承包用工形式下的责任主体认定研究——以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条和《劳动合同法》第94条为视角

李帛霖

（华东政法大学 经济法学院，上海 201620）

一、问题的提出

承包，也称为“责任承包”，是指在生产资料所有权不变的条件下，根据所有权与经营权适当分离的原则，以承包经营合同形式，确定所有者与经营者的责权关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的一种经营管理制度[1]（p525）。具体到用工关系来讲，就是承包方基于与发包方的契约，为了履行这一债务，自己雇佣劳动者或委托劳动者从事所承包的业务，从而获得报酬的用工形式。这一用工形式涉及到三方主体，即发包方、承包方、劳动者。与普通用工形式相比，承包关系下的用工形式涉及到的主体为多数，各主体之间法律关系也复杂多样，甚至趋于模糊化与隐性化①[2]（p685）。目前立法对该问题的表述主要有两种：用工主体责任和连带责任。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条规定：作为发包方将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的承包方，对该承包方招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；而根据《劳动合同法》第94条(以下简称第94条)的规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包方与承包方承担连带赔偿责任。两种不同的立法规定，使得各地区的司法实践对此类案件的处理争议颇大。例如，广东高院、广东省劳动人事争议仲裁委员会联合出台的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称广东《纪要》）和北京市高院、北京市劳动争议仲裁委员会联合出台的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（以下简称北京《纪要》）两个地方性指导意见虽然均采纳连带责任理论，但前者事实上将劳动法上用人单位的所有责任都纳入了连带责任范畴，后者却仅指工伤保险责任一项②。除此之外，仲裁与诉讼两者之间同样存在着不同意见，双方的分歧大致都围绕着《通知》第4条所规定的用工主体责任与劳动关系二者之间的联系而展开。例如《安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初38号民事判决书》（以下简称《（2016）皖1321民初38号民事判决书》）。在该判决书所涉案件中，仲裁委员会认定双方存在事实劳动关系，而法院则认为，建筑工程违法发包的情况下认定劳动关系，应从劳动报酬等具有劳动关系特征的财产依附性和人身依附性方面进行分析和判断。因此，不能简单地以《通知》的规定，对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，进而认定劳动者与具备用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。

可以说，由于承包用工关系下多方主体加入导致用工形式发生变化，传统劳动关系理论及认定方式受到新挑战，从而使得法律责任的分配与认定模糊化与复杂化。而承包用工这一形式自中国经济体制改革以来对中国经济建设作出过巨大贡献，但在法律上却一直没有对其带来的用工争议问题进行很好的诠释。因此，无论是劳动法理论本身的完善还是司法实践，都有必要从法学原理的角度来重新看待承包用工所带来的用工主体责任的承担问题。

二、用工主体责任是否应当以劳动关系存在为前提

（一）责任主体与劳动关系主体可相互分离

《通知》第4条规定了在违法发包的情况下，发包方承担用工主体责任。而在司法实践当中，这一条经常被用来作为确立发包方与劳动者之间存在劳动关系的依据。他们的理由通常是，如果双方没有建立劳动关系，那么就无所谓用人单位，也就不存在用工主体责任，因此用工主体责任就是劳动关系中用人单位的责任。此外，从《通知》整体来看，合法的用工主体与劳动者之间不存在诸如《通知》第1条所规定的管理与被管理等关系，因而按传统的劳动关系确定条件，双方之间确实不构成劳动关系。但正因为如此，《通知》第4条才将此特别规定，不能按照传统劳动关系理论即《通知》第1条规定来确定这种情形是否构成劳动关系。上述条款出台的背景正是因为建筑等行业中违法发包、转包现象非常普遍，劳动者的权利无法得到有效保护，成为社会不稳定的重要因素。而其根源均在于具有合法主体资格的发包方或承包方违法发包、转包所致。由具有合法主体资格的发包方或承包方承担法律责任，正是这一文件立法目的所在[3]。

