论刑事证明标准差异化

桂万先 陈 晨

引 言

“证明标准是证据制度的核心和灵魂。一种证据制度,如果没有确立证明标准,就不可能成为完善的证据制度。”①裴苍龄:《论证明标准》,载《法学研究》2010年第3期。然而关于我国刑事案件的证明标准,却是长期以来学术界和实务界争论的焦点,公检法机关关于刑事案件证明标准的不同认识也在司法办案中时有体现。针对司法实践中存在的问题,2016年中央政法工作会议提出:“在完善证据制度方面,要坚持从我国社会主义初级阶段基本国情出发,……研究探索对被告人认罪与否、罪行轻重、案情难易等不同类型案件,实行差异化证明标准。”为什么要提出证据标准的差异化,怎样实行证明标准的差异化?此当为时下证据学理论研究的重点。

一、刑事证明标准的理论争议及证明标准差异化的提出

近年来,围绕刑事证明标准,我国理论界和实务界曾经发生过一些影响较大的争论,形成了一些证据学的新理论、新观点,丰富了我国证据学的理论体系,深刻影响了一个时期以来的刑事证明活动,同时也构成了探讨证明标准差异化问题的理论基础。

(一)刑事证明标准概念的争议与立法发展

关于证明标准的概念,理论界存在着不同的认识。分歧主要集中在证明标准与证明程度、证明要求、证明任务等概念之间的区别等问题上。②参见王圣扬:《诉讼证明责任与证明标准研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第97-102页。一般认为,“刑事证明标准又称证明程度、证明要求,是指刑事诉讼证明主体运用证据证明案件待证事实所需达到的程度要求”。③熊秋红:《对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角》,载《法商研究》2003年第1期。关于刑事诉讼证明的概念,法学界有广义说和狭义说两种观点。广义说认为,侦查、起诉、审判三个阶段的证明活动均为诉讼证明;狭义说认为,诉讼证明活动仅限于审判阶段。考虑到我国《刑事诉讼法》明确侦查、起诉、审判分属不同司法机关管辖,而在各个诉讼环节,司法机关都有依据本阶段证据所证明的案件事实作出一定实体处理的权力,因此各诉讼环节都存在着刑事证明的过程。同时,将三个阶段查明案件事实的活动均纳入司法证明的范畴,使之接受诉讼程序与制度的规制,可以确保其正当性与科学性,进而保证司法证明过程与司法证明结果的公正性得到全面实现。④参见陈光中主编:《证据法学》,法律出版社2011年版,第352页。刑事证明标准是各个诉讼环节都应当注意和遵循的。⑤笔者认为,辩护方在诉讼程序中开展的证明活动,主要是通过动摇控诉方举证证明成果的方式对刑事诉讼结果施加影响的。辩护方的举证活动会影响证据审查判断主体对案件是否达到证明标准的判断,如果辩护方的举证活动使得控诉方的证明活动达不到相应环节的证明标准,则诉讼程序即会中断或终止,不需要对辩护方的证明活动预设特定的证明标准。因此,不宜将被告人、辩护人作为诉讼证明活动的主体,并对其证明活动设定独特的证明标准,造成学术研究上的混乱。因此,本文中不研究刑事辩护方证明活动的“证明标准”。因此,目前刑事诉讼证明概念“广义说”在理论界更为有力。

关于刑事证明标准的具体内容,我国理论界也出现过不同的认识,这些认识集中体现在我国刑事诉讼法典的立法和修改过程中。1979年,我国《刑事诉讼法》第一次使用了“案件事实清楚,证据确实、充分”的表述,学界普遍认为这就是我国法律对刑事案件证明标准的规定。在1996年、2012年《刑事诉讼法》修改时,对于证明标准的规定均沿用了这一表述。同时,1996年、2012年修改的《刑事诉讼法》在关于公安机关侦查终结移送起诉的规定、关于人民检察院提起公诉的规定、关于人民法院作出有罪判决的规定中,都要求办案机关做到“犯罪(案件)事实清楚(已经查清),证据确实、充分”。

对于“案件事实清楚,证据确实、充分”这一证明标准的具体含义,1979年和1996年的《刑事诉讼法》都没有做规定,由此,理论界和实务界都提出了各自不同的理解。理论界通说认为,“犯罪事实清楚,证据确实、充分”包括四项具体标准:(1)每一定案的证据都应当查证属实;(2)每一认定的事实、情节都应当有证据加以证明;(3)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(4)由证据得出的结论是唯一的,排除其他可能性。⑥严端语,转引自张建伟:《证据法要义》,北京大学出版社2009年版,第405页。2010年,“两高三部”联合出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》),其中第5条对办理死刑案件“证据确实、充分”的含义进行了解释:“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。”2012年修订的《刑事诉讼法》总结了实践经验,吸收了最新研究成果,认为上述规定的第四项,即“共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清”,不是证明标准问题,是办理任何一个案件的证明活动的应有之义;第五项,即“符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论”表述不准确,“唯一结论”的提法过于绝对,不符合诉讼认识论。最终,立法者删去了上述第四项规定,并根据实践中的做法以及域外关于证明标准的规定,将第三项和第五项归纳为“综合全案证据,对所认定的事实已排除合理怀疑”。由此,形成了修改后的《刑事诉讼法》第53条关于“证据确实、充分”的三项标准。⑦樊崇义:《从“排除合理怀疑”看实体真实相对性》,载《检察日报》2013年5月3日。

