在自贸区推广、复制以外，在其他各经济领域、甚至行政领域也在延伸发展，如2014年上海政府制定的《产业结构调整的负面清单》，甚至已经拓展到全国的各经济领域实施。2015年3月13日《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，提出改进新技术新产品新商业模式的准入管理。具体包含以下负面清单的内容。第一，改革产业准入制度，制定和实施产业准入负面清单，对未纳入负面清单管理的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。第二，破除限制新技术新产品新商业模式的不合理准入障碍。对药品、医疗器械等创新产品建立便捷高效的监管模式，深化审评审批制度改革，多种渠道增加审评资源，优化流程，缩短周期，支持委托生产等新的组织模式发展。第三，对新能源汽车、风电、光伏等领域实行有针对性的准入政策等领域。这些规定将负面清单制度的适用扩大化，变相地缩小、制约了政府经济权力，有效地实现了国家治理能力现代化。负面清单制度是政府与市场利益博弈规则化的基本保障，其推广和复制是国家经济治理能力现代化的体现。

小结：政府经济权力的探讨，实质上是对“政府与市场”这对关系的探讨。政府经济权力是随着国家的产生而产生，随着国家职能的扩张而扩张。凯恩斯主义理论是政府经济权力干预的理论基础，但是，从各国实践来看，政府经济权力有必要且应当长期存在。特别以日韩的经济发展模式已经给出了促进经济增长的政府经济权力运用的成功典范。不过，当今世界发生了巨大变化，经济发展态势的不同，政府经济权力也应当重构，这是中国在新常态下，提出的国家治理现代化的要求。负面清单作为负面清单制度是私法领域里的“法无禁止即可为”理念的实践，与公法的“法无授权不可为”基本理念不同，负面清单以否定之否定方式保障了市场主体在市场经济中的最大的自由权，所以，是在私法领域才拥有的制度实践，而公法理念“法无授权不可为”则以否定方式，肯定了政府权力和政府行为的受制性，即政府的权力和行为要有明确的授权才可为之。两者是相辅相成、休戚相关。更进一步地说，没有“法无授权”的公权行为的禁止，也就没有“法无禁止即可为”私权行为的存在。负面清单与国家治理能力现代化休戚相关，与政府经济权力相关。当提到实现国家治理能力现代化，必然要提到政府经济权力的创新实践：负面清单制度。可见，负面清单制度顺应时代和时势而产生，有其合理根据。

参考文献：

[1]（日）现代经济学研究会.世界十五大经济学[M].北京：中国人民大学出版社，2003：13.

[2]吴敬琏.市场经济的培育与运作[M].北京：中国发展出版社，1993：228.

[3][6]林毅夫，蔡昉，李周.中国的奇迹：发展战略与经济改革（增订版）[M].格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社，2014：15、17.

[4]（美）维托·坦茨.政府与市场：变革中的政府職能[M].王宇等译，北京：商务印书馆，2014.

[5]邱本.当前我国民法研究中的几种错位——兼论法学研究方法[J].法制与社会发展，2016（2）.

[7]孙立坚.负面清单管理给中国带来挑战[EB/OL].http：//finance.cnr.cn/jjpl/201309/t20130930_ 513728640.shtml.

责任编辑：彭银春