“互联网+”和“大数据”时代使得电传劳动、网约劳动、众包劳动等灵活用工方式得到了空前发展，劳动者的流动性与就业灵活性显著增强，传统劳动关系从属性开始减弱。主要体现在两个方面：一是劳动关系主体双方发生了变化，一个劳动者可能受到多个用人单位的控制。二是劳动者与用人单位的联系方式发生了变化，过去的工厂集约式劳作模式逐渐分散化和多样化[2]（p680—682）。因此，在这种灵活用工关系下，用人单位与劳动者之间需要这种弱化后的从属性才能够更好地发展。因此，强行认定劳动关系对这一领域的劳动者而言未必有利。2015年最高人民法院颁布的《全国民事审判工作会议纪要》，也明确强调不应将劳动关系泛化。另外，从法理上讲，法律关系的内容是权利与义务，而法律责任主要是针对义务主体而言的，责任主体与义务主体存在着一定的关联性，但如在替代责任的情况下，责任主体与违反义务的主体就会不一致[4]（p269）。具体到劳动法相关规定中，不存在劳动关系，但承担用工主体责任的规定也有许多。例如不具备用工主体资格的单位与其劳动者之间不成立劳动关系，但根据目前劳动法律相关规定和司法判例，该单位需要承担部分用工主体责任，这表示我国目前劳动立法基本肯定了用工主体责任可以替代，并且完全可以与劳动关系相分离。

（二）建立劳动关系的核心应当是合意

既然劳动关系可能与用工责任主体不一致，那么接下来要解决的问题则是建立劳动关系的要素究竟是什么？因为如果用工主体责任的承担方要主张自己与劳动者之间并不存在劳动关系，就必须说明自己与劳动者之间的关系不符合劳动关系的要素。根据《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条又同时规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。这样的规定容易给人带来一种疑惑，那就是劳动合同对于劳动关系的建立与否毫无意义，只是作为一个建立劳动关系的凭证而已。由此我们需要解决的是，劳动关系的建立与劳动合同的签订究竟有着怎样的关系？

劳动关系本身是一种经济学属性的社会关系，劳动法上的劳动关系是劳动关系本身在法律上的表述，但我们的法律并未对此作严格区分。国内劳动法学界唯一作出区分的是劳动法律关系与事实劳动关系这两者的概念，这两种概念是我国劳动法上劳动关系的两种不同形式，劳动法律关系是劳动关系本身上升为法律关系的结果，当人们的行为符合劳动法律规范的行为模式，所缔结的劳动关系便具备了法律关系的形式[5]（p186）。根据我国《劳动合同法》目前的规定，建立劳动法律关系的形式要件有两个：一是用工，二是签订劳动合同，这两个要件缺一不可。而事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间无劳动合同但又存在用工的一种状态，建立事实劳动关系的形式要件只有用工而没有签订劳动合同这一项。由此产生的问题是，劳动法律关系因为有书面劳动合同存在，故可以认定为是当事人合意的结果，那么事实劳动关系是否仅仅需要用工而不需要当事人合意，或者说书面的劳动合同仅仅只是一个凭证，还是建立劳动关系的要素之一？

就事实劳动关系而言，目前的立法认为，产生事实劳动关系的原因主要有三种：一是用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同；二是当事人所签订的劳动合同为无效合同但同时劳动关系已经建立；三是合同期满后没有续签也没有终止而形成事实劳动关系[5]（p200）。对于第一种情况，正如国内有学者所述，合同成立尚未用工时，中间间隔的期间为履行期限，而并不是生效期限，当事人享有期限利益，劳动者拒不入职，构成旷工行为；用人单位拒绝劳动者入职，构成受领迟延[6]。而在第二种情况下，虽然劳动合同无效，但双方当事人仍然是存在合意的，只不过这种合意具有法律瑕疵而宣告无效，但部分仍然可以通过补正加以解决。对于第三种情况，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条明确规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，这一条充分体现了当事人的合意对劳动关系建立与存续的根本作用。《（2016）皖1321民初38号民事判决书》的判决理由也认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，首先须有用人单位与劳动者或劳动者与用人单位双方之间就欲建立劳动关系自愿达成一种（口头或书面的）合意。