(二)“客观真实”与“法律真实”的争论

围绕法律规定的证明标准的具体内涵,21世纪初,我国证据学理论界发生了一场客观真实论与法律真实论的争论,其影响力时至今日依旧不减。

传统的刑事证据理论认为,“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。查明案件的客观真实归根结底就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际”。进而认为,法官在确定被告人有罪时,必须查明案件的“客观事实,而非其他形式、其他程度的真实。也就是说,司法机关在刑事诉讼中所认定的有关犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的事实必须与客观上实际存在过的事实一致”。因而,对犯罪事实的证明达到客观真实的程度是司法人员认定被告人有罪的唯一标准。这种观点被称为“客观真实论”。⑧参见樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2008年版,第312页。与“客观真实论”相对,“法律真实论”者提出了不同观点。他们认为在法律世界中没有什么“本来是”事实的东西,没有什么“绝对的”事实,有的只是有关机关在法律程序中所确定的事实。确定事实的机关是在法律上创造了事实,所以通过法律程序确定的事实就始终具有一定的构成性。“所谓法律真实是指在发现和认定案件事实过程中,必须尊重体现一定价值的刑事程序的要求,在对案件事实的认识达到法律要求的标准时,即可定罪量刑,否则应当宣布被追诉人无罪。所谓法律要求的标准是指法律认为对事实的认识达到据此可以对被告人定罪的标准,这种标准可以表述为排除合理怀疑的标准,但不要求是绝对的、客观上的真实。”⑨樊崇义等:《刑事证据前沿问题研究》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第1卷),中国检察出版社2000年版,第208-209页。主张“法律真实论”的学者非常强调要把案件发生后的客观事实与法律事实的联系和区别划分开来,把证据材料和定案的根据——证据区分开来,认为只有这样才能科学地确定刑事诉讼的证明标准。

“法律真实论”与“客观真实论”的学术争论,使证据学研究长期忽视的认识论重新受到关注,使理论界深化了对诉讼认识的理解。“法律真实论”尽管存在着诸多不够成熟、不够严密之处,但对司法实践具有重要的积极作用。⑩参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第73页。

(三)对域外刑事证明标准的借鉴与“排除合理怀疑”标准的争议

在研究我国刑事证明标准的过程中,学者们普遍引入对西方法治国家刑事证明标准的考察,并明确提出应予以借鉴,但对如何借鉴也经历了很多争议。争议重点主要围绕英美法系和大陆法系两大法系国家的刑事证明标准,以及是否应当引入“排除合理怀疑”标准而展开。

“排除合理怀疑”是英美法系国家对刑事案件证明标准所要求的最低限度。按此证明标准,如果对刑事被告人是否有罪仍存在任何合理的怀疑,就应该认定被告人无罪。“排除合理怀疑”并不要求达到绝对的真实,而是要求达到相当高的可能性程度。在大陆法系国家中,法国最早确立了“内心确信”的证明标准。1808年,《法兰西刑事诉讼法法典》第332条规定了该标准。德国在1887年刑事诉讼法典中正式采用“内心确信”标准。大陆法系的证明标准与自由心证之间的关系非常密切:法官通过对证据的真伪进行审查并对其证明力进行判断,从而形成对案件事实的那种内心信念的“心证”,当这种“心证”达到深信不疑的程度时便形成确信。只有达到这种确信,才能判定刑事案件中的被告有罪。[11]参见郭杰:《两大法系证明标准之比较》,载《玉溪师范学院学报》2006年第12期。

长久以来,“排除合理怀疑”被视为西方社会唯心主义理论。因为我国理论界认为“排除合理怀疑”是一个主观性极强的证明要求,与我国“实事求是”之客观真实的标准是相互对立的。但随着对西方国家证明标准研究的逐渐深入,越来越多的中国学者认为,英美法系国家的“排除合理怀疑”与大陆法系国家的“内心确信”虽表述上不一致,但两者相互依存,其本质是相同的。“排除合理怀疑”的证明标准是否定的评价方法,是从反面说明证明标准就是审判人员内心已经确信待证事实成立,内心已经没有对该事实的“合理怀疑”。“内心确信”是从正面通过双重肯定的评价方法对证明标准加以阐述的,内心确信就意味着排除合理怀疑。

近10多年来,在学界有关“法律真实”与“客观真实”理论论争中,“排除合理怀疑”被广泛用于批判客观真实论中的“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准。或许是因为实务部门更能体会“排除合理怀疑”的可操作性,一些省级法院、检察院和公安机关制定的办案制度、规范不约而同地将“排除(一切)合理怀疑”写进证明标准中。2010年,“两高三部”《死刑证据规定》也使用了“足以排除一切合理怀疑”的表述。应当说,司法实务部门为《刑事诉讼法》明确证明标准作出了非常有益的探索,为新《刑事诉讼法》证明标准的制定起到了有力的引导和推动作用。[12]参见李训虎:《“排除合理怀疑”的中国叙事》,载《法学家》2012年第5期。

