职业打假适用惩罚性赔偿的思考

高云涛（浙江经贸职业技术学院 浙江 杭州 310018）

引言

我国改革开放至今，人民群众的物质生活得到极大提升，实体经济迅猛发展，但高速发展经济的同时出现诸多假冒伪劣产品，严重危害经济建设的健康发展和人民群众的切身利益。在法律与政策保护民众权益的同时也出现以维权名义的职业打假组织和个人，随之职业打假群体近年不断扩大，他们在起到市场监督作用的同时也逐渐走向了另一面，甚至对市场经济建设造成一定危害。

一、关于“知假买假”的职业打假人类型

（一）职业化组织

由领导者组织策划、指挥进行买假、索赔，这类具有专业化的打假组织被定义为“消费者”是不正确的，因以营利为目的有组织且职业化的“知假买假”行为违背《消费者权益保护法》立法意图，不但没有起到净化市场环境的作用，甚至严重影响正常社会秩序，甚至还会给社会稳定和发展带来严重的不良后果。这些所谓的“知假买假”者，当前已发展成较为专业化的打假组织，如王海创办的打假公司，不仅组织严密且集聚一批专业人员，分工明确且有明确牟利目的的大量制造诉讼、复议等“维权行为”，如不加以管控将会不断扩大和蔓延，国家相关市场和司法部门的行政资源被大量消耗，涉事企业亦不得安宁，同一问题被反复投诉、诉讼，大多企业无奈选择出钱“私了”息事宁人[1]。

（二）职业化个人

当前在P2P网络购物平台和实体经营单位中，都有职业打假人出现，且数量在不断扩大，究其因是利用法律手段“故意买假索赔”获利。当“故意买假索赔”常态化后，并以此为生活的主要来源时，惩罚性赔偿制度必将沦为职业打假组织和个人的营利性工具。《消费者权益保护法》设定的保护消费者权益之初衷将会演变为获取超额利益的合法保护伞，且必将快速蔓延。

二、是否适用惩罚性赔偿的支持与反对观点

“知假买假”是否适用惩罚性赔偿的问题，理论界存在诸多不同观点和争议，难以定论。一方面，最高人民法院发布的指导案例中第23号“孙银山诉南京欧尚超市案[2]”和“吴海林诉朱网奇案”及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》《消费者权益保护法》依法应适用惩罚性赔偿[3]；另一方面，工商总局发布《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》其中第二条规定“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。那么对于“知假买假的职业打假者”到底应不应该用惩罚性赔偿呢？既然《征求意见稿》否定“知假买假”行为应获惩罚性赔偿，也就当然的否定了“知假买假”者为一般“消费者”，理由是一般消费者适用惩罚性赔偿制度。但《消费者权益保护法》并没有明确“非消费者”就不能适应惩罚性赔偿。学界对此理论争议较大，笔者认为只有明确“消费者”概念和法律性质，才能准确的确立“消费者”地位，方可正确的适应相关法律法规，进而合理的适用惩罚性赔偿制度。

三、关于“消费者”概念的不同观点

“知假买假”可获得索赔在《食品药品规定》中已有明确，但并不代表“知假买假”者属“消费者”之列。“知假买假”相关组织及个人对市场环境的净化确实起到一定作用，但专业化、组织化的打假行为，并不符合《消费者权益保护法》的立法初衷与目的，所以对于那些以索赔为目的组织或者以买假索赔为职业者，认定为“消费者”是不准确的。

《消费者权益保护法》对于“消费者”之概念并未作出明确解释，这样的立法模式优点是可以灵活解释《消费者权益保护法》的调整范围，由于其解释范围较大，导致很多学者对此条文理解不甚相同，甚至出现相反解释。就目前，学界主要有三种观点：一是梁慧星教授认为，消费者不以生活消费为目的，而是为获得惩罚性赔偿购买商品及服务不应受《消费者权益保护法》保护，即不能承认其消费者地位，又何谈惩罚性赔偿。二是王利明教授认为消费者应以自用为目的购买商品或服务，而不是为将消费标的转售为目的，那么是否转卖应作为消费者身份的界定。三是《消费者权益保护法》的起草人何山认为，消费者不论是自身使用消费亦或是打假目的购买商品或服务皆为消费者。在立法者看来涵盖范围宽，可解释余地大有利于根据国情日后做出恰当的解释，至于到底如何解释，则是一个经验总结、逐步统一认识的过程，须根据社会经济发展状况或对消费者概念达成共识之际，再以法律解释形式加以明确。笔者认为赞同梁慧星教授的观点，消费者的消费不应掺杂获利性，故意以获利为目的，以消费行为作为形式的消费不应认定为消费者，所以“消费者”是以生活消费为目的才被称之为“消费者”。