因此，即使是事实劳动关系的建立，也同样需要有当事人之间的合意存在，只不过这种合意具有法律上的瑕疵，需要通过补正来将其合法化，但合意这一要素是不可或缺的。这里同时需要注意的是，《通知》第1条规定了劳动关系的特征，其中并未提到合意这一内容，但特征与要素是有区别的，因此不能错误地将所谓的依附性特征归结为建立劳动关系的要素，由前文所述，在主体合法的情况下，劳动关系的核心要素仍然是合意而并非单纯的用工。回到承包用工关系本身，《通知》第4条的规定表明，在这一关系中劳动者是由不具备用工主体资格的组织或自然人所雇佣而并非发包方，因此在通常情况下，发包方并不知道劳动者是谁，劳动者由于信息不对称也未必知道发包方的存在，因此双方不可能达成用工合意，故不能直接认定发包方与劳动者之间已经建立了劳动关系。

（三）小结

根据目前我国司法解释和司法实践我们可以看出，用工主体责任的承担并不意味着劳动关系已经建立，用工责任主体完全可以与劳动关系主体不一致。建立劳动关系的核心要素并不是单纯的用工，应当是合意，《劳动合同法》所规定的“用工建立劳动关系”中的“用工”应当理解为“有合意的用工”，缺少合意的用工是不可能建立劳动关系的。因此，对于承包用工而言，发包方与承包方雇佣的劳动者之间缺少用工合意，故认为承担用工主体责任的发包方与劳动者之间存在劳动关系之间的观点是对法条的误读。因此，在考究承包用工这种灵活用工形式的用工主体责任承担问题时，并不一定需要首先考究其是否建立了劳动关系。

三、发包方与承包方的责任分配：用工主体责任与连带责任的区别分析

目前立法对承包用工关系下用工主体责任认定问题的解决主要有两种表述：用工主体责任、连带责任。两种表述包含的内容以及适用的情形是不尽相同的，而司法实践中，这两个概念很容易被混淆使用。第94条规定表面上看在保护劳动者的层面上很合理，但具体到司法操作上仍然具有进一步解释的空间。因为用工方对劳动者承担的是用工主体责任，而连带责任是一个民法上的概念，涉及的债务人为多个。由此带来的问题是，当出现该条这种个人承包经营情形时，如果劳动者遭受到损害，民法上连带责任理论究竟如何在劳动法上的用工主体责任中适用？这两者如何实现有机结合？

（一）连带责任不同于用工主体责任

李永军教授认为，连带责任的本质属性表现在三个方面：一是给付的同一性，只有给付是同一的，客观目的才能同一，连带责任才可能因任何一个债务人的全部清偿而消灭；二是消灭的整体性，这一性质表示，无论连带债务人中的任何一人清偿全部债务都会发生全体债务人共同免责的效果，即使是给付一部分，也在给付部分的范围内使全体债务人共同免责；三是主体的多数性和平等性，各个债务人的地位平等，债权人可以在他们之间任意选择而请求履行[7]。由此，似乎发包方与个人承包方对劳动者承担连带责任没有问题，但问题是，这样的连带责任是否等同于用工主体责任？

首先，连带责任属于民法上的民事责任，民事责任的目的在于填补损害，正如第94条所规定的，只有当个人承包违法经营给劳动者造成损害，发包方才与承包方承担连带责任。因此，这里的连带责任的承担仅以劳动者的实际损失为限，而损害赔偿的范围远远小于劳动法赋予劳动者的权利范围，或者说远远小于用工主体责任的范围。其次，连带之债是一个纯财产性债务，由多个债务人共同对债权人承担义务，各个债务人的地位平等，债权人可以在他们之间任意选择而请求履行，可以择一主张，也可共同主张。而用工主体责任相对特定，这种特定性是由法律规定的，一般不允许当事人自行约定，因此不存在民事关系中债权让与或债务承担的情况，具有人身性与财产性相兼容的特点。从逻辑上讲，也不可能出现两个用人单位因同一事由承担用工主体责任的情况，即便是在关联企业混同用工的情况，我们的立法也认为最终的用工主体责任也是由新用人单位承担②。此外，从目前的立法上看，在双重劳动关系中，最终承担用工主体责任的只有一个，至于责任主体究竟是谁，我们的法律采用了最密切联系原则，由与劳动者损害联系最密切的用人单位承担责任。