2012年,立法者最终将“排除合理怀疑”这一颇具主观色彩的表述纳入刑事证明标准的含义范围。在立法者看来,“排除合理怀疑”作为证明的标准,可以为司法者提供一个易于把握的主观性尺度。但“合理怀疑”本身也较抽象,不同的司法主体可能会有不同的认知。因此,为防范裁判者恣意心证以及保证主观标准的客观性或统一性,立法上还是继续保留“事实清楚,证据确实、充分”的表述,用“客观真实”标准的“框架”来实现对“主观真实”标准可靠性的制约或保证。此种并存表述也可避免司法者认为证明标准有所降低。[13]参见李建东:《在客观真实与法律事实之间》,载《河南财经政法大学学报》2013年第5期。

(四)关于证明标准层次性的理论争议

与证明标准“客观真实”与“法律真实”争论几乎同时出现的,是关于证明标准层次性理论的争论。部分学者提出的刑事证明标准的层次性理论,主要观点是:由于不同诉讼阶段的直接任务、诉讼主体及其诉讼行为的不同,加之刑事诉讼的立案、侦查、起诉和审判是一个辩证统一的证明过程,其中对案件事实的认识从感性到理性不断深化,因此,立案、侦查、起诉和审判阶段的证明标准也应依次从低到高具有层次性。[14]李学宽等:《论刑事证明标准及其层次性》,载《中国法学》2001年第5期。反对刑事证明标准层次性理论的学者认为,现阶段,在我国刑事诉讼的不同阶段坚持统一的证明标准具有重大现实意义:一是防止错误追诉。如果对审前程序规定较低的证明标准,在实际操作中就会促使公安机关为了尽快结束侦查而匆忙给案件定性,并将案件草率移送检察机关审查起诉。而规定较高的公诉证据标准也有利于检察机关抵制外来干涉,从而防止错误追诉。二是防止错判。人民法院定案所依据的证据大体就是检察机关在法庭审理过程中提供的证据以及庭后移送的证据。在法庭上,审判人员只能通过双方提供的证据和双方的辩解来作出判断。公诉人能否准确地认识并解释证据的证明价值及各证据之间的内在联系,把握定罪标准,能否正确并合乎经验和逻辑地论证案件,直接决定着法庭对案件事实认识的方向和结论。为了防止冤假错案的发生,检察官理所当然应承担比当事人更多的责任,严格把握提起公诉的证明标准。三是防止大量案件流入审判程序。如果侦查终结移送起诉和提起公诉的证明标准降低,可能使更大量的案件进入审判程序,增加司法成本和工作量,这又会引发一系列其他不利的后果。[15]参见张元鹏:《刑事诉讼统一证明标准论纲》,载《湖南师范大学社会科学学报》2011年第1期。

关于证明标准是否应当有一定层次性的争论,目前没有对立法造成明显的影响,但对司法实践具有一定的影响力。

(五)关于“两个基本”提法存废的争议

最早提出“两个基本”概念的是时任全国人大常委会委员长的彭真。1981年5月,他在五大城市治安座谈会上的讲话中指出:“现在,有的案件因为证据不很完全,就判不下去。其实,一个案件,只要有确实的基本的证据,基本的情节清楚,就可以判,一个案件几桩罪行,只要主要罪行证据确凿也可以判,要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚,每个证据都拿到手,这是极难做到的,一些细微末节对判刑也没有用处。办案也是这样,我们要坚决改正的是那些错案、冤案、假案,至于判决性质不错或基本上正确,只是判刑轻重稍有不同意见,就不要长期纠缠翻腾,以致影响当前最坚决的工作。”[16]《在五大城市治安座谈会上的讲话》,载《彭真文选(1941—1990)》,人民出版社1991年版,第409页。基于多年司法实践的总结,一般认为“基本事实”是指按照刑法规定足以影响定罪判刑的事实,即决定被告人的行为是否构成犯罪、罪刑轻重的事实;“基本证据”是指对案件的基本事实起决定性证明作用的证据,亦即基本的、确凿的、能够证明犯罪基本事实的证据,根据这些证据得出的关于案件基本事实的结论,能够排除其他可能性。

支持“两个基本”的大多是司法实务人员。他们普遍认为“两个基本”是刑事证明的明确化和具体化,并没有降低或否定《刑事诉讼法》规定的刑事证明条件和要求。同时,现行刑事证明标准是单一的定罪标准,对于诉讼中的其他阶段,如立案、批捕阶段则未明确规定证明标准,容易引起执法困惑。而“两个基本”的确立则在很大程度上弥补了这些不足,表现为:一是进一步限定刑事证明对象的内容;二是相对缩小了刑事证明对象,集中体现了抓大放小、不纠缠细枝末节、不延误时机的精神实质。[17]柴春元、徐建波:《“两个基本”与刑事证明标准——第三届检察理论年会热点综述》,载《人民检察》2002年第3期。此后,因为办案实践需要,“两个基本”成为司法机关追诉犯罪时关于案件达到证明标准时的常见论证方式。

