上海自贸区外资准入制度探讨

作者简介：韩亚菲（1990.09-），女，汉族，浙江绍兴人，硕士研究生，华东政法大学，研究方向：经济法。

摘要：上海自贸区实行积极推进外资准入制度的创新，推进“准入前国民待遇”+“负面清单”管理模式，吸引外资成果显著，但仍存在一定问题，应当从进一步削减清单、重点行业重点保护、完善区内法律保障体系及消除隐性壁垒等方面加以改善。

关键词：外资准入；准入前国民待遇；负面清单

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中规定，试验区的总体目标包括经过两至三年的改革试验，积极推进外商投资管理体制改革，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利的自由贸易试验区。为达成这一目标，自贸区积极推进外资准入制度的创新，包括首度尝试准入前国民待遇和负面清单管理模式。

一、外资准入制度

外资准入制度是一国外资政策与法律的首要内容与核心，指东道国赋予投资国在市场准入阶段和营运阶段拥有的权利及相应限制的具体规定，包括准入的行业领域、具体权利等实体性规定，以及对外商投资的审批、监管、诉讼等程序性规定。东道国结合外商投资对国内社会经济的影响以及自身战略等因素，对外资准入实施不同程度控制。联合国贸易与发展委员会根据开放程度和监管力度的差异将其分为五种模式，1目前世界各国普遍采用投资控制模式，2东道国承认法律法规中针对外商直接投资的限制性规定，不为外国投资者提供无条件的权利，只在投资者进入本国市场后的营运阶段给予国民待遇，即“准入后过国民待遇”。我国法律也并未赋予外国投资者“准入前国民待遇”，即在批准外国投资者及其投资流入中国市场之前就给予其国民待遇。

二、准入前国民待遇的管理模式

准入前国民待遇由于开放程度的不同，可以分为有限的国民待遇准入附带“正面清单”和全面的国民待遇准入附带“负面清单”。

“正面清单”管理模式，就是在外商投资领域的市场准入阶段，将不给予外资企业国民待遇作为一般规定，同时以在双方谈判或投资协定中做出承诺的方式单独列出可以给予外国投资者享受国民待遇的具体产业领域。我国目前采取此种管理模式，《外商投资产业指导目录》明确列明了外商投资项目鼓励类354条、限制类80条和禁止类39条，未列入该目录的项目为允许类外商投资项目。该模式可避免原则上承担国民待遇义务对国家主权的约束，从而保证东道国政府可以主动控制本国的资本市场，但可能存在过度投资东道国“正面清单”中产业而导致产业产能过剩以及权力寻租等问题。

“负面清单”管理模式则能解决“正面清单”管理模式的缺点。负面清单相当于投资领域的“黑名单”，东道国在引进外资时，以清单方式列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不相符的管理措施，或者对投资者业绩要求和高管要求等方面的管理限制措施。与正面清单的“只可以投这些”相比，负面清单则是表示“除了这些什么都可以投资”。这种模式使得外资准入更加公开透明，减少权力寻租空间，同时增加外商投资的选择空间及积极性。

三、上海自贸区的外资准入制度

上海市政府颁布的《中国（上海）自由贸易区管理办法》规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）管理模式。对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。”由此看出上海自贸区实行的是“准入前国民待遇+负面清单”模式，以准入后监督为主，准入前负面清单模式许可管理为辅。上海市颁布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，负面清单内投资仍按照原有法律规定办理，而清单外的投资则按照内外资一致的原则推行国民待遇。

2013版负面清单是以2012年的《外商投资产业指导目录》为依据，并未做实质性的变动，仅将禁止类和限制类合并，并明确该清单的负面性质。在此基础上制定了2014版本，根据《国民经济行业分类及代码》（2011年版）分类编制，S公共管理、社会保障和社会组织、T国际组织2个行业门类不适用负面清单，同时实质性取消取消或放宽了部分特别管理措施。上海官方表示2015版负面清单初步方案也即将出台，将进一步扩大开放度和透明度。

负面清单模式使得政府部门不能轻易推出鼓励支持类投资项目，外商投资更加依靠市场机制，政府管制放松，权力寻租空间减少。而外资企业可以对照这个清单实行自检，对其中不符合要求的部分事先进行整改，从而提高外资进入效率，同时可选择不出现在负面清单上的所有投资项目，大大提高外国投资者的选择自由权，有利于自贸区更好地引进外资。

四、自贸区外资准入制度的挑战及改进

上海自贸区外资准入制度引入准入前国民待遇和负面清单，进一步开放了国内市场，2014版负面清单相较2013版更进一步开放，但仍存在多重挑战。结合现有问题并借鉴国际经验，自贸区可从以下几点加以改善：

（一）进一步缩减负面清单

尽管2014版负面清单已在2013版基础有所修订，但减少管理措施的行业主要为农业、采矿业这类在自贸区内外商鲜少投资的行业，负面清单缩减程度不明显。第二产业外资准入不符措施的开放程度远低于经济发达国家的水平。3同时在逐年削减负面清单的过程中，由于信息滞后，一个突出问题就是清单的减负程度和其他政府职能部门的审批减负程度不配套。外商不能预测在走出负面清单之后是否会在行政审批许可过程中遭遇到其他麻烦。当然负面清单的制定要紧密结合国内产业特点，预计软件和信息服务业等竞争力薄弱的产业的扩大开放会遭受一定冲击，则要对其进行适当保护。故立法者在制定时应结合现有实践成果并借鉴国际经验进行更深层次研究，争取出台更高可操作性的方案。

（二）重点行业重点保护

全面开放未来投资监管体制对任何国家来说都包含了极大风险，故应对国民经济具有重要影响的能源、基础产业、重工业产业进行例外保护，将其列入禁止清单从而明确排除在外资准入范围外。将较重要的行业领域列入限制类清单，并保留增加新的限制措施的权力，以便能在未来行业变化时可以有应付措施。对其他一般性行业可不列入负面清单，但自贸区必须保留出于国家安全和公共利益进行审查的权力，并坚持保留自行判断“国家安全及公共利益”的权力，以便在关键时刻维护国家利益，减少投资自由化对我国经济安全的负面影响。

（三）建立更强有力的法制保障体系

在削减负面清单的同时，应加强区内反垄断、国家安全、知识产权以及环境保护等方面的立法。自贸区的扩大开放吸引更多外商投资，更需要我们完善现有的相关立法，以使外国投资者有明确的法律可依，防止发生无配套法律的尴尬局面。

（四）消除隐性壁垒

负面清单管理模式的提出突破了现有制度下对企业类型的限制，此后实施过程中内资和外资都是国民待遇，不同性质的企业平等对待。4但这并不意味着内外资企业能真正实现公平竞争。国内几十年的行政审批投资准入管理体制下，财税制度、行政管理等方面的政策皆因企业性质不同而存在差异，这种壁垒短时间内无法消除。这就需要政府机构积极推进行政改革，如在区内项目审批程序上保持公开透明，在公共财政、行政管理以及金融支持等方面的配套改革及时跟进，以便真正实现投资自由及平等。（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1]胡加祥.国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单[J].上海交通大学学报，2014（01）.

[2]刘辉群.中国（上海）自由贸易试验区的外资市场准入研究[J].经济体制改革，2014（05）.

[3]孙元欣，徐晨，李津津.上海自贸试验区负面清单（2014版）的评估与思考[J].上海经济研究，2014（10）.

[4]商舒.中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单[J].法学，2013（06）.