完善同人作品著作权法律制度的建议

　

(广东财经大学　广东　广州　510320)

2015年，原告金庸发现被告江南在未经其同意的情况下，在江南创作的小说《此间的少年》中大量使用了金庸小说的知名人物，如郭靖、黄蓉等。为此，金庸向江南提起诉讼，金庸认为，江南的作品《此间的少年》侵犯其著作权，并构成不正当竞争。此案一出立即引起各方热议，有“国内同人作品第一案”之称。现行著作权法并未对同人作品准确定性并加以规范，因此在如何保护同人作品方面方面产生较大争议。

一、同人作品的概念

同人作品是原作品的爱好者在原作的基础上进行的二次创作活动的产物。目前，对同人作品的定义，学界存在不同看法，有学者从广义的同人作品概念出发，将同人作品分为演绎同人作品和非演绎同人作品。而狭义的同人作品仅指上述的非演绎同人作品。本文所指的同人作品均为狭义的同人作品，即指在不同于原作基本表达的情况下，使用既有作品中相同或近似角色等元素，为表达自身思想创作而形成的新作品。

二、同人作品是否享有著作权

我国著作权法并不过问思想、感情是否具有独创性，它关注的只是某种思想、感情在某个时间是否形成了独创性表达。所以独创性要求作品由其权利人自己创作，不是抄袭，是一种个性的表达。而同人作品都是由其权利人独立创作完成，并以不同于原作品基本表达的方式来叙述自己的内容与思想，所以本文认为可以从该定义中判断出，同人作品所表现出的独创性属于法律意义上所要求的著作权取得实质要件中的独创性。

三、比较法上对同人作品的保护

(一)日本。日本对于同人作品的规定主要依赖于“互惠性侵权行为”(reciprocal infringement)，即未经著作权人许可的同人创作活动，在日本的著作权法律框架下是一种侵权行为，但是日本宪法第 21 条规定：“保障言论、出版等一切自由，不执行检阅”，使得日本出版业有一个比较轻松自由的环境，基于同人作品带来的巨大利益，日本出版方和原作者大部分都采取了默许的态度。虽然原作者和法律似乎默认这一状况的发展，但为了避免法律问题，日本同人市场引入了知识共享协议(Creative Commons)，即作者可以通过知识共享协议授权他人免费分享、使用、演绎其作品。2016 年 11月10日，日本通过了TPP协议，该协议规定：将故意侵犯著作权的作品进行违法复制商业行为的定为非亲告罪，且增加了著作权侵权赔偿数额。

(二)美国。美国的版权法规定比较完善，虽没有对同人作品予以明确规定，但其合理使用制度和大量的判例可以作为同人作品合法界限的参考。美国法院判断合理使用的要素在于，同人作品使用原作品是否构成转换性使用，是否是非商业性质的，其使用的元素在整部作品中所占的比重，以及其是否对原作品的市场有潜在影响。这是一般标准，具体是否构成合理使用，还需要依据具体案情判断。

四、完善我国同人作品保护的建议

同人作品虽然有其合法性的法理基础，但由于我国著作权法并未对同人作品予以规定，适用现行的合理使用制度难以确定同人作品合法性的界限，导致同人作品与原作品的权利冲突加剧。因此，有必要完善我国著作权相关制度，一方面保障原作者的合法权益，另一方面满足公众对参与创作、自由创作的要求，以合理的方式协调二者的冲突，平衡双方的利益。

(一)明确同人作品在著作权法中的客体地位。笔者认为，同人作品作为一种新的作品形式，并且在网络大数据时代不断发展的今天，应当在著作权法中明确其概念，以便更好地对同人作品进行著作权法的规制。但有学者对于同人作品是否应当在法律中对其进行明确才能更好的实现对同人作品的这一问题，持反对的观点。其主要理由在于，同人作品其不具有强烈的社会需求，对比讽刺类作品而言，其不具备强烈的社会意义。讽刺类作品是对作品思想的充分利用后在自己的作品中对其他作品进行借用，以达到调侃、嘲讽、游戏甚至致敬的目的。而同人作品仅是在原作品的基础上进行的二次创作，并未对原作品的思想进行充分的利用从而具有强烈的社会价值。但笔者认为，同人作品的出现是文化发展中必然存在的一种创作的形式，并且在网络大数据的时代，同人作品也出现了诸多网络时代所特有的问题，如何更好的去解决问题，如何实现原作者与同人作品作者的之间利益的平衡，是至关重要的。基于此笔者认为应在法律中明确同人作品作者的地位，同时，应当认识到同人作品与原作品的天然联系，明确同人创作者的权利和义务。具体建议有以下两点：

第一，明确同人作品的概念。将同人作品的概念纳入著作权法的范围中，即同人作品应当是在原作品基础上产生的、不同于原作品的基本表达、具有独创性的和最低程度“转换性”的作品。

第二，明确同人作品创作者的权利和义务。由于同人作品是在原作品基础上产生的，所以在享受权利的同时，应当履行一定的义务。首先，同人创作应当遵守法律的规定。同人作者在进行创作时，应当遵守宪法和相关法律的规定。其次，应当尊重原作者的权利。不可以不正当地损害原作者的利益。同人作品在发表时，应当尊重原作者的署名权，依照原作者的署名方式将其信息添加在同人作品明显的位置上，以防大众混淆同人作品与原作品。最后，应当尊重原作品。同人创作者在利用原作品的元素进行创作时，不能故意歪曲人物和扭曲原作者想要表达的感情，对原作者的声誉造成不好的影响。

(二)通过注册商标来拓展对原作品的保护。同人作品权利人理享有完整著作权，不以原作品著作权人意志而转移。然而，原作品毕竟凝聚着原作品著作权人大量心血，是原作品著作权人赋予了其生命力，尤其是其中的人物角色，在原作品著作权人笔下熠熠生辉。此次金庸在状告江南《此间的少年》侵权时，就曾明确指出，周星驰在电影《功夫》中使用其著作中人物角色都需要经其同意并缴纳使用费。本文认为，原作品著作权人可以将其作品中具有鲜明形象特征的人物角色注册为商标，从而得到商标法的保护。然而并非所有作品中人物形象等元素都可注册为商标，《商标法》第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当具有显著性。”换句话而言，只有原作品中人物形象自身具有显著性且与他人商标不混同才能申请注册成为商标。只要他人在相同或相似的商品或服务上使用了这种商标并且造成了消费者混淆即可构成对注册商标的侵权。或者如果该人物角色在市场享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力，即使未经注册，原作品权利人也可以利用驰名商标来进行保护。在同人作品中，如果原作者想保护自己作品中某些具有显著性特征的人物形象或者其他元素的在著作权的保护范围之外还可以选择将其注册为商标来更好的对其作品进行更为全方位的知识产权的保护。