然而当一些冤假错案陆续曝光后,“两个基本”逐渐受到学界的批判。批评者认为,“两个基本”与我国法定的刑事诉讼证明标准之间形成较大的反差。其一,前者具有随意性,后者具有法定性。何为“基本事实清楚”,何谓“基本证据确实、充分”,由于没有从立法上进行明确界定,这就造成了理论上的混乱和司法实践中的主观随意。[18]如湖北佘祥林故意杀妻案。明明是犯罪事实不清、证据不足,但侦查机关、检察机关一致认为“符合两个基本”,直到1996年12月,由于行政区划变更(即京山县由荆州市划为荆门市管辖),京山县政法委报请荆门市政法委协调。该委协调时虽然认为湖北省高院提出的问题中尚有“三个无法查清”,仍坚持具备了“两个基本”,因而决定由京山县法院降格判处有期徒刑。这实际就是随意性导致的冤案。其二,前者具有选择性,后者具有确定性。“两个基本”产生于特定的历史条件,实行“两个基本”是形势所迫、斗争所需。但现在刑事诉讼证明标准已由立法规定,具有确定性,自然不应当有选择的余地。其三,前者具有歧义性,后者具有规范性。[19]王维永:《“两个基本”与刑事诉讼证明标准之辨析》,载“重庆法院网”,http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1279226.shtml,最后访问时间:2018年4月21日。

“两个基本”的争论并未随着1996年和2012年《刑事诉讼法》的修改而消弭,并且一度表现为法检两系统的认识分歧。2013年10月召开的全国法院第六次刑事审判工作会议,明确提出摒弃“两个基本”证明标准。[20]《传达贯彻第六次全国刑事审判工作会议精神》,载《河南日报》2013年12月3日。此后,检察系统提出了不同意见,从而形成了“两个基本”存废之争的顶峰。2014年1月,在中央政法会议上,中央政法委书记孟建柱在讲话中再次肯定“两个基本”,明确提出“对刑事案件,仍应坚持‘两个基本’的要求”。此后,多位检察系统的高层在媒体发文,呼吁坚持“两个基本”,但同时也提出要慎重运用“两个基本”,防止误读和滥用。[21]朱孝清:《“两个基本”要坚持,但要防止误读和滥用》,载《人民检察》2014年第10期。2014年10月,党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。此后,理论界和实务界在谈及刑事证明标准时,引用“两个基本”的做法逐渐减少。

(六)证明标准理论争议评析与证明标准差异化的提出

回顾近20年来我国证据法学的理论争议,笔者认为我国刑事证据法学理论研究中存在的问题逐步呈现,主要体现在以下三个方面。

第一,关于证明标准的许多理论论证较为随意,体现了我国理论研究对于一些证据学基本概念的界定不够严谨。许多论证以引用、比附国外证明概念为论证终点,但对于一些概念并没有形成统一的认识。如对于“排除合理怀疑”“高度盖然性”标准等概念所指含义,学者理解各不相同。再如,支持“两个基本”的学者所提的依据,即“两个基本”反映的是“排除合理怀疑”标准,符合诉讼规律和认识能力;而反对“两个基本”的学者,恰恰指责“两个基本”达不到“排除合理怀疑”的证明高度。在概念界定不清的情况下,争论往往是无意义的。

第二,以人权保障作为证明标准论证的重要标尺,但对于何种证明标准对人权保障状况会产生实际影响并没有深入客观的分析。这就造成一部分人认为坚持客观真实标准有利于防止冤假错案,而另一部分人却提出坚持客观真实标准是造成冤假错案的重要原因之一之类的“悖反”问题。有的学者认为坚持证明标准分层次,可以减少侦查机关刑讯逼供、非法取证等行为的冲动,有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益;有的学者则认为在侦查、起诉环节坚持证明标准的“统一性”,有利于及时过滤证据不足案件进入审判环节,有利于保障犯罪嫌疑人及时脱离被追诉者的不利境地,从而对犯罪嫌疑人有利。很多论证的方式思辩色彩浓厚,缺乏实证研究。[22]笔者以为,通过对已经被确认为错案的原办案人员进行问卷调查,或可取得证明标准对司法实践实际影响的实证资料。即由调查人员组织特别问卷,让错案办理人员围绕证明标准的理解、证据资格的把握、印证式证明模式的要求等问题,回忆当时办案中自己的认识状态。可以通过合理设计的问题分析错案形成的诱因,是基于尽快破案的压力而在将信将疑状态下(追求法律真实)的草率结案,还是出于追求真相目的在错误认为达到了客观真实的状态下(追求客观真实)的证据误读。

第三,理论研究对于如何运用证明标准帮助解决司法实践中存在的证明困难关注不够。近年来关于刑事案件证明标准的研究、论证多从防止冤假错案、保证程序正义、维护被告人诉讼权益的角度出发,有的甚至以“宁可错放、不可错判”的原则作为其理论基调。而从加强国家治理、维护公共安全、保障打击犯罪力度和效果的角度,开展证明标准研究的成果较少,导致理论研究对于司法实践的指引作用发挥不够。