由此可见，连带责任的设定目的在于最大程度上赔偿劳动者的损失，而用工主体责任包括赔偿损失，但绝不限于此，还包括了支付工资、经济补偿金等一系列责任。并且，承担连带责任的主体是多个并且相互平等。而用工主体责任的承担者只能是一个，且由法律直接规定而非当事人之间协议决定，这就与连带责任的承担有着本质上的区别。

（二）连带责任理论在第94条上的适用

国内民法学界目前基本上承认了连带责任可分为真正连带责任和不真正连带责任。不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对同一受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使同一受害人的民事权益受到损害，各行为人产生的同一内容的侵权责任各负全部赔偿责任，并因行为人之一的责任履行而使全体责任人的责任归于消灭，或者依照特别规定多数责任人均应当承担部分或者全部责任的侵权责任形态[8]。从一般连带责任的原理上说，不真正连带责任与真正连带责任除了发生原因上有区别外，在对外效力上并无区别，只是在内部责任分担上有区别，真正连带责任人在承担了责任后，对其他连带责任人有求偿权；而不真正连带责任人承担责任后，仅对终局责任人具有求偿权[9]（p527）。

从条文可以看出，劳动者是由个人承包方招用的，其与劳动者之间并无劳动关系，而只是普通的民事雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，当劳动者因承包方原因遭到损害时，由承包方承担雇主责任。然而，发包方对劳动者承担责任的原因在于个人承包的违法经营行为，并无任何法理依据，而仅仅是为了保护劳动者而做出的特别规定，但至少可以明确的是，发包方承担责任原因肯定不是基于雇主责任。由此我们可以看出，发包方与承包方之间的连带责任应当属于不真正连带责任。根据《侵权责任法》的相关规定，终局责任人为连带债务人中具有过错的一方。而《劳动合同法》规定了连带责任承担的前提在于个人承包违法经营而给劳动者造成损害，那么通常会将承包方视为终局责任人，但如果发包方也存在过错，例如违法发包时，此时终局责任人就难以界定。笔者认为，发包方存在违法发包的过错，承包方也存在违法经营行为，两者虽无侵害劳动者权益的共同故意，但如果两者的违法行为均与劳动者的损害存在因果关系，应当适用共同危险行为理论进行解决。所谓共同危险行为，是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。这一理论来源于《侵权责任法》第10条的规定。根据这一原理，在发包方和承包方都有可归责事由的情况下，双方对劳动者承担连带责任就毫无疑问了。

根据上述分析，我们可以对第94条的连带责任的适用作出如下解释：首先，当个人承包违法经营给劳动者带来损害，且发包方并无过错时，发包方与承包方对劳动者承担的应当是不真正连带责任。笔者认为，在归责过程中应当考虑发包方的主观过错，而并非一味地为了保护劳动者而加大发包方的义务。在这种连带责任情形下，劳动者的损害源于承包方的违法经营行为，此时的终局责任人为承包方，因此当发包方首先承担全部责任后可向承包方追偿，而承包方则无此追偿权。这样在保护了劳动者权益的同时，又尽可能地平衡了无过错的发包方的利益。其次，当发包方具有违法发包等过错时，此时发包方的过错行为和承包方的违法经营行为与劳动者的损害之间都存在因果关系，故双方行为属于共同危险行为，应当对劳动者承担真正连带责任。

（三）第94条与《通知》第4条的结合适用

第94条与《通知》第4条的区别主要在于两点，一是承包人的范围，前者只规定了个人，而后者还包括不具备用工主体资格的组织；二是法律责任的性质与承担主体不同，前者规定发包方与承包方承担连带责任，后者规定发包方承担用工主体责任。两个条文虽然存在着部分冲突，但实际上可以通过学理解释得以结合适用。

首先，承包人范围问题。第94条中的承包人为个人，而此时我们应当讨论的是当承包人为单位时，劳动者损害赔偿责任的承担问题，这就涉及到该单位是否具有用工主体资格。如果具有用工主体资格，那么该承包单位与劳动者之间就存在劳动关系，理应由承包单位承担用工主体责任，此时由于发包方属于合法发包，固然不存在任何可归责事由，从目前的立法来看，如果此时承包方拒不承担责任，发包方只在其应付工程价款的范围内承担有限垫付责任，但绝不是用工主体责任③；如果不具有用工主体资格，依照《通知》第4条规定，用工主体责任应由发包方承担。需要强调的是，用工主体责任中本身包含着对劳动者的损害赔偿责任，故此处无须讨论损害赔偿的问题。

