论建设工程优先权的行使

徐 舒

渤海大学经法学院，辽宁 锦州 121000

一、建设工程优先权概述

(一)建设工程优先权的概念

优先权制度是罗马法的产物，现代各国和地区对该权利在立法上的表现各有不同，但其所具有的功能依旧能得到发挥。建设工程优先权是优先权的一种，我国建设工程优先权制度最早出现在《合同法》中。《合同法》第286条确立了建设工程优先权，依据该条款建设工程优先权是建设工程中的承包方针对其施工所应得的价款，在发包方不按约定支付时而享有的对建设工程折价或拍卖所得款项优先受偿的一种权利。

(二)建设工程优先权的特征

第一，建设工程优先权依法律规定而产生，具有法定性。承包方对发包方的价款请求权是一种债权。债权具有平等性，债务人存在众多债权人时，承包方的债权未必能得到充分保护。因此立法者规定该优先权，其目的是为了保护承包方的利益，突破债权平等性。承包方在满足该条款的条件后可以享有建设工程优先权，因而具有法定性。第二，具有物权性特征，优先于一般债权实现。在特定的情况下，债权也具有物权的特征，具有对抗性，这就是所谓的“债权的物权化”。该优先权是一种债权，但因法律的特别规定而具有物权的某些特征，在存在众多债权时，建设工程优先权可优先得到实现。第三，该优先权的成立无需占有标的物和进行登记公示。在建设工程合同的履行过程中，承包方是否将建设工程交付给发包方对建设工程优先权的成立而言不受影响。物权的成立与变更需要经过一种外在的表现形式，动产为交付，不动产为登记公示。因建设工程优先权并非物权的一种，其仅仅具有物权的部分效力，因此无需公示即可成立。

二、建设工程优先权的成立条件

(一)建设工程是建设工程优先权的标的物。建设工程优先权的设立目的包含担保承包方价款请求权的实现的意旨。因而，非为承包方承建的建设工程，承包方不能够享有建设工程优先权；相反，非为发包方所有的建设工程，承包方也同样不享有建设工程优先权。

(二)建设工程需现实存在，包括已经完工和尚未完工的建设工程。如承包方未履行建设工程合同导致建设工程不存在，或者建设工程已经灭失，则承包方不享有建设工程优先权。关于建设工程优先权的成立条件，有学者主张应以建设工程竣工为条件，笔者认为此观点有失妥当。建设工程是否竣工并不影响承包方债权的性质和效力，若由于发包方的原因导致建设工程迟迟不能竣工，承包方就无法行使该权利，该条的立法目的能否真正得到落实，也不无疑问。

(三)对于建设工程优先权所担保的债权，依据规定，该债权必须是基于建设工程合同而产生，必须是发包方应该支付给承包方的工程价款。同时，该权利需要以建设工程合同合法有效为前提，如果合同无效，承包方对发包方所享有的债权为普通债权，不享有建设工程优先权。同时，承包方基于其他原因而对发包方所享有的债权，即该债权不是建设工程合同所应支付给承包方的工程价款的，承包方同样不享有建设工程优先权。

三、建设工程优先权的实现

(一)建设工程优先权行使的积极条件

第一，依据建设工程合同，发包方未按约定支付工程价款。若发包方依照约定支付工程价款，此时承包方不得行使该权利。依据司法解释的规定，建设工程优先权需要在建设工程竣工以后，承包方才可以行使。这意味着发包方即便在建设工程履行过程中未依据约定期限或数额支付给承包方工程价款，承包方也不能行使建设工程优先权。笔者认为这一规定有失妥当。担保承包方依据建设工程合同所享有的工程价款请求权能够得到实现是建设工程优先权的设立初衷。基于意思自治原则，发包方支付给承包方的建设工程价款数额和期限，双方当事人可以协商确定。因此，只要在合同履行过程中，发包方未依约定期限或数额支付给承包方工程价款的，承包方就享有该权利，而不是必须在工程竣工时才可以行使。第二，承包方需履行催告义务。经催告后的合理期限内发包方仍未支付工程价款。发包方未依据规定支付建设工程价款时，承包方不能立刻行使该权利，承包方需要事先对发包方进行催告，只有在经过催告后，发包方仍然未履行义务时，承包方才可行使此权利。