笔者认为,由于刑事案件事实的不可回溯性、刑事调查手段的有限性、侦查活动的合法性限制等原因,使得满足“事实清楚,证据确实、充分”这一证明标准在司法实践中相当困难,而这一现实困难正是催生出刑事证明标准种种理论的重要原因。比如法律真实的理论、“排除合理怀疑”标准、证明标准层次性理论、“两个基本”标准的理论等等,或多或少地都是为了回应司法实践取证难、证明难、认定难问题而产生的。刑事诉讼的首要任务是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确适用法律惩罚犯罪分子。把握好惩治犯罪和保障人权的平衡,研究探索对被告人认罪与否、罪行轻重、案情难易等不同类型案件,实行差异化证明标准可以为解决刑事诉讼的“证据困境”提供一个新思路,因此具有相当的合理性。

此外,党的十八届四中全会作出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的重大决策,对于证明标准的运用具有决定性影响,也内在地对刑事证明标准的差异化提出了要求。

首先,以审判为中心的诉讼制度改革,进一步强化对侦查终结、提起公诉向审判阶段证明标准“统一看齐”的要求,因此试图通过证明标准“层次性”安排来解决刑事证明难的道路已经被封死。

其次,以审判为中心的诉讼制度改革,将进一步强化证据裁判规则的贯彻,使得按不同案件类型对证明标准作差异化的解释和运用具有相当的必要性。一是证据裁判规则更加注重证据合法性的证明,可能进一步加剧个案证据短缺问题。在证明标准上对特定案件作差异化安排,将有助于引导侦查人员不必为了满足过高的证明标准而采取非法取证手段,缓解司法人员的违法取证冲动;二是证据裁判规则对法官的自由裁量具有一定的规范与限制作用,差异化的证明标准将为法官自由心证提供空间。通过对部分类型案件(如被告人自愿认罪的轻罪案件)的证明标准作出差异化安排,可以避免对证据印证标准作一刀切式的解释,为司法人员合理运用证据裁判规则和自由心证方法妥善处理特定案件提供必要的空间;三是证据裁判规则对法官审查采信证据具有指导作用,差异化的证明标准将为推进刑事案件繁简分流创造条件。如果能对被告人认罪、案情简单的案件在证明标准上适当放宽,既有利于提升司法效率、节约司法资源,同时也有利于让犯罪所破坏的社会关系尽快得到恢复。

再次,以审判为中心的诉讼制度改革突出庭审的决定性作用,各类案件在主要证据形态、证据展示方式等方面的不同特点,决定了不同案件规定差异化的证明标准具有相当的合理性。如在重大毒品案件中,监听录音证据往往是据以定案的关键证据,而其他类型案件中一般不会出现此类证据。司法实践中会采用证据形式转化或者庭后核证等变通方式进行审查。[23]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第107条规定:“采取技术侦查措施收集的证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要时,审判人员可以在庭外核实。”对于监听录音中出现的隐晦的特定语词,司法人员会直接作出不利于被告人的认定。[24]如贩卖运输毒品犯罪中,毒品犯罪上下家在约购毒品时出现“东西”“几个”等常用于指代毒品和数量的语词时,司法人员往往将之作为认定案件事实的重要证据。但这种差异化的证据展示、审查方式和判断方式在没有差异化的证明标准支持下,显得非常突兀,难以让一般人信服。因此,针对不同案件类型和待证事项采取差异化的证明标准,有利于落实以审判为中心的诉讼制度改革背景下推进庭审实质化的要求。

二、刑事案件证明标准差异化的理论与实务现状

(一)证明标准差异化的内涵

关于证明标准的差异化,部分学者曾在证明标准“层次化”的相关理论中进行过讨论,并视其为针对不同证明对象适用不同证明标准的理论问题。[25]参见前引[14],李学宽等文。从比较法的视野看,这种根据证明对象不同而实行的证明标准的差异化在西方法治国家也存在。如德日将实体法事实与程序法事实相区别对待,对后者适用较低的证明标准;而英美则根据所要证明的罪行轻重适用不同的证明标准。

笔者认为,证明标准的差异化应当指对不同证明对象所要求的证明程度的高低有所不同。这种证明标准的差异化在我国民事诉讼法律制度中是有先例可循的。2014年12月,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第108条和第109条的规定,[26]第108条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。……法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。”第109条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”表明我国民事诉讼法律制度中明确确立了差异化的证明标准。这些证明标准被学者分别概括为“高度盖然性”标准、低于“高度盖然性”的标准,以及高于“高度盖然性”接近甚至达到“排除合理怀疑”的标准这几类标准。[27]毕玉谦主编:《证据法要义》,法律出版社2003年版,第482页。笔者认为,在刑事诉讼中实行证明标准的差异化,主要努力方向应该是探索对特定类型案件实施低于“排除合理怀疑”的证明标准,以帮助解决司法实践中遇到的取证难题,在避免冤假错案的前提下,实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。

(二)证明标准差异化安排的既有方式

刑事诉讼中对不同类型案件证明标准的把握存在差异化的现象其实早已有之,主要体现在《刑事诉讼法》或者司法解释、司法文件中,它们对不同类型案件中不同待证事实所作的较低或较高的证明要求主要有以下几种表现形式。