四、关于惩罚性赔偿在消费权益保护中的适用路径

多数学者赞同《消费者权益保护法》和《食品安全法》之规定，人身损害不应作为惩罚性赔偿的前提。那么在职业打假维权的案件中，应该适用补偿性赔偿还是惩罚性赔偿？不论适用那种，有多少质疑，完善行政奖励制度，都可以缓解当前惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的矛盾关系。当前学术界普遍认为，补偿性赔偿和惩罚性赔偿的基础皆建立在瑕疵担保责任的基础上。但在特殊法的适用中也不可一概而论。《消费者权益保护法》对“经营者”的概念未进一步明确，第55条第1款规定应向销售者或服务者主张权利，而第2款可以向生产者和销售者主张。

综上所述，若根据《消费者权益保护法》第55条第1款向经营者适用惩罚性赔偿，卖售者的瑕疵担保责任必然是前提条件。部分学者提出对此瑕疵担保责任可借鉴域外法，一是购买的瑕疵产品或服务存在违反我国强制性规定；二是买卖双方约定产品或服务确无瑕疵；三是买受人不知产品或服务存在之瑕疵显著降低该产品或服务的基本效用。简言之，“知假买假”者只有符合上述三种解释才能依据《消费者权益保护法》第55条第1款主张惩罚性赔偿。笔者赞同上述观点，该理论在当前社会背景下有较强的可行性[4]。

五、完善举报奖励制度的必要性

《〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》起草者张勇健认为“职业打假”者提起的诉讼，人民法院应适用损害赔偿、违约责任及买卖合同的相关法律法规审理[5]。依此观点《产品质量法》《合同法》对“知假买假”行为认定为非消费者的，在主张权益时只适用一般法律规范调整，并不适用特殊法，也就无从谈起惩罚性赔[6]。仅购买瑕疵商品遭到人身或财产损害时方可请求适用《产品质量法》维权，或请求法院对销售者、生产者适用《侵权责任法》维护权益，要求侵权方承担相应的侵权责任。

上述对“知假买假”者的消费者身份之区分虽然在法律的适用上具有一定意义，然而，职业打假组织和个人能在在当前经济社会生活中生存，归根到底还是能得到大部分人民群众支持的，其行为确有抑制生产商生产假冒伪劣产品之效果，减轻政府监管压力，发挥市场自身监督之功效。因此，过分强调“知假买假”者是否为消费者而适用何种法律制度抑制其扩大蔓延，是对其社会积极作用的削弱。但法律放任其发展又会将其缺陷放大，危害市场经济的健康发展。对此应完善相关奖励机制，明确“知假买假”者应向相关部门举报，并由行政机关依法查处后，给予法定的物质奖励，如此便可避免“知假买假”者造成的道德风险和法律适用难题，又可发挥其积极的市场经济建设的监督作用。那么举报获得奖励既然优点如此显著，为何极少有职业打假组织和个人选择有奖举报方式维权？获取物质利益的同时又净化市场环境何乐而不为那？虽然国家及地方相关部门颁布过相关奖励制度和指导意见。但相关举报并不积极，究其原因，一是当前的举报奖励制度不完善；二是原则性指导意见居多；三是奖励力度小，无法提升举报者积极性且难以满足举报者对此付诸的物质要求。所以完善相关奖励制度，并真正得到社会广大人民群众与职业打假人的认可，方可有效防止职业打假人与违法销售和经营者私下和解，才能真正起到维护消费者权益之作用。究其原因，职业打假人的真正目的在于获利，只要能求达到快速获利的目的，往往选择私下与违法生产者、销售者“私了”，如此这般相关权益保护法令将会沦为职业打假组织及个人的保护伞，且并未起到净化市场环境与维护市场秩序的作用，相反销售者和经营者在计算成本时就会将索赔费用纳入，便可更加无忌的大量制假售假，将会严重危害社会主义市场经济建设和消费者的合法权益。

六、结语

当前我国亟待建立并完善一个符合市场经济发展的食品药品相关的行政奖励制度来缓解职业打假所带来的一系列社会问题，促进职业打假向职业举报转变，确保市场经济健康稳定的长足发展。