(二)建设工程优先权行使的消极条件

第一，建设工程已经灭失、出售或者法院以此为执行标的物，已经执行完毕。此时的建设工程已经不存在或者不属于发包方，因此承包方不能行使建设工程优先受偿权。第二，承包方未在规定的期限内行使该权利。在规定的期限内，承包方未行使该权利视为承包方自动放弃该权利。这里的期限包括法定期限和约定期限。双方当事人依据意思自治原则，可以自由约定该权利行使的期限，但不得少于六个月。第三，建设工程是公益性建设工程。公益性建筑工程多具有公共利益，不宜拍卖折算。第四，建设工程合同无效。建设工程优先受偿权的设立目的是为了担保承包方建设工程价款请求权能够实现，是为了担保履行利益的实现。依据规定，合同无效时将产生缔约过失责任。此时，当事人遭受的损失是一种信赖利益损失。因此，建设工程合同无效时，承包方不应享有该权利。

四、建设工程优先权制度的不足与完善

(一)建设工程优先权制度的不足

第一，建设工程优先权主体范围不明确。《合同法》规定了建设工程优先权，但该项权利的主体，法律并没有做出明确规定。依据合同法规定，享有建设工程优先权的主体仅为承包方，但承包方的范围该如何界定不无疑问。实践中，建设工程中的勘察人、设计人以及施工合同的分包人、装修人是否同样享有建设工程优先权存在较大争议。

第二，针对建设工程优先权客体问题，《合同法》未做详细规定。由于未对建设工程优先权的客体范围作出明确规定，在实践中该权利可能与其他抵押权产生冲突。例如在同一建设工程上已存在建设工程优先权，同时又存在建筑物抵押权时，依据法律规定，建设工程优先权优先于其他抵押权。不无遗憾的是在此种情况下承包方对于建设工程的土地使用权是否同样也享有优先权该条款未作出规定。

第三，建设工程优先权所担保的债权过于狭窄。建设工程优先权所担保的债权，是承包方的工程价款请求权。依据最高人民法院的司法解释，工程价款为承包方所支出的职工报酬、材料款等，发包方因违约给承包方所造成的损失并未包括在内。该规定无形中缩小了优先权的范围，与保护承包方的立法目的未尽相同。

(二)建设工程优先权制度的完善

第一，明确仅直接承包方是建设工程优先权的主体，勘察人、设计人以及施工合同的分包人、装修人不是该权利的主体。建设工程优先权的立法目的是担保承包方的债权能够得到实现，若扩大该权利主体，将使得其他债权人受到损害，与立法本意相悖。

第二，明确规定建设工程优先权不及于建设物占用的土地使用权，建设工程优先权与土地抵押权并不存在冲突。对抵押物进行拍卖时，对于建设用地使用权和建筑物价值是能够进行区分的。建设工程优先权的设立目的是为了使承包方的债权能够得到实现，而对建设工程进行拍卖后，承包方的债权往往已经能够得到实现。因此，不宜将该优先权的客体扩至建设物占用的土地使用权。

第三，建设工程优先权所担保的债权应包含发包方因违约给承包方所造成的损失。出于担保承包方债权的实现，立法者设立了建设工程优先权制度。应该看到，无论是承包方因建设工程所支付的职工薪酬、材料费，还是因发包方违约造成的损失，这些在客观上都应是承包方基于建设工程合同对发包方所享有的债权。因此，应将发包方因违约给承包方造成的损失，包含在建设工程优先权所担保的债权之内。