(1)针对不同性质的待证事实所作的差异化规定。如学界公认的对于程序性事实的证明要求,一般是低于实体性事实的证明标准的。再如,关于非法证据的证明要求,《刑事诉讼法》将“不能排除”和“确认”存在非法收集证据的情形并列规定,为非法证据的证明设定了差异化的证明要求。[28]由于刑事诉讼法并没有将非法证据作为证明对象明确举证责任,从公诉机关角度又难以将证据合法性证明的标准表述为超过“证据确实、充分”的证明程度,所以从公诉方的角度难以得出证明标准差异化的结论。但从法院审查判断证据的角度看,这一规定显然对认定非法证据提出了低于一般证明标准的标准。

(2)针对特殊罪名案件的部分事实情节设定较低的证明要求。如2013年“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中对于行为人“明知”的证明,将认定犯罪主观明知要件的证明从“确知”放宽到“应当知道”,在证明标准上实际是作出了低于“确知”的证明要求。[29]该《意见》第19条规定:知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。值得注意的是,这类针对特殊罪名案件的部分犯罪事实情节设定较低证明要求的做法,常被认为是“刑事推定”的典型范例。这恰好说明刑事推定理论必须在适当降低刑事证明标准的前提下才能有存在的空间。[30]参见龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期。因为刑事推定的基本原则就包括“高度盖然性”原则,即基础事实与推定事实之间应当具有高度盖然性,才能进行推定。[31]参见宋英辉、何挺:《我国刑事推定规则之构建》,载《人民检察》2009第9期。对特殊罪名案件中特定待证事实作出低于普通证明要求的规定,反映到整个案件事实层面,即可认为是在适用低于普通证明标准的差异化证明标准。

(3)对适用不同刑罚种类的案件设定差异化的证明标准。如最高人民检察院《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》中要求,对于可能判处死刑的案件,坚持“最严格的证据标准”。这一针对死刑案件在证明标准上所作的体系性强调,在某种意义上可视为针对适用不同刑罚种类的案件而设定差异化的证明标准。

(4)针对不同证明方向证据的证明要求作差异化安排。如对于《最高法解释》第64条第2款的规定,[32]该款规定:“认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准。”最高人民法院相关法官解读认为,该条表明对被告人有利的量刑事实,适用的证明标准是“优势证据”标准。[33]参见江必新主编:《<最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释>理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第46页。再如最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,对犯罪嫌疑人没有完成自动投案,但只要证明其准备投案或者正在投案途中,就视为其完成了自动投案的证明。这也是在有利于被告人的量刑情节的证明上设定较低的证明要求。

对于上述证明标准差异化处理实例,在性质上如何看待可能存在不同认识,但这至少表明在特定情形下降低证明标准的做法在司法实践中是不可避免的。

(三)关于差异化证明标准具体含义的界定

在借鉴国外及我国民事诉讼制度中证明标准差异化的成果时,我们还应当注意到国内对于一些证明标准的概念并不明确。在刑事诉讼法学领域内,学者认为大陆法系“自由心证”所形成的“内心确信”标准,理论上概括为“高度盖然性”,其与英美法系“排除合理怀疑”标准实质上是一致的。[34]参见卞建林:《我国刑事证明标准的理解与适用》,载《法律适用》2014年第3期;前引[14],李学宽等文;樊崇义:《证据法学》,法律出版社2008年版,第314-315页;周宝峰等:《证据法之基本问题》,内蒙古大学出版社2015年版,第445页;牟军:《民事证据标准论纲》,载《法商研究》2002年第4期。比“排除合理怀疑”标准低一级的证明标准是“优势证据”标准。[35]参见前引[33],江必新主编书,第46页。而在我国民事诉讼法学领域,学界普遍认为民事诉讼的证明标准为“高度盖然性”标准,同时民事诉讼的证明标准应当低于刑事诉讼的证明标准。因此,“高度盖然性”的证明标准是低于“排除合理怀疑”标准的证明标准。[36]参见前引[27],毕玉谦主编书,第482页;霍海红:《提高民事诉讼证明标准的理论反思》,载《中国法学》2016年第2期。如前文所引的《民诉法解释》第108条、第109条的规定即持此种观点。而关于“优势证据”标准与“高度盖然性”标准之间的关系,有的学者认为“优势证据”标准就是“高度盖然性”标准;[37]参见周宝峰等:《证据法之基本问题》,内蒙古大学出版社2015年版,第475页。有的学者认为“优势证据”标准是低于“高度盖然性”标准的证明标准;[38]参见吴泽勇:《中国法上的民事诉讼证明标准》,载《清华法学》2013年第1期;杜万华、胡云腾主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015年版,第188页。有的学者认为“优势证据”标准是包括“高度盖然性”标准在内的证明标准。[39]参见前引⑧,樊崇义主编书,第321页。因此,如果只提出证明标准的差异化,而不对相关证明标准概念的具体含义予以明确,将难以对司法实践形成良好的引导作用。