其次，法律责任的性质与承担主体的问题。根据《通知》第4条的表述，发包方承担用工主体责任源于其违法发包行为，而第94条中发包方与承包方承担连带责任源于承包方的违法用工行为。正如前文所述，当发包方同样存在过错时，发包方应与承包方对劳动者的损害承担真正连带赔偿责任。然而，劳动者应当享有的权利是远大于实际损害的，因此，用工主体责任中除损害赔偿以外的责任，如工资、经济补偿、工伤等责任，应当适用《通知》第4条的规定，由发包方承担。

综上所述，在承包用工关系下，发包方与承包方的责任分担应当遵循如下方案：首先，当承包人为单位时，如果该单位具有合法用工主体资格，应由承包单位承担用工主体责任，此时发包方属于合法承包，故只在其应付工程价款的范围内承担有限垫付责任。如果承包方不具有用工主体资格，应当遵循《通知》第4条之规定，由发包方承担用工主体责任。其次，当承包人为个人时，个人承包违法经营给劳动者带来损害，且发包方并无过错时，发包方与承包方对劳动者承担的应当是不真正连带责任，发包方首先承担全部责任后可向承包方追偿，而承包方则无此追偿权。发包方同样存在过错时，发包方与承包方应当基于共同危险行为对劳动者的损害承担真正连带赔偿责任，而用工主体责任中除损害赔偿以外的责任，根据《通知》第4条的规定，应当由发包方承担。

四、结论

基于承包用工中三方主体法律关系的特殊性，认定用工主体责任的方式也必须突破传统“用工主体责任即认定劳动关系”的观点，用工主体责任的承担主体无论是从法理上讲还是从法律技术上讲都可能与劳动关系主体不一致。建立劳动关系的核心要素并不是所谓的用工，而是合意，发包方与劳动者之间如果缺少这种合意，即使劳动者付出了劳动，也不能仅仅出于保护劳动者的目的而强行认定双方存在劳动关系。因此，在没有劳动关系的情况下仍然可以有部分用工主体责任的产生，我们也可以越过认定劳动关系这一门槛而直接考究用工主体责任承担这一问题。而在用工主体责任的认定上，第94条所规定的连带责任虽然是个普通民事责任，但二者仍然有共通性，因为连带责任旨在赔偿损失，用工主体责任中依然有损害赔偿责任的部分。从民法原理上讲，连带责任理论为特定法律目的实现仍然可以适用于劳动法中，这也并不会改变劳动争议的本质，如果因为其本身是个民法上的概念而将案件视为普通民事案件，是不符合立法本意与劳动法的基本原则的。然而，二者的本质区别也决定了连带责任不能等同于用工主体责任，在认定用工主体责任时，也不应当一味地为了保护劳动者而任意扩大发包方的义务，应当具体问题具体分析，充分考虑当事人的过错因素。据此，在承包用工关系下，发包方与承包方的责任分担应当区分不同的情况来认定，合法发包和违法发包应当遵循不同的解决方案，单位承包和个人承包同样需要遵循不同方案。

注释：

①所谓劳动关系隐性化，是指双方当事人之间的法律关系表面上为劳动关系，然而其包含了大量其他类型法律关系的因素，如经营关系、服务关系，使这种劳动关系本身具有与标准劳动关系相区别的特点，集中表现为劳动关系与其他法律关系相互交叉和重合。

②广东《纪要》第13条认为，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人，或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。北京《纪要（二）》第19条认为，建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

③根据劳动与社会保障部2004年出台的《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第1条的规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，职工的工伤由职工受到伤害的工作单位承担工伤保险责任。此种观点可参考最高人民法院相关司法解释。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。另外，《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条也表示，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这两项依据都表明，在合法承包下，发包方承担的是有限的垫付责任而并非连带责任，更不是用工主体责任。