笔者认为,在刑事诉讼领域对证明标准进行差异化安排时,在“排除合理怀疑”标准以下,只需下设一个档次的证明标准,不宜再设置更多层次的低证明标准。这一档次的证明标准可以直接借用民事诉讼领域的“高度盖然性”证明标准概念,一方面与民事诉讼现行司法解释相协调;另一方面也可避免使用“优势证据”证明标准可能在司法实践层面形成误读和滥用。

对于刑事诉讼中“高度盖然性”证明标准的概念,可以结合民事诉讼领域的证明标准理论和刑事诉讼领域关于“优势证据”证明标准的理论进行界定。这种“高度盖然性”标准应当是指通过举证方举证,经审查能够确信待证事实的存在具有高度可能性时,认定该事实存在的一种证明标准。[40]笔者认为,此处的举证方仅指认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的司法机关。不宜将被告人、辩护人作为诉讼证明活动的主体,并对其证明活动设定独特的证明标准,以免造成学术研究上的混乱。这种“高度盖然性”要求举证责任方必须证明其所主张的事实存在的可能性明显大于不存在的可能性。这一标准仍然包含在“事实清楚,证据确实、充分”的语义框架内,只是低于“排除合理怀疑”的证明程度。

三、实行证明标准差异化的具体构想

(一)立法上对证明标准的规定作相应修改，为实行差异化的证明标准留出空间

修改后的《刑事诉讼法》第53条以明文规定的方式,用排除合理怀疑的证明标准来对“证据确实、充分”进行说明。根据这一规定,在刑事诉讼中是难以对特定案件的证明标准作差异化安排的。因此,笔者建议将该条第2款第3项修改为“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。但特定案件事实的证明不需要达到排除合理怀疑的除外”。以此为实行差异化证明标准留出空间。

(二)通过司法解释的明确规定，对特定类型案件的证明标准作差异化安排

第一,对被告人认罪的多发性轻微刑事案件,适用“高度盖然性”的证明标准,以弱化部分构成要件要素的证明要求。[41]对多发性轻微犯罪弱化部分构成要件要素的证明要求已有先例。如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》一方面规定对行为人必须进行血液酒精含量的检测;另一方面又规定特定情形下“酒精呼气测试记录的酒精含量值可以作为证据使用”。酒精呼气测试记录在准确性上不如血液检测,但在证明要求上放宽的原因之一在于该类案件量刑幅度较低。具体可以对某些案件中被告人的主观故意、行为人造成的危害后果、行为人行为与危害后果之间的因果关系等方面降低证明要求。如在当事人和解的故意轻伤害案件中,对行为人的行为与伤害后果间的因果关系省略复杂的鉴定程序而予以认定。在故意毁坏财物案件中,对于行为人认可的毁坏后果,可以根据相关陈述和证言直接认定财物价值。

第二,对案情复杂、取证难度大的特定案件采用“高度盖然性”证明标准,由司法机关对部分构成要件要素的证明适用推定规则。如“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中第6条规定,对非法集资刑事案件中证人证言的取证数量作出低于其他类型案件的安排,体现了对该类案件在证明标准上的差异化处理。[42]该条规定:“办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”同理,对于一些通过电信、互联网手段实施的被害人众多,取证涉及面广、难度大的侵犯财产犯罪、侵犯公民信息犯罪等案件,司法解释也作出了差异化的证明安排,弱化对特定犯罪客观要件的取证要求,以解决司法实践中普遍存在的取证难题。[43]“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第1项规定:“办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”

第三,对《刑事诉讼法》第148条规定的可采用技术侦查措施的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件、重大的贪污贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,采用“高度盖然性”证明标准。此类案件社会危害性大、取证难度大,《刑事诉讼法》作出可以适用技术侦查措施进行取证的特殊规定。对这类案件适用“高度盖然性”的证明标准,一方面可为此类案件中技术性证据特别质证方式留出法理解释的空间;另一方面也为解决这类案件证明难题提供帮助。但主张设置较低的证明标准,不是说对这些案件所有的构成要件都可以降低证明要求,而是主张由司法解释分别就各类罪名犯罪的特定证明对象作出特定规定,放宽证明要求。[44]如以前已有司法解释将受贿罪中“为他人谋取利益”要件,规定为包括承诺、实施、实现三个阶段,只要证明行为人有任何阶段的行为均可认定为他人谋取利益。

第四,对证据存在缺陷的重大刑事案件,被告人选择或同意适用认罪认罚从宽程序的,采用“高度盖然性”证明标准。一些陈年旧案客观性证据短缺,即使被告人认罪,如果按照普通案件的证明标准也难以定案。如果规定对于被告人认罪并如实供述的案件,在司法机关提出从轻量刑建议时,可以适用“高度盖然性”标准,则可以为法官的自由心证留出裁判空间,有利于这类案件的妥善处理。对这类案件,法官可以接受被告人认罪,认为达到“高度盖然性”证明标准的,可以同意公诉机关的量刑建议,作出有罪判决;如果认为案件未达到“高度盖然性”证明标准的,法官也可以作出证据不足的无罪判决。

第五,对犯罪后被告人有破坏犯罪现场、毁灭罪证等行为的重大刑事犯罪案件,建立与指控量刑建议轻重相匹配的证明标准。司法实践中常有一些杀人案件,有客观性的证据能够证明被告人有破坏犯罪现场、毁灭尸体等证据的行为,但对被告人杀人的犯罪事实缺乏客观性证据。对此类案件可以规定适用与量刑建议轻重相匹配的证明标准。如果公诉方指控被告人犯杀人罪,但建议的是比正常量刑幅度低的量刑,可以适用“高度盖然性”标准;如果公诉方有把握完成达到“排除合理怀疑”证明标准的证明,则可以提出正常的量刑建议,并适用“排除合理怀疑”的证明标准。这样既可为公诉方运用差异化的证明标准促使被告人认罪认罚提供条件,又可以防止因证明标准原因导致犯罪人逃脱罪责。[45]如柴某故意杀人、抢劫、强奸、侮辱尸体案,柴某原来供述了自己抢劫、强奸、杀人的事实,并带领侦查人员找到了被害人的尸体,也在其住处搜查到了被害人衣物。但到审查起诉阶段,柴某突然翻供,辩称自己乘车后睡着,听见一男一女对话,男的说女的小孩是领养的等情况,等自己酒醒后发现被害人尸体裸露在一旁,由于害怕就将被害人尸体及衣物扛回家,第二天掩埋。其知道被害人有小孩的辩解似乎有合理的成分。检察人员进行了排查,在被害人身上没有发现第三人的检材,也没有发现案发当晚有被害人与第三人通话记录。被害人是“黑车”司机,案发时间在凌晨,被害人搭载被告人至偏僻地点后遇害,从常理上判断不大可能有人跟踪至此与被害人谈话,且被告人曾供述与被害人聊天时,知道被害人领养过一个女儿,被告人知道这一细节不能作为其实施犯罪的反证。此案后来检察机关坚持指控,法院作出死缓判决。

第六,在以未成年人、精神病人为犯罪对象的性犯罪中,适用“高度盖然性”的证明标准。在司法实践中,强制猥亵、强奸等犯罪往往发生在当事人一对一的私密场合,能够证明犯罪主要事实的直接证据极为有限。如果被害人为不能完全认识和理解社会、表达能力有限的未成年人或精神病人,则在犯罪人不认罪的情况下,难以获得足够多的直接证据证实犯罪。同时在此类案件中,被害人故意作虚假陈述、故意陷害被告人的可能性较小。对此类案件应当考虑从保护未成年人、精神病人等弱势群体的角度,并结合证据短缺的实际状况,适用“高度盖然性”的证明标准。

第七,在坚持共同犯罪整体事实“排除合理怀疑”的证明标准基础上,对犯罪人各自行为的证明适用“高度盖然性”证明标准。在一些聚众犯罪中,行为人在共同犯罪中所实施的具体行为,以及犯罪行为所起的具体作用,都难以查清。如果拘泥于排除合理怀疑的证明标准,则难以对行为人定罪量刑,此时可以对共同犯罪行为人各自行为的证明采用“高度盖然性”证明标准。如共同殴打他人致人重伤、死亡的,除查明直接重伤、致死被害人的行为人以外,对其他行为人具体殴打行为的证明不要求达到“排除合理怀疑”的程度,而只要求证明行为人参与殴打的“高度盖然性”,就可以认定构成故意伤害罪,并适用结果加重的量刑幅度。

(三)对刑事案件证明标准差异化的合理限制

证明标准承载着保障刑事诉讼实体正义与程序正义的双重使命。证明标准的差异化虽然具有合理性,但差异化应当保持在《刑事诉讼法》规定的“事实清楚,证据确实、充分”的文义范围内。实行差异化的证明标准在提高诉讼效率的同时,要严格防止冤假错案。笔者认为对证据标准的差异化,要注重几个方面的“底线”不能突破:一是证明标准应当保持各诉讼环节要求一致。如前文所述,在侦查终结、审查起诉、刑事审判环节,不能人为地适用不同的证明标准。二是证明标准的差异化必须要有明确的立法或者司法解释依据。差异化的证明标准是在刑事诉讼一般适用的“排除合理怀疑”证明标准下设置的较低证明标准,理应有明确的规范依据,任何办案单位和办案人都无权在没有规范依据的情况下以证明标准的差异化为由随意突破法定的证明标准。三是坚持定案证据的合法性原则。证明标准差异化是在“证据确实、充分”的法律真实的证明标准框架内所作的调整,只是对于认定案件的盖然性程度作了一定降低,而对于定案证据的证明资格要求(合法性)没有任何降低。不能以证明标准的差异化为由,降低对证据合法性的要求,造成冤假错案隐患。四是证明犯罪主要事实的证据应当具有一定的数量。不宜放弃长期以来我国所坚持的印证式证明模式。“孤证不能定案”是长期以来司法机关坚持的重要原则,保证了大量案件经得起历史的检验。证明标准的差异化对综合全案证据所能达到的证明程度进行了降低要求,但不能同时对证明案件事实的证据数量放弃最低要求,应当坚持对于任何案件的认定都必须具有一定数量的证据进行证明,以防止证据基础过于薄弱而